林来梵:宪法学——中国主体立场及其他

选择字号:   本文共阅读 495 次 更新时间:2017-02-10 14:58:02

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林来梵 (进入专栏)  

   尊敬的各位来宾,各位老师、各位同学:晚上好!

   出版一本小书,其实无需兴师动众,不必过分推销。今天我们主要是要讨论一个大话题,那就是:“宪法学的中国立场”。非常感谢大家的踊跃参与!

   这几天,全国法律人似乎都在关注、讨论美国联邦最高法院前几天的那个有关同性婚姻权利保护的宪法判决;今天晚上,我们却偏偏在这里对抗性地讨论这个话题,即“宪法学的中国立场”。这不是刻意安排,也没有预先的洞见,只是一种机缘巧合而已。但是,在这种泾渭分明的对比当中,确实体现了我们所要提出的一个问题意识,那就是:在法学的学习和研究过程当中,特别是在宪法学这样的法学学科的学习和研究当中,在外国宪法知识和制度力量总是以某种“剪不断理还乱”的方式缠绕着我们的情形下,我们是不是应该把握自己的思考向度,回归中国化的主体立场。这才是今天我们所要讨论的重大话题。

   而《宪法学讲义》这本书只不过是一个切入点而已,而且是有幸地成为这个话题的一个小小的切入点而已。因为这本书,尤其是刚刚出了的第二版,应该说比较鲜明地体现了要回归中国化的主体立场这样一个学术立场。

   我知道,自己在学术生涯中可能弄反了一个书写的顺序,本来应该先写一本比较严肃的宪法学教科书,然后再写宪法学讲义这样一个轻松的讲义录,但是一不留神,《宪法学讲义》预先降生了,无可挽回地降生了。

   不过我并不懊悔,因为这本书还是有一些个性的,我自己拿着这本书也喜欢读一读它,特别是第二版出来以后,我也不断地拿着读,一时读得夜不能寐。也许是敝帚自珍的情结在作怪,我总觉得:即使是正式的教材写出来又怎么样呢,也可能是像过眼烟云一样稍纵即逝,而这本书,则像一只调皮的、难以扑灭的萤火虫,在思想的花海里面悠然飞翔。

   根据我自己的看法,这本书大至有以下三个特点:

   第一,在宪法学之中理直气壮地引入了法学固有的思维方法,即规范法学的方法。这里要特别说明一下,这个说法是不是有一些悖论?既然规范法学的方法是“法学的固有方法”,为什么还要“引入”其中,而且成为一个特色呢?对此我曾经做出多次回答,而且都是面带苦笑地回答:因为在当今中国宪法学界,许多业内同侪总是坚持认为宪法本来就是具有政治性的,是“政治法”,也正因为这样,就必须主要采用政治学的方法去研究它。而我所主张的规范宪法学则倾向于认同:对于宪法而言,研究对象的政治性与研究方法的规范性不能够混为一谈;如果仅仅以研究方法的政治性直接去对应研究对象政治性,那么,就有可能丧失规范主义的立场,也就是说,那意味着放弃了以规范约束政治这种法学的根本目标,不仅不是用规范约束政治,反而是迎合政治现实去展开自己的思考。因此,宪法学也应该像民法学等其他学法学科采用规范方法研究自己对象那样,采用规范的方法研究宪法现象,这是宪法学研究一种内在的要求。同时,迄今为止,我国宪法在实施过程当中形成了一些特殊的实践形态,具有实效性的违宪审查制度目前也尚付阙如,为此,宪法主要是以一种政治宣言的方式发挥着政治性的功能,故而采用规范法学的方法研究宪法,反而成为一种特色。然而,我本人一如既往地重视这个特色,坚信它可以代表着中国宪法学发展的一种应有方向。这应该是本书的第一个特点。

   第二,《宪法学讲义》这本书就是一本讲义录,简单地说,就是法律学堂当中现场实录的讲稿。清末民国时期曾有不少这样的讲义录,它以一种活泼轻松的风格赢得了启蒙读物的某些特征。但《宪法学讲义》也是我多年在教学当中反复研磨的或者说磨砺的产物。它是基于我的一个职业伦理信念所形成的,这个职业伦理信念就是:在一般的情形下,为师者没有权利在年轻的学子中渲染绝望的情绪,即使对现存有一种很绝望的情绪,也不应该在年轻学子当中刻意渲染。所以,这本书写得比较轻松,力图做到生动有趣,甚至带有“喜感”。

   记得这本书第一版问世之后不久,法学院分管学生工作的副书记就来找我谈话,谈得极其委婉,意思是最近一个年轻同学情绪非常不好,在大家的规劝之下前往住院治疗,入院之前,带了一本书进去,这本书就是您新出版的《宪法学讲义》。然后这位副书记非常委婉地问我,不知那位同学看了您的这本书会怎么样?我听完之后笑着说,如果那位同学住院后真的看了这本书,那我敢保证,Ta绝不会轻生的。果然,不久之后,这位孩子就勇敢地出院了。

   总之,《宪法学讲义》这本书是写得挺轻松的,它的一个好处就在于它轻松。虽然这种轻松也可能受到调笑,但是这种调笑是不够慎重的,因为这种轻松恰恰是我认真努力的结果。

   这本书的第三特点,就涉及今天所讲的主题,即,它进一步确立并且回归了中国化的主体立场,甚至努力修复很多被西方问题和理论破坏了的“中国问题意识”,从而以努力探索宪法学理论的中国化。这在本书第一版当中已经出现,第二版则更进一步。前面已经谈到,回归中国化的主体立场,是我们的宪法学研究在方法论上的一种内在的要求。可能同学们都记得,现代德国法学家拉伦兹一段著名的话,他认为,所谓“规范法学”,也就是所谓的“狭义的法学”,或者说我们平常所讲的“法教义学”,实际上就是“以某一个特定的在历史中形成的法秩序为基础和界限,籍以探究法学问题之答案的学问”。这里面关键是“界限”这个概念,从横向的维度来看,主要指的就是国界,为此,正如一些学者所指出的那样,法学其实是有国界的,是一种“地方性的知识”。宪法学更是如此,更是具有国界。我在《宪法学讲义》第一版当中多次提到的白斌同学(现在已经成为我国宪法学界一个年轻的教师了,今天恰好也来了),他有一个说法——“宪法学是有祖国的”,这句话也非常生动地说明了这个道理。

   当然,我们要认识到:中国现代法学作为有方法论根基的学科体系,乃起源于清末民初我国对外国法学的迻译,为此,不可避免地受到外国法学的深远影响,只是国人长期以来一直沉溺于这种影响而不可自拔,乃至没有确立应有的自我意识和自我立场。于是,在民国时期,我国一位著名的法学家蔡枢衡先生就曾指出:“中国法学之总体,直为一副次殖民地风景图”。

   在这种情形下,“言必称希腊”的言说模式早已经在宪法学中趋于普遍化了,就连本土学成的学者也自觉或者不自觉地采用了这种叙述的策略。这是因为以美国等国为代表的外国宪法学,确实具有巨大的吸引力,它们往往建构了属于自己的某种迷人的建国神话,抽象的宪法条文也往往能够随着具体生动的现实个案在不断地发展,从而被赋予一种知性的魅力,比如前几天美国的那个有关同性婚姻的宪法判决,其影响甚大,很多国家的法律人都在讨论它,包括中国的法律人也是这样,好像这个判决的效力也及于我们国家似的。这种影响确实有一种魔力:记得它是6月26日作出的判决,当天下午我去澳门开会,住的宾馆房号居然是1606,昨天转到深圳开会,又住了一个宾馆,房号一看居然是6606!冥冥之中似乎都是6月26日的判决在起作用呢!无怪乎在中国的宪法学界,很多老师谈到外国宪法尤其是美国宪法的时候如数家珍,眉飞色舞,一旦提到中国宪法的时候就理屈词穷,黯然失色。学生们怎么样?自然也就像抗拒不了窗外狂欢节的诱惑那样,难以抗拒外国宪法学的诱惑。

   如今,随着海外留学出身学者的增多,新三段论的模式延伸出留学国别主义的思想现象,什么是“留学国别主义”呢?我界定为针对同一个问题从不同国家留学回来的学者往往有不同的见解和主张,而他们的分歧,主要起因于他们各自的留学国家存在彼此不同的制度或理论。比如就中国应该建立什么样的宪法审查制度这个问题而言,留美出身的学者往往会主张采用美国式的司法审查制度,留德出身的学者会主张采用德国的宪法法院制度,留法出身的学者则主张采用法国式的宪法委员会制度。至于从宪法规范的要求、具体的现实国情出发,中国真正应该采用哪种制度为好,这个主体性的立场则往往没有得到充分的重视。

   其实,这种留学国别主义,本身就蕴含着一个悖论,那就是:既然不同的国家各有不同的制度,为什么我们要放弃自我的立场,采用某一个特定的外国模式呢?在这一点上,我们说留学国别主义在逻辑上破产了。留学国别主义在逻辑上的破产,其实超出了逻辑上的具体后果,在学术上具有重大利益,因为它促使大家接受一个道理:回归中国化的主体立场,应该成为我们最终的选择;既然各国对某一个具体制度有不同的做法,那么,我们也应该探索自己的制度。

   应该说,《宪法学讲义》这本书,尤其是第二版就贯通了这样一个立场。

   比如,书中讲了一个民国时期的故事。根据民国一位著名外交家顾维钧的回忆,他当年在美国的哥伦比亚大学留学,进行博士论文答辩时,哥伦比亚大学一位的著名学者古德诺,很真诚地问他,美国宪法当中哪个制度原理最适合你们中国?古德诺问得很真诚,就差没说,如果真能用得上,免费送给你们中国。针对这个问题,年轻的顾维钧想了一想,说:对于刚刚踏上民主道路的国家来说,能起到好作用的基本原理应该是“权力分散”,也就是当今美国式的三权分立。顾维钧的博士论文就这样顺利通过了,后来回到国内在官场上非常得意,当上了临时大总统袁世凯的秘书,实权很大,他就推荐古德诺来到中国当宪法顾问,因为袁世凯当年也不得不依宪治国,不仅搞宪法宣誓,而且聘请外国人来当宪法顾问。结果古德诺来到中国之后,就发现一个大问题:辛亥革命后的中国就像一盘散沙,极为需要强有力的权力,引导中国向前发展;而袁世凯就任临时大总统之后,其实也想做一番事业,但是处处受到国会等各种政治力量的牵制,竟然一事无成。也就是说,美国式的那种三权分立,不仅不适合于当时中国,相反,对于当时中国而言,政治权力的相对集中则是完全必要的。关于这一点,袁世凯的另一位宪法顾问、日本的有贺长雄,以及中国的梁启超都有类似的见解。正因此如,后来古德诺的言论被认为是支持袁世凯的复辟。

   这个故事作为一个引子,去理解宪法第三条第一款规定的我国国家机构的组织运行原理:民主集中制。为了深入分析这个问题,本书对于美国式三权分立的发展形态等各个方面作了比较细致的分析,然后立足于中国的主体立场,对利弊得失,以及中国为什么没有采取三权分立的缘由,作出了比较客观的分析。

   接着,对中国的问题状况作出如下一种探讨:中国虽然没有采用美国式的三权分立,但是中国现实政治的权力机构当中却存在了一种内部自我调整型的权力平衡机制,它表现在:在现实的权力分配格局中,某一种权力一旦在某些方面过大了,或者某一个部门的权力过大了,它就会在其他方面受到制约;相反,某一种权力或者某一个部门的权力一旦在某些方面过弱了,那么,就会在其他方面得到补强,从而,各种国家权力之间达致了一种大致的平衡,由此烘托并拱卫了一个权力中心。这个就是很典型地体现了宪法中国化的主体立场这样一个学术的路线。

   当然,我们要承认,回归中国化的主体立场并不是盲目排斥拿来主义,并不是全面否定西方宪法制度对于其自身的合理性,以及其中所隐含的可资我们借鉴的一些优长之处。毛泽东就曾睿智地承认宪法是由近代西方国家先搞起来的,立宪主义作为一种配置了制度设计的思想形态也是源自于西方的文明体系。这注定近代以来中国的宪法现象与西方国家的宪政发展史存在一种必然的联络关系。即使某些在我国现行宪法体制当中具有中国特色的宪法规范,也可能存在西方宪政思想的某种缘由,离开后者就无法理解和解释。比如我国现行宪法有关“人民民主专政”这一国体条款中的“专政”这个概念,就是这样的。

   大家知道,在中国十八大四中全会提出全面推进依法治国决定之前,有人引用列宁对“专政”的论断,认为专政就是统治者不受法律的任何约束。追溯到古罗马专政官(即狄克推多)这样一个制度实践,的确可以佐证这个概念的这种原初意涵。

在《宪法学讲义》第二版也遭遇了这个问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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