余盛峰:历史社会法学视野下的中国法律与中国法学

选择字号:   本文共阅读 215 次 更新时间:2017-01-11 10:47:00

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余盛峰  

悖论社会中的法律实践逻辑


   黄宗智先生研究法律史的卓越之处,在于他深刻讨论了法律在作为悖论社会(paradoxical society )的中国所呈现出的悖论形态。这不仅是指法律实践在中国经常违背形式理性法所预设的应然逻辑,同时也指向一双双相互矛盾、有此无彼的法律现象的并存。

   改革开放之后的中国法治进程,预设了整合于统一的市场经济以及相应的产权形态和随之而来的一系列法律发展的历程,通过法律人和法律职业者的理念塑造,提供理性经济人在商品交易和资本流通过程中的基础法律保护。它假定了法治化进程最终会顺利突破城乡分立的社会格局,通过科学立法、严格执法和公正司法来保证一个“橄榄型”中产阶级法治社会的逐步形成。但与这种韦伯意义上的资本主义理性法的想象不同,中国当代法律的实践逻辑则是多重悖论和矛盾的并存。

   一个基本的事实是,中国法治空间的构造依然延续了新中国成立之后城市发展但乡村落后的基本格局。这种城乡法律之间的格局落差不仅是传统延续和发展时序上的自然反映,正如黄宗智先生所敏锐指出的,它也是存在于城乡两种经济制度和两种产权形态的交接点上的庞大问题;在某种程度上,正是基于农村土地集体产权和小农家庭财产制的特殊安排,确保了一个规模庞大的临时性、半正式和非正式农村劳动力可以持续被城市资本以低成本吸纳,从而可以提供中国经济发展的比较优势。

   这决定了中国的《劳动法》和《劳动合同法》不是针对所有就业人口的同等保护从而可以形成一个统一的劳动力市场,处于国家劳动法规保护和福利制度之外的非正规经济的大规模扩增,需要在法律上形成对“劳动”概念的特殊界定,需要把大量的劳动排除在法定“劳动”范畴之外。

   通过在法律上对非正规“劳务关系”和正规“劳动关系”的严格区分,《劳动法》的适用对象最后就被限缩为国家公务员、事业单位人员和少数蓝领工人。改革时期所形成的大规模“非正规经济”,正是通过这种特殊的身份等差和城乡等差的法律结构安排,通过一整套相应的“非正规法律”才形成了为经济发展保驾护航的制度机制。这种特殊的法制结构成为了地方政府相互竞争和招商引资的重要法宝,不仅劳动法规如是,环境保护法执行等其他方面都如是。

   在我们既有的法学研究视野之下,无论是偏重条文解释的教义法学,还是主张社会科学方法论的分析,乃至强调中国传统与本土资源的法学流派,都很难在其理论和概念体系里正视和处理 1.53亿户籍农民在城镇就业,以及2.17亿农民在农村从事非农就业这两大事实。

   中国当代法律关于人的形象的预设,按照黄宗智先生的概念,其表达与实践显然存在严重的背离。

   真实的形态,既不是形式主义法学预想的城市中的理性经济人和法律人,也不是本土资源派浪漫想象的“无需法律的秩序”;而是伴随中国社会经济变迁所形成的具有悖论和矛盾身份重合的秩序形态,一种既巩固城乡等差身份又极其鼓励其持续流动性的法律格局。

   在某种程度上,形式主义法学和本土资源派正是基于对“城市/乡村”法律各执一端的表述和辩护,立基于城市制定法与乡村习惯法的不同气质,各自建立了一个关于中国法律图景的非此即彼的静态描述。

   二者共同的问题则在于,没有正视和处理中国悖论社会下法律的悖论化特征,而假装中国法治进程只是西方法律现代化进程的一个简单复制版本,不同的只是对此采取拥抱抑或抗拒的态度。在黄宗智先生看来,今日中法学界的分歧表现为西化主义和本土主义,一方强调西方法律的普适性,另一方则强调中国历史与实际的特殊性。但这种普适主义与特殊主义之间非此即彼的选择,实际上都阻碍了对于中国法律实践历史真实逻辑的探寻。

   在黄宗智先生跨越经济学、社会学和法学的通达历史视野下,他为我们展现了中国法律实践所依托的矛盾社会形态及其悖论法权特征。

   以财产权为例,就至少存在多种不同的产权模式的并存:一是传统中国过密化的糊口小农经济和家庭财产制的延续,它也是今天的非正规经济和非正规法律的重要历史根源;二是旧有计划经济下庞大的国营工业体系及其产权结构,仍占全国民经济产值的将近一半;三是市场化转型下出现的资本主义意义上的私有产权体系的发育;四是国有企业抓大放小私有化以及大型国企资本的公司化股份制改造。在此之外,还有农村土地集体所有制和城市土地国有制所形成的复杂土地产权结构。

   这个由多重悖论所组成的错综复杂的庞然大物,形成了一个难以被传统形式主义法学所概括和阐明的复杂法权结构。它无法用自由主义法权或社会主义法权的逻辑进行统一界定,也无法简单沿用传统的公法与私法的二元框架来加以认识,亦难以使用政治国家和市民社会的二元对立模式来进行认知。

   中国改革开放时代以来所形成的财产法权格局,所依托的显然不是简单的私有化路径或既有国有产权形态的延续,而是采取了一种相当致密的法律制度框架重构来同时确保不同种类资产的市场化流动以及国家对于各类形态资本的持续影响和支配力。

   正如黄先生所言,改革时期的市场经济和私营企业很大部分是在国家机器和官员扶持下兴起的,私人企业的很大部分和党—政国家权力机构带有千丝万缕的联系。同样道理,在中国改革语境下,各种私法意义上的物权转移行为和各种公法意义上的国家法律行为其实具有深刻的连带关系,它们都需要“社主义法律体系”通过各类特殊的法权制度安排予以落实。

   黄宗智先生通过其典范研究清楚地指明,农民和农民工共同组成的非正规经济今天占到全国总就业人员中的83.2%。中国改革后期以来,正是通过各种特殊的法律制度安排,形成对劳动力、土地和资本的极为特殊的保护形态和法律界定;而地方政府正是借此利用非正规廉价劳动力以及各种各样的非正规补贴和优惠(包括法律政策倾斜)来吸引外资和内资,由此推动了中国的发展奇迹。

   可以看到,正是通过地方政府的各种非市场行为和反法规行为,通过包括金融、财税、户籍、劳工和环保在内的多种国家公法手段,才建立起一个有利于资本逻辑发挥动员作用的市场结构和法权体系,从而可以用最有利的成本/收益核算来招引各种资本。

   这种法治发展逻辑就不是传统左、右派之争中坚持的政府和市场、公法与私法非此即彼的二元对立;不是在于公权对于私权的一味压制或私权对于公权的自然胜利,而是在于两者特殊的协调与搭配机制。在黄宗智先生看来,新制度经济学和形式主义法学都没有考虑到这个基本的制度性因素。

   因为既有的形式主义法学流派多少都预设了一个具有统一性的劳动力、土地和资本市场在中国业已存在;而未来法律改革的目标就在于顺应这个基本前提,从相应的权利体系和基本原则出发,通过严密的法律逻辑演绎出各个不同的部门法条文,从而形成一个自圆其说的前后一贯的整体。

   各种基于社会科学政策分析方法特别是有关资源配置的经济效益成本分析,则配合教义法学所提供的基础规则框架为其做查漏补缺的规则填补和正当化论证工作。

   在此,黄宗智先生敏锐地意识到,作为理论对手的教义法学和社科法学都缺乏对于中国长时段历史演变和社会实际的考察视野;而与此同时,它们都掩盖和回避了中国法律发展过程中所存在的不正义性现象,缺乏对于中国法律公正性拷问的前瞻性价值的指引。

   中国的“非正规经济”和“非正规法律”发展模式实际存在严重的社会不公问题,而各种采取技术主义和形式主义方法路线的法学理论,都忽视并掩盖了既有的民商事与经济法部门在有关劳动力、土地和资本市场等领域法律规则构造过程中的正义性问题,夸大了其作为法律规则制度的整合性程度以及法治将自动伴随市场经济发展而建成的乐观想象,借此也否认和掩盖了贫富悬殊的社会实际,并且规避和转移了对于巩固这种不正义的悖论制度安排的拷问。

   而此种意义上的法律危机,实际难以用流行的法治改革口号中所隐含的过渡期话语(如有待未来出台的《民法典》)和时髦的法治转型话语(如司法改革)所消弭,也无法用貌似客观中立的技治化的资本配置合理化等形式主义理论模型(如法律经济学理论)来淡化。

   根据黄宗智先生的研究,自1985年以来,低报酬、低稳定性、低或无福利、没有国家劳动法律保护的非正规经济就业人员已经从所有城镇就业人员的3.5%爆炸性地扩展到2010年的 63.2%。中国经济自20世纪80年代以来从一个基本全是正规+国有经济的体系极其快速地转变为一个大部分是非正规、非集体的体系。

   而与法治乐观论者的想象不同,中国并未由此从一个苏联式的全能国家法律体系向一个同等保护所有公民的法制健全的法治形态转变,不是从一个从没有私法保护的国家公法体制,向一个严格同等保护财产和独立法律人格的市民法模型转变的意象。

   根据黄先生的研究结论,时至2005年,全国就业人员中的85%基本没有社会保障和劳动法规保护。这实际就意味着,作为正规的国家法律部门及其权利规则,实际只涵括保护了不到五分之一的劳动就业人口。而作为最大多数的劳动人员,实际上被整体地排斥在正规的劳动法律体系之外。因此,如果简单地将学术视野聚焦于正规经济和正规法律,并想象全国的劳动人民已经或行将被整合为一个同等待遇的单一劳动市场,完全无视规模极其庞大,由9亿农村户籍的“半工半耕”家庭所组成的广大劳动人民;这种正规法律幻象的正义性问题当然是需要予以深刻反思的。

   改革开放之后形成的农村地权安排,是依据不允许耕地自由买卖但平均分配耕地使用权的原则,再配合以城乡二元的户籍法规定,由此形成了一个由国家法律所强行制度化了的“半工半耕”过密化农业。而由这种地权和身份权安排所形成的过密化小农家庭财产制,其法权逻辑就与西方意义上的资本主义农场法权形成了鲜明对比,它同时也与城市资本和企业产权两相呼应形成了一种事实上的中心—边缘的法权等差结构,从而可以通过降低企业的劳动力成本和福利支出从而大幅增加其资本回报率。

   而中国企业产权也在某种程度上形成了等级化的所有制形式,由此再形成各种特殊的产权结构以及相应的物权、债权和侵权法制度安排,同时还包括极为复杂的法人间与法人—自然人法律关系的构建。

   在这个意义上,正如黄宗智先生对以科斯定理为代表的新制度经济学和法学理论在中国的误用所提出的批评,因为中国产权改革历史绝不是简单的形式主义意义上降低交易成本或合约成本的问题。农村劳动力跨越城乡和地域的流动不是某种自然化与合理化资源配置的结果,而是基于国家法律政策的积极塑造和特殊安排所形成的人为法权结构,大量产权改革一方面大幅度降低了各种交易成本,但另一方面由其产生的负外部效应也被不成比例地转嫁到各类法律上的失语群体 (如“农民工”)。

   正是在这个意义上,黄先生认为,中国社会今天的主要差别已经不再简单是工业和农业、非农就业和农业,甚至也不简单是城镇和农村间的差别,而是城镇具有法定身份和福利—待遇的正规经济人员与不具有如此身份和福利—待遇的城镇与农村非正规经济人员间的差别。在这里,经济社会学意义上的历史考察就获得了一种历史社会法学和政治宪法学意义上的理论提升的潜力。

在黄宗智先生看来,作为其“历史社会法学”的意旨,探索成文法律的实际运作,需要将其置于社会情境中来理解,而社会情境的一个关键变数,就是不同阶级/阶层以及不同等级之间的差别,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:三会学坊

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学友讨论

changdun4 2017-06-08 05:58:06

  好文呀!谢谢~~~
  读不懂“马锡五式的”,“马锡五”是谁?瞎猜到这是因避讳词语而发明的代替用词呢,原来不是,百度了一下,知道了他曾任高法副院长。想是,那时的他的法律建设作为,是欠缺长久普遍性的。
  读到了最后,读到了康德的“实践理性”……,算是跟着您这篇的结构节奏,读出了深意,好,这篇评论、推介文真是好啊!
  咋一看,法律是个“死”东西,法条更像是,可是,若是将法条、法律理解为是“道德”的固化形式,再而认识到,以康德的“道德律”为普世终极标准的实践,其永远是一个递进过程,是人类永远的共同渴望,那么,法条也好法律也罢,就绝不是死的。一部法律体系,其中,一部分、甚至是大部分法条可以是现实的、规范现实生活的,然而,这套体系中同样不可或缺的还应有前瞻性的、目标性的、指向未来的道德建设的文字,高山仰止心向往之的思想字迹!真——善——美,的轨迹~~~
  整个人类文明,就是部道德发展史。

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