白雪峰 陈加奎:比附援引法律制度的历史考察:对于重构我国现代类推制度的启示

选择字号:   本文共阅读 196 次 更新时间:2017-02-13 15:41:59

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白雪峰   陈加奎  

   内容提要:比附援引制度用于应对刑律没有明文规定某一行为如何定罪量刑,但是刑事司法实践中又需要对此行为施以相应的刑罚而设置。此制度为中华法系一大特色,从隋朝正式建立到清末沈家本等人参酌西律力主罪行法定原则而废除,期间有一千三百多年的历史。通过历史的研究方法对比附援引制度进行梳理和史料挖掘,发现其随着民族法律文化融合而进化,且法律解释的必要性、弥补法律漏洞的可行性以及处罚违背“正当理性”的潜在性为其存在的法理基础。那么在当下受西方法治文明影响的社会背景下,按照比附援引制度的进化理路,同时立足其法理基础,对于重构我国现代类推制度是有所裨益的。

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   历史唯物主义认为,人类社会历史是不以人的主观意识为转移的客观发展过程,具有一定的规律性。从客观详实的历史事实材料出发,采用发展的眼光,辩证的方法,实事求是的态度来分析看待历史,尊重历史,有选择地继承并发展历史,方能受益于当下。笔者认为对待我国传统的法律制度也应当如此,某些制度现在看来已不合时宜,如果在尊重历史原貌的基础上,将某一制度尽力尝试放回到历史场景中去,观察其历史演变过程及运作利弊得失,那么对于当下法治建设的借鉴意义将是深远的。正如梁任公先生所言“我先民所诒我之思想,虽或未成熟,或久中断,搜剃而磨洗之,又安见不龟手之药终无益于人国也。”[1]文章在搜集相关可靠史料的基础上,按照时代先后顺序对比附援引制度进行梳理,察其进化迹路规律,探其法理基础,同时分析并总结出,按照此制度的历史进化理路,立基于其法理基础,进而重构我国现代类推制度是必要和可行的。

   “比附援引”如果按照《说文解字》来训其原意①,可理解为刑律对于某一行为没有明文规定为犯罪,而实践中需要对此行为施以相应的刑罚,那么将这一行为与已规定为犯罪的行为相“比”,如果类似,则按照后一行为对应之律文规定的轻重幅度加减定罪量刑。此制度于隋朝正式入律,名为“断罪无正条”,隋朝之前司法实践中存在此种断狱方法,但正律没有明文规定。许多学者在这一点上无疑义,例如沈家本先生在他的《历代刑法考》里提到说“断罪无正条,用比附加减之律,定于明而创于隋。”[2]刘俊文先生在《唐律疏议笺解》中也提到“轻重相举之法则为隋开皇律首创,隋前诸律并未见之。”[3]如果将隋《开皇律》作为是我国法制史上承上启下的律典,其首次明文颁定“断罪无正条”,那么可以尝试以此为原点,按照时间先后,向前探其始,向后窥其终,梳理其历史发展脉络,笔者认为此制度的终始可以大略分为以下几个阶段:

  

一、比附援引制度的孕育阶段(隋朝以前)

  

   制度必源于一定的思想,比附定罪法律制度也无例外。关于唐虞至殷商时期的政治法律资料甚少,以至于“孔子欲观夏道殷道,亲诣其遗裔杞宋二国,而感叹于文献不足。”[4]故只能从周代开始考察,周代关于此制度的记载散见于《周礼》、《礼记》和《尚书》等著作之中,后代有学者怀疑这几部著作部分内容系后人伪作②,但是“不能因其伪而径行抛弃”,其内容还是可以反映当时制度之梗概。

   比附定罪方法最早可以追溯到周代的以判例比附加减定罪。《周礼》记载“凡庶民之狱讼,以邦成弊之。”郑玄作注曰“邦成,八成也。以官成待万民之治,故书‘弊’为‘憋’。郑思农云‘憋当为弊。邦成,谓若今时决事比也,弊之,断其狱讼也。故《春秋传》曰弊狱邢候。’”[5]唐代贾公彦作疏云“《大宰》‘以官成待万民之治’,是以庶民有狱讼,还以邦成弊之。弊亦断也。先郑玄云‘邦成,谓若今时决事比也’者,此八者,皆是旧法成事品式。若今律,其有断事,皆依旧事断之,其无条,取比类以决之,故云决事比也。”[6]由以上可知周代断狱之“邦成”,即八种官方“旧法成事品式”,利用这八种判例断罪,郑玄认为和汉代当时的决事比是一回事,而贾公彦认为和唐代当时的“断罪无正条”类似。

   具体到周代有关疑狱的处理,则采取集体讨论,以“故事”比附加减定罪,裁判结果或减轻,或无罪释放。《礼记•王制》“疑狱,泛与众共之;众疑,赦之;必察小大之比以成之。”历代学者对此有不同的注解,郑玄为其作注曰:“小大犹轻重,已行故事曰比。”[7]元代陈澔注:“比,犹例也。小者有小罪之比,大者有大罪之比,察而成之,无往非公也。”[8]“比例无正条曰附从轻,谓事可疑,而法难纵,如附以重罪则过严,故从轻以防冤也。”[9]“正义曰:听狱之人,……己若疑彼罪而不能断决,当广与众庶共论决之,若众人疑惑,则当放赦之。言虽疑而赦之,不可直尔而放,当必察按旧法轻重之例,以成于事。”[10]可见对于疑狱,采取集体讨论方式,颇类似于当代合议庭对于疑难案件之商讨,按照轻重“故事”先例来具体衡量犯罪行为轻重以决定其相应刑罚。然而对疑狱比附尤为慎重,一般采取“从轻”态度,如果合议司法官对此案均有疑惑,那么就赦之无罪。且《尚书•吕刑》记载:“上下比罪,无僭乱辞。”孔安国作传云:“上下比方其罪,无听僭乱之辞以自疑。”[11]传曰:“听狱之术,大略有三:治必宽,宽之术归于察,察之术归于义。是故听而不宽,是乱也,宽而不察,是慢也。古之听讼者言不越情,情不越义。”[12]这和上文《礼记》记载之义有异曲同工之妙。

   周末宗法社会崩塌,春秋战国关于此制度的资料从《春秋左传》能考其迹象一二。据《春秋左传•昭公》记载:“昭公六年三月,郑人铸刑书。叔向使诒子产书:‘昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。……民知争端矣,将弃礼而征于书。锥刀之末,将尽争之。’”[13]沈家本先生由以上考据知“书之外不得更有刑也,可见春秋公布成文法之时,尚无比附他律之事。”[2]

   比附定罪量刑方法正式源于秦朝,从《法律答问》可考证当时断狱已经采用此方法。秦朝苛政,“毁先王之法,灭礼谊之宫,专任刑罚,躬操文墨……以致囹圄成市”[14],虽“秦用商鞅,连相坐之法”,“法令置官吏,朴足以知法令之谓者,以为天下正。……故天下之吏民无不知法者。”[15]谓公布普及成文法令于普通民众,以收刑罚威慑之效。但是为防止法外遗奸,正律之外还有许多官方的判案成例可依据。湖北云梦睡虎地出土秦代竹简《法律答问》云:“臣强与主奸,可论?比殴主。鬭折脊项骨,可论?比折支。”[3]根据以上正史资料和《法律答问》可考证知,秦朝造成“囹圄成市”固然一部分可归功于秦法严苛以及连坐之法,但是笔者以为统治者为防止法外遗奸,于正律之外比附定罪也应该是其中很重要的因素。

   汉朝法制于蠲削繁苛、增益减损的基础上沿袭秦代,为应对司法实践中的律无正条,比附定罪方法已经普及,当时的统治者已经意识到其恣意擅断之弊端。高祖入关与民“约法三章”,后“三章之法不足以御奸,于是相国萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章。”[14]魏律《序略》曰“旧律所难知者,由于六篇篇少故也。篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏,……旧律因秦《法经》,就增三篇。”[16]上面提到的旧律即汉律,刑法篇目增加并不能完全应对司法实践中的犯罪行为之繁杂,《汉书•刑法志》记载:高皇帝七年,制诏御史:“狱之疑者,吏或不敢决,有罪者久而不论,无罪者久系不决。自今以来,县道官狱疑者,各谳所属二千石官,二千石官以其罪名当报。所不能决者,皆移廷尉,廷尉亦当报之。廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律、令以闻。”师古注曰:“傅读曰附。”[14]可知汉代对于疑狱,采取逐级上报的方式。具体处理方法为“傅所当比律、令以闻”,颜师古训“傅”为“附”,附,有相近的意思,即“比附”之意。沈家本先生认为加减比附定罪方法正式源于此,果真如此,那么秦朝《法律答问》中的“比附”事例作何解释。“及至孝武即位,……其后奸猾巧法,转相比况,禁罔浸密。律、令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁,典者不能遍睹。”[14]“至成帝河平中,复下诏曰:《甫刑》云‘五刑之属三千,大辟之罚其属二百’,今大辟之刑千有余条,律、令烦多,百有余万言,奇请它比,日以益滋,自明习者不知所由,欲以晓喻众庶,不亦难乎!”[14]可见西汉中后期,比附定罪量刑之法泛滥,其地位几近超乎正式律令之上,统治者已经意识到其不能“晓喻众庶”,刑罚威慑力逊色,且“奸猾巧法”难免有擅断之弊。

   汉朝之后比附定罪量刑方法一直没有断其血脉。《魏书》清河国郎中令韩子熙议曰“赢氏焚坑,礼经残缺,故今追访靡据,临事多惑。愚谓律无正条,须准傍以定罪,礼阙旧文,宜准类以作宪。”[17]《晋书•刑法志》记载:三公尚书刘颂上疏曰:“自近世以来,法渐多门,令甚不一。臣今备掌刑断,职思其忧,谨具启闻。……律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。法吏以上,所执不同,得为异议。如律之文,守法之官,唯当奉用律令。至于法律之内,所见不同,乃得为异议也。今限法曹郎令史,意有不同为驳,唯得论释法律,以正所断,不得援求诸外,论随时之宜,以明法官守局之分。”[18]沈家本先生认为此为中国最早之罪刑法定原则,笔者认为以今日西方刑法思想附会中国古书,正如梁启超所言“吾侪每喜以欧美现代名物训释古书,甚或以欧美现代思想衡量古人……吾侪如忠于史者,则断不容以己意丝毫增减古人之妍丑。”[4]这只能说明清末当时的刑法学理论和实践缺乏自主性和自信心,既然我们于晋代就有此先进思想,为何一直以来弃之不用,非要等到清末几近遭亡国灭种边缘之时,于摹习引进西方法制过程中才发现罪刑法定原则之妙用。对于比附定罪制度,应该以历史的视角,尊重其当时创立此制度的法理基础,不宜以现代思想随意附会古人的思想。隋朝之前的后齐和后周都有关于此制度的相关记载③。

  

二、正式入律名为“断罪无正条”并充分发展阶段(隋朝至清朝)

  

   隋朝及后世,比附援引定罪量刑制度正式明文规定于律文中。上文已提到的唐代左拾遗赵冬曦于神龙初,上书曰:“古律条千余。隋时奸臣侮法,著律曰:‘律无正条者,出罪举重以明轻,入罪举轻以明重。’一辞而废条目数百[19]。可见此条文从开始登上历史戏台始,就有学者指出其“白面奸相”嘴脸,其评价曰“自是轻重沿爱憎,被罚者不知其然,使贾谊见之,恸哭必矣。夫法易知,则下不敢犯而远机阱,文义深,则吏乘便而朋附盛。”[19]赵冬曦之评价未免太过绝对,“隋律上集六朝刑典的大成,下开唐人律学先河,承先启后,厥功最巨。”[20]从“一辞而废条目数百”可看出其本意是为精简法律条文。刑法文本即使再完备细致,也有应当规定而未规定之犯罪行为,所以设此条原意为在精简的基础上克服法律条文固有的缺漏与僵化。凡事有利必有弊,这也为司法官沿爱憎任意比附出入人罪留下空隙,此为一大遗憾。

唐宋两朝,皆设置“断罪无正条”,其提供了一种法律解释技术,在律条正文范围之内加减比附定罪量刑。《唐律疏议》第50条:诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;疏议曰:断罪无正条者,一部律内犯无罪名,“其应出罪者”依贼盗律:“夜无故入人家,主人登时杀者勿论,假有折伤灼然不坐。”又条:“盗缌麻以上财物,节级减凡盗之罪。”若犯诈欺及坐赃之类,在律虽无减文,盗罪尚得减科,余犯明从减法。此并“举重明轻”之类。其应入罪者,则举轻以明重。疏议曰:案贼盗律,“谋杀周亲尊长,皆斩。”无已杀、已伤之文。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《河北法学》 2016年02期

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学友讨论

自由公民保卫共和 2017-02-13 19:12:46

  英美之所以对孔子尊重,就是他们的法律辩护都喜欢引援名人言辞,这样使司法审慎保守,而另外一种文明法国律师则滔滔不绝全是自己的见解,真是文化决定国家。

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