黄宗智:中国的劳务派遣:从诉讼档案出发的研究(之二)

选择字号:   本文共阅读 449 次 更新时间:2017-07-14 10:58:31

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黄宗智 (进入专栏)  

   【内容提要】本文根据2013年到2016年新疆维吾尔自治区以及同时期上海市的劳务派遣案件,来探讨劳务派遣司法实践和理论在此期间中的变与不变。文章论证,在使用“劳务派遣”中介公司作为摆脱对劳动者的义务的“护身符”方面,国有企业的行为和(笔者上一篇文章使用的)2012年全国的案件所展示的基本一致,新呈现的是接踵而来的事业单位和规模化私营企业采用同样的手段来裁员和雇员。新案件也显示,在这个大趋势下法院正在加紧其对劳务派遣公司的管理,特别是提供社保和支付单方解除合同的经济补偿等方面。但同时,劳务派遣公司也正在采用一些相应的对策,如只签订短期的合同,以及在多家不同的劳务派遣公司间轮换。但总体来说,在划分用人与用工单位的理论所建构的“黑洞”之下,管理行为,尤其是在加班与未休年休假工资、“同工同酬”,以及用工单位辞退工人等方面,仍然基本不受法律约束,亟须改革。

   【关键词】用人单位VS. 用工单位 法理和司法实践中的黑洞   劳务派遣公司的社保义务

  

一、研究的问题、进路与资料

  

   本文是拙作《中国的劳务派遣:从诉讼档案出发的研究(之一)》(黄宗智,2017b)的后续研究。上一篇文章①根据2012年全国涉及劳务派遣的劳动争议案件来勾勒2007年新《劳动合同法》颁布之后所涌现的劳务派遣的基本面貌;本文的目的在于进一步探讨2013年起施行的《劳动合同法(2012年修订)》、人力资源与社会保障部2014年起施行的《劳务派遣暂行规定》,以及最高人民法院的几个司法解释,特别是2013年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《解释(四)》)等实施之后的司法实践,重点分析2013年以来的案件中所呈现的变与不变。

   这里应该再次说明本文所采用的研究方法:劳务派遣法律有的条文含糊不清、复杂矛盾,不能仅凭法律条文来分析,必须要从司法实践出发来澄清其实际运作,而后据此来说明劳务派遣的演变趋势、其理论与实践层面上的矛盾,凭此来说明其实际含义。本文同时试图探讨一些上一篇文章没有关注的问题,特别是涉及少数民族的案件以及二审推翻一审的案件。同时,进一步检视上一篇文章所突出的法理与司法实践中呈现的“黑洞”问题,即在分割开了签订合同单位与实际管理单位之后,很难约束滥用工人的管理行为,因为签订合同的是不从事实际管理的中介公司,不可能对其负责,而实际管理单位被赋予了劳务派遣中介公司的“护身符”之后,也同样不必对其负责。

   上一篇文章的经验证据主要来自中国裁判文书网收录的(劳务派遣案件数量刚开始快速上升的)2012年全国基层法院判决的涉及劳务派遣的劳动争议案件,总共是59起,其中2起是重复的,进入我们实际讨论的共有57起。2012年之后,案件数量大规模扩升。本文的经验依据是2016年年底搜索出的2013年到2016年来自新疆维吾尔自治区和上海市的涉及劳务派遣的劳动争议案件,不仅包括基层法院判决的案件,也包括中级法院判决的案件。之所以选择新疆和上海是因为两者在一定程度上代表了中国的两端——一个仍然较多依赖行政管理和国有企业,一个市场经济和私营企业发展程度较高。同时,新疆较多涉及少数民族劳动者的案件,在劳动关系(“阶级”)问题之上,还涉及少数民族(公民权利和“认同政治”等)问题。在以上限定的范围之内,新疆共有168起案件。其中,33起的原告或被告是少数民族人士(主要是维吾尔族),其中2起是重复的,进入我们具体讨论的是31起。至于上海,以上限定的范围之内共有433起案件,其中344起是基层法院判决的案件,89起是中级法院判决的案件。因数量较大,本文采取抽样的办法,从前者每15起中抽样1起,得22起,从后者每10起中抽样1起,得8起,总共30起(其中2起是重复的),具体讨论的是28起。以此为依据来进行两地的对比。本文使用的案件都在附录A和附录B按照讨论先后次序列出。

   应该再次说明,笔者认为现阶段劳务派遣工的系统研究仍然处于初始阶段,需要结合质性与量性分析,如果单一地从事质性(单一案件或法律文本)分析或量性分析,很容易会忽视要点,甚至犯严重脱离实际的错误。因此,本文采用的方法仍以质性案件分析为主(因此把案件限制于可以操作的数量),但也带有一定的量性维度,当然,由于抽样较少,只可能是比较粗略的。

   本文研究的案件可以分为四大类。第一类是国企和事业单位与其员工的争议。新案件材料在涉及国企的案件中所显示的法律运作和上一篇文章基本一致,即国企凭借劳务派遣法律的“护身符”,把自身改为新法律所认定的“用工单位”而不再是“用人单位”,凭此解除自身与其众多员工间的法定“劳动关系”,把其转给劳务派遣公司。作为法律新建构的“用工单位”,它们和员工之间只具有“劳务关系”,主要是用于“临时性、辅助性或替代性”的工人,在法律上只须对其负十分有限的义务,一如笔者在上一篇文章中详细论证的那样。

   笔者上一篇文章的案件主要是大型国企的例子,没有事业单位的例子。新的2013年—2016年的案件则有一定比例的事业单位,它们基本上都在模仿国企使用劳务派遣中介公司而“改制”和“甩包袱”。同时,可以看到,有的国企和事业单位正在新法律的黑洞中无拘束地滥用派遣工人。在中国劳务派遣工大规模兴起的近几年中,关乎劳务派遣法律的司法实践在这方面基本一仍其旧。

   第二类是私企与其员工间的争议。此类新案件说明的是,私企(多是具有相当规模的,包括中外合资企业)正在模仿之前的大型国企的行为,即“灵活用工”的大趋势。其手段主要是凭借劳务派遣公司的“护身符”来裁员和雇员,摆脱旧劳动法律规定的义务,借此来减低其劳动成本。

   第三类是劳务派遣公司作为新型的所谓“用人单位”(虽然并非实际管理单位)跟与其签订合同的员工间的争议。在笔者上一篇文章分析的2012年的案件中我们已经看到,在司法实践中,法院依据合同理论,特别重视劳务派遣公司是否履行了具体的合同条款以及是否违反合同法规。在那些方面,法院一般比较严格要求劳务派遣公司负责,如不付或拖欠工资、不与劳动者协商而单方解除合同、未负工伤责任义务、未依法签订合同等。但同时我们也看到,工人维权要面对重重障碍,如法院在2012年的案例中,基本上拒绝审理关乎社会保险的争执,僵硬地适用必须在一年之内提出仲裁申请的规定(如果超出诉讼时效,法院会拒绝受理),严格要求形式化的“证据”而不接纳(农村惯用的)口头协议、欠条或通过中人达成的非合同式协议等。同时,法院在实际运作中基本上否定法定的“同工同酬”规则,质疑其具体含义:其所指的仅是同类工作还是不仅同类而且又是同等的个人工作效率和贡献?对劳动者来说,最困难的是争得加班工资、未休年休假工资、用工单位单方解除合同的经济补偿(按连续工作期限计算,每年补偿一个月的工资,最多12年)等处于法律黑洞中的权利。我们的案件显示,在这个黑洞中,劳动者基本上仍然无法争得法律的保护。

   但是,即便如此,也有一些新的现象。在新疆的劳务派遣公司与工人的最大一组(13起)案件中,原企业在关闭其一个石矿场前没有预先把工人“合法地”转为“劳务关系”的派遣工,而试图把公司此部分和其员工一举让劳务派遣公司来接管。在审理中,法院基本遵照2013年《解释(四)》第5条,判决一个接管了原公司的劳务派遣公司必须承担原公司的法定义务。最高法院的具体而又恰当的解释乃是此组案件判决的关键,起到了重要的作用。在另一起案例中,一家企业同样没有事先解除其与工人间的劳动关系(把其“合法地”转入劳务派遣公司而把关系改为劳务关系),法院同样判决,该企业(单方)解除合同的经济补偿金义务应由接管的劳务派遣公司来承担。

   另外,从2012年的案件我们看到,法院基本上都拒绝受理社保方面的争议(那是承继世纪之交的“抓大放小”方针时的国家政策),但在2013年—2016年的案件中,法院则已经基本遵照了最高法院2010年的解释(《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》,2010:第1条)(以下简称《解释(三)》),认真审理这方面的争议。此点在下文最后一类的案件(主要是二审案件)中特别明显。但是,法院仍然拒绝进入关于具体社保条件的争议,把自身限定于只审理是否应该为劳动者缴纳社保费用的原则性问题,对因“分流”“改制”而被转入低标准社保的工人帮助不大。

   总体来说,国家政策和法律的用意无疑是要逐步让劳务派遣公司(如今被法律定位为与其签订合同的员工的法定“用人单位”)对“其”员工肩负更多的义务和责任。这是国家和法律允许国企和事业单位以及(成规模的)私企“甩包袱”和“灵活用工”这一战略决策下的一种缓冲政策,尽可能让小规模、对国家经济大局来说不那么重要的劳务派遣公司来承担更多对劳动者的义务。

   但即便如此,作为仅仅是签订合同的中介而不是实际的管理单位,劳务派遣公司无论在理论上还是在实际运作层面上,对劳动者的保护都不可能达到与旧劳动法规同等的程度。我们看到,在众多要求加班工资的案件中,没有一起是劳动者胜诉的,而在未休年休假工资的争议中,只有一起是劳动者胜诉的。同时,实际的管理单位作为用工单位,其实拥有更大的权力来辞退劳动者,却无须再负单方解除劳动合同经济补偿金的义务。此外,我们还将看到,有的劳务派遣公司(与相关企业一起)还采用了一些有效策略来应对国家加强对劳务派遣公司应负责任的管辖意图,凭借使用多家劳务派遣公司或每年转换一家劳务派遣公司,每次只签订一年合同,来使其可能要承担的义务最小化,把解除合同经济补偿金限于一年以下,按照法律规定(在同一合同下,每工作一年补偿一个月的工资,最多12年),最多只是补偿劳动者一个月的工资。

   最后一类案件是二审案件(其中1起是二审后向新疆高级法院的再审申请),总共14起,上海8起,新疆6起(其中1起不涉及实质性裁判,只是管辖权争议)。此两组案件所显示的关键不同是,前者清一色地维持了原判(2起所谓的改判实际上只不过是金额计算方面的微小改动,而不是原则性的改动),而新疆方面的(实质性)二审的5起中则有4起显示了实质性的裁判,有追求调和争议双方或三方(企业、劳务派遣公司和员工)的裁判,也有多少照顾到劳动者处境的“实质主义”判决,更有超越简单的诉讼时效的判决,而不是仅仅依赖法律字面意义和规定的“形式主义”审判。他们展示的是一种纠正目前趋势的可资更广泛使用的方法。

   两组案件如此突出的不同,也许会使我们猜测,在少数民族地区,法院,特别是中级法院的二审,在照顾到国家偏向企业的“甩包袱”和“灵活用工”经济战略政策的同时,也照顾到民族关系的维护,尽可能缓和源自劳务派遣政策和法规的劳动者与企业/劳务派遣公司间的矛盾。从我们所掌握的经验证据来看,这有可能是国家“维稳”战略政策的一个重要部分,但不能一概而论,因为我们也有二审僵硬维持形式主义化的原判的例子。最符合实际的概括也许是,通过劳务派遣法律来协助国企和大型私企减轻其对员工的责任固然是大势所趋,但我们也看到一些相反的倾向,呈现出一个错综复杂的局面。虽然如此,无可置疑的是劳务派遣法律实施的主要效果是企事业单位的“减负”以及大多数派遣工人没有或少有法律保护和社会保险。

  

二、国企、事业单位与其员工

  

在新疆2013年—2016年期间涉及国企和事业单位与其少数民族员工的7起案件中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《开放时代》2017年第4期

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