史全增 解源源:论辅助警察参与警察执法的正当性

选择字号:   本文共阅读 1525 次 更新时间:2016-06-12 10:38

进入专题: 辅助警察   警察执法   行政协助   警察权  

史全增   解源源  

摘要:在我国,辅助警察虽然广泛参与着警察执法,但却面临着诸多的质疑,需要从理论上予以厘清。通过分析可知,传统的国家垄断公权力理论仅是一种笼统的假设,国家并无垄断公权力的必要,也没有垄断所有公权力的实践;警务职业化更应该解读为一种专业化的追求,而非杜绝具有相应资质的私人主体参与执法;在责任承担方面,无论是由警察还是辅警来行使警察权力,责任主体都是其所属的警察机关,而非执法者个人,因此辅警参与警察执法在理论上是具有正当性的。为了充分发挥辅警参与警察执法的优势和削减其存在的问题,不仅需要在理论上对警察与警察作用进行区分;也应架构和完善相应的准入、培训、考核与奖惩制度;还要为辅警设定合理的参与范围,从而实现辅警参与警察执法活动的正当化。

关键词:辅助警察;警察执法;行政协助;正当性



一、问题所在

辅助警察(此外还有协警、治安员、联防队员等均属于辅助警察的范围,下文统称之为辅警)是一个饱受争议的职业。一方面,我国绝大多数的地方公安机关都招录有辅警,有些地方的辅警数量甚至已经超过了当地的公安民警。辅警在实际上也在参与乃至独立承担着诸多警察执法任务,并为维护社会治安秩序和防范违法犯罪活动作出了巨大的贡献。[1]另一方面,现实中也暴露出了很多与辅警有关的负面问题,特别是频频发生的辅警暴力执法、侵犯公民权利的现象,助推了公众对辅警参与警察执法的反感情绪。如在2010年,因为发生在广东番禺的辅警打人事件而引起的争论,可以看出辅警所处的尴尬局面。[2]因此,公安部在2004年曾做出过取消全部治安员的决定,公安机关在利用辅警参与警察执法时也存在着重重顾虑。

根据我国《行政强制法》第7条第3款的规定:“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。”根据该法的规定,警察执法活动中的行政强制措施须由具有人民警察身份的人员来执行,一旦相对人对辅警的身份表示质疑,公安机关就会面临着尴尬的境地,特别是在行政诉讼中,就会涉及到执法主体是否适格的问题。[1]有学者认为,辅警规范的关键在于辅警不能“执法”,不能履行只有警察才能行使的公权力如拦截行人、盘问、搜查、扣押财物等,而只能在警察在场的情况下执行维护秩序、搬运设备等不涉及公权力的辅助性工作。[3]还有学者认为,辅警只有在发现犯罪时,协助警方扭送犯罪嫌疑人这一刑诉法上规定的普通公民所享有的权力,因此要限制辅警的执法权。[2]以上学者都不否认辅警存在的合理性,但却认为辅警不能参与警察执法。其实,这类主张无论是在实务界还是理论界都占有一定的地位,也是与现行法律规定基本吻合的。但是,如果仅仅因为拘泥于现行法律规定,而在学术和实务中不敢越雷池一步,必然会使数量庞大的辅警沦为打杂跑腿的角色,在必要情况下也不利于公共利益的维护。在现实生活中,辅警从事着诸多的警务活动,贸然取消所造成的治理真空必然会使社会治安陷入混乱之中,从另外一个层面也会使公安机关陷入无力作为的法治困境。事实上,违法乱纪的辅警仅是少数害群之马,绝大多数辅警都是奉公守法的,许多地方辅警的工作也获得了公众的广泛认可。况且,掌握权力者即有滥用的可能,最为可取的办法并非杜绝辅警参与警察执法,而是找寻规范辅警参与执法的方法和路径。一刀切的做法也是与现代社会公众参与和公共治理的理念背道而驰,不论是我国香港地区还是许多西方国家,辅警参与警察执法都已经常态化。因此,从理论上对辅警参与警察执法的正当性进行研究,必然是我国行政法上一个亟待解决的问题。

二、对辅警参与警察执法若干理论误区的探讨

笔者认为,对辅警能否参与警察执法的质疑,主要是存在的若干理论误区没有得到深入探讨,特别是在传统的国家垄断公权力理论影响下,使得辅警参与警察执法被笼统地视为不具有正当性。此外,对警务活动的职业化和责任承担等方面的狭隘认识,都是辅警参与警察执法正当化的障碍,需要进行检讨。因此,本部分重点从国家垄断公权力理论、警务职业化和法律责任承担等三个方面进行分析,以从理论上探讨辅警参与警察执法的正当性,并为学界的进一步研究起到抛砖引玉的作用。

(一)对国家垄断公权力理论的分析及其批评

传统的国家垄断公权力理论认为,所有公权力都应该归属于国家所有,私人不得行使公权力。[3]根据国家垄断公权力理论,警察的执法权特别是强制措施权都不得委托私人行使,从而使辅警参与警察执法无论是在立法上还是在实务中都没有得到正名。

实际上,国家垄断公权力仅是一个比较笼统的概念,任何类型的国家都未垄断过全部公权力。在现代国家出现之前,公共行政的范围十分狭窄,许多地方的社会治安乃至犯罪预防都是由地方自治体负责的,国家权力从未深入到基层。现代警察的产生背景是地方政府和大都市适应商品经济和城市化的发展,力图更好地控制违法犯罪活动。特别是在英美法系国家,认为社会治安应当由国家和社会共同承担,并不认同国家垄断公权力这一理念。[4] 1829年,英国内政大臣罗伯特•比尔推动议会通过了伦敦大都市警察法,为职业警察的设立提供了合法性基础,以此为起点,西方国家逐步排斥民众对警务的参与,并加强对警务工作的法律与程序的统制。但是,当代社会私有化的发展已经突破了传统认为应该由国家垄断的权力领域,在急剧变化的社会面前,警务不可能由国家所垄断的。英国从20世纪80年代中期开始,保守党政府越来越多地把私有化政策应用到刑事政策领域,如鼓励和认可公民自发组织的维持治安和街道巡逻等。[6]美国警务自建立以来一直追随英国的脚步,从20世纪60年代起,市民对警察提供服务的能力信心下降,商业、工业和公民开始寻求保护他们人身和财产安全的替代方式,美国的私人保安业有超过150万从业人员,是联邦、州和大都市警察数量的2~3倍。[5]西方国家经常通过授权或委托私人行使公权力,许多国家的监狱承包由私人执行,并广泛地引入私人参与到警务领域。截止2008年6月30日,美国关押在私人监狱机构的服刑人员总数为126249人(其中联邦32716人,州93537人),占服刑总人数的7.8%。[4]此外,英国、澳大利亚、南非、德国、法国等国都有较为成熟的私人监狱实践,日本、加拿大、新西兰、比利时、瑞典等国的私人监狱也有一定程度的发展。

在立法方面,德国《基本法》第 33 条第 4 款虽然规定:“高权性权限的行使,作为持续性事务,原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”但是,该款在用词上的“持续性事务”和“原则”两词,并未严格限制公权力对私人的授权或委托。德国《刑罚执行法》也允许使用私人保安作为刑罚执行设施的行政协助人。因此沃尔夫指出,“刑罚执行的完全私有化不适法,但部分私有化是可以考虑的。”[7]虽然围绕辅助警察在政治及法理层面产生了很多争议,但德国许多州的警察法都设置了辅助警察制度,任命私人为辅助警察,甚至赋予其可以对第三人行使警察的高权性权限。[8]此外,《新加坡警察法》第86条明文规定,允许设立辅助警察机构。[5]《新加坡警察法》第92条规定,辅警行使《警察法》所授予的警察权利,或履行本法所规定的警察职责时,应被视为如同受《刑法典》约束的公务员。根据《香港辅警队条例》的规定,我国香港特别行政区的辅警可以辅助警察执行任务,辅警在参与执法时视同警察。[6]通过对以上国家或地区的立法与实践的分析可知,在世界范围内,国家垄断公权力缺乏充足的证成,在警察执法的高权领域也并未严格限制私人的参与。

在我国,无论是封建社会还是解放前的北洋政府和国民政府时期,国家权力都没有深入到基层,自1949年以来也未严格限制私人参与警察任务的执行。新中国建国初期,我国企事业单位的内部保卫组织是维护内部治安的非警察力量,负责单位内部的治安防范工作,并受公安机关和本单位的双重领导。1985年,公安部颁布了《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则(试行)》,该细则将企事业单位的内部保卫组织定位为公安机关的基层组织,在本单位和公安机关的双重领导下进行工作。[7]但是,随着我国改革的深入推进,传统的政企不分的形式已经不能适应现实的需要。1994年,根据国务院批转的公安部《关于企业事业单位公安机构体制改革意见的通知》,除了特殊情况外(如大学的派出所、铁路警察),企事业单位的保卫组织都进行了撤销或调整的改革。1995年,全国人大常委会通过了《警察法》,该法将公安机关与其他单位治保工作之间的关系确定为“指导和监督”或“指导”。可以看出,虽然我国的警务活动经历了正规化和职业化发展的历程,但从未实现警察权力的国家垄断。考虑到前文所述的辅警实际上在广泛参与着警察执法,以及基层公安机关所面临警力不足的巨大压力,可以将国家垄断公权力视为对国家权力的正统性和合法性的一种描述,是对通过民主代议程序而产生的国家权力的政治认同,以及对公权私用或滥用的一种担忧。从这个角度来看,我国也没有国家完全垄断高权的传统和实践,由此可以撬开理论上的一丝缝隙,通过民主代议程序从立法上对辅警参与警察执法进行正当化,并为其正名。

(二)对警务职业化的分析及批评

对警务职业化认识的不到位,也是学术界和实务界认同辅警参与警察执法的障碍。警务的职业化首先起源于英国。英国在公元8世纪建立了教区治安制度“太兴制”,由十户人家编为一组,集体维护当地的治安秩序。1066年诺曼人入侵后建立了“十户联保制”,该制度后来被教区治安官制所取代。1285年英王爱德华一世颁布的《温彻斯特法令》创设了警务官,由百户区的居民集体推举出两名品行良好的居民作为警务官,负责带领居民和更夫维护本地区的治安秩序。到了1829年,在英国内政大臣罗伯特•皮尔的推动下,议会通过了《大都市警察法》,创建了伦敦大都市警察局,配备有专职的警察,至此,现代意义上的职业警察正式诞生。皮尔认为,伦敦的人口和犯罪问题需要全天候的职业化警察队伍,警务质量低劣是导致社会混乱的原因,因此需要专职警察来改善警务质量。[9]美国警务的职业化是在借鉴英国警务改革的基础上发展起来的。美国警务初创于纽约城,1844年纽约州立法机关通过法律建立纽约城全天候防范警察,但由于这时候的警察是由市长从市参议员和税务评估员提交的名单中选出新警察,并经市议会通过,因此,警察与政客的联系过于密切,从而被认为是政治的附属物。警察与社区关系的过于密切,也导致了警察的腐败和对陌生人的歧视。从警察的角度来看,警察不仅没有受到公众的广泛接受,也很少感到工作安全感,并且薪资也受到地方政治因素的决定。针对这些问题,美国在19世纪后期出现了职业化警务思想。从20世纪开始,在职业化打击犯罪中,志愿者逐渐消失了,职业化模式需要有与市民保持职业化中立和长时间任职的公正的执法者。20世纪30年代开始,职业化开始强调管理效率、技术复杂化和关注打击犯罪,警务工作也开始培育自己的职业自治感。[10]这导致至20世纪末,西方国家仍将警察这一术语与具有特殊法律地位的“政府警察”联系在一起。直至最近,才开始将警务转向警察之外的私人安保,以及由其他机构人员所承担的监管活动。[11]可以说,警务的职业化迎合了社会发展的需要,不仅有助于其专业性的成长和对公共利益的促成,也可以有效回避政治的过度影响。

警察执法工作的高度专业性,确实不适合于一般人行使。“现代国家要求公务人员具有高度敬业精神,将品质、能力和专业水平确立为担任公职的标准,基于公务信任关系将权力委托给公务人员行使。”德国联邦宪法法院在一个判决中对职业公务员的作用描述如下:“职业公务员队伍是根据专业知识、专业能力和职业忠诚建立起来的制度,应当成为公共行政稳定的保障者,成为一个相对于塑造国家生活的政治力量的平衡因素。”[12]我国《行政强制法》第17条的规定有从职业化角度来保障行政强制措施正确合法行使的意图,也是警察权不可以委托私人行使的法律依据。无疑,职业公务员应该具有履行职务的专业素养和维护公共利益的意识,但是,将警务完全限于具有公务员身份的警察,是对职业化所蕴含的专业和公共利益要求的误读。在一般情况下,警察权应由具有专业素养的警察来执行,当然是最理想化的做法。但是,在警力紧缺时,由具有相应专业素养的辅助警察来从事执法活动,并未降低警察执法本身所要求的专业性。[8]仅是狭隘地考虑警察身份,而完全无视具有同样专业素养者参与警察任务的合理性,在理论上是有瑕疵的,也是对实践需求的回避。事实上,我国法律也没有严格限制警察权行使的主体必须是警察人员。如《治安管理处罚法》第87条第2款规定:“检查妇女的身体,应当由女性工作人员进行。”这里的女性工作人员不限于警察,不具有警察身份的女性工作人员如医生、辅警都可以接受公安机关的委托,对女性违法嫌疑人进行身体检查。此外,我国和国外的法律都有机长和船长行使警察权的规定。[9]这些都是根据执法实践的现实需要而在立法上做了适度的调整。根据《香港辅助警队条例》的规定,香港的辅警在履行职务时可以行使几乎所有的警察权力。[10]这些都是对警察权必须由警察行使的突破。因此,在一定条件下可由具有警察身份以外具有专业素养的人行使。

警务职业化的另一个理由在于,职业警察比私人执法更有利于维护公共利益。传统理论认为公务员应该只为公共利益服务,并严格遵循依法行政的原则。但是,公务员和辅警都是现实生活中的个体,并非生活在真空之中,难免受到各种因素的影响,从而作出有损公共利益的事。沃尔夫针对现代工业社会和福利社会背景的公务员制度批评道:“职位的稳定性和实体法的执行得到了优先重视,而诸如忠诚、奉献精神、信任、为公共福祉服务、廉洁、服从命令、敬业等公务员制度价值虽然被法律明确规定,但事实上或者政策上并没有得到严肃的执行,就不足为奇了。”[13]皮尔的警务改革在当时也受到了质疑,民众和政治家担心职业化警察的出现会过度限制他们的自由。[14]因此,警察和辅警在执法时都会出现权力滥用的情况,对此的做法应当是通过制度化的完善来防范权力滥用,并惩罚滥用权力者,而非绝对化的一刀切。警务的职业化是对非公务员执法随意性现象的反思和纠正,其背景是法律的疏漏和管理的随意性。我国警察的招录也经历了从无序到逐渐规范的过程。这在权力滥用情况泛滥时,无疑是必要的,也是法律上的进步。但是,“法律为社会之反映,于社会生活不能须臾不或离。故各国因时代之不同,而法律亦随之变化。”[15]警务的职业化并非辅警不能参与警察执法的充分理由,更为可取的是正视其易于侵犯公民权利的危险性,并将其纳入法治化的轨道来治理。因此,在警力不足或应急性执法需要时,完全可以聘请私人并对之进行必要培训后,使之适合于执法任务,这种中允的做法同样也是对警务职业化背后所要求之专业化的有效回应。

(三)对执法责任承担的分析及批评

对辅警参与警察执法的质疑,也来自公法遁入私法的担忧。该论认为,行政机关以遁入私法的形式逃避法治的约束,使行政机关原本不得作为者,变相作为。[16]实践中发生辅警违法执法时,警察机关常常以临时工所为作为逃避法律责任的借口,动辄称是临时工的个人行为,与己无关。[17]从而得出,警察权力的使用必须由能够承担责任者即警察来行使,辅警参与警察执法会冲淡法律对警察权力的控制和监督。这种看法无疑是对行政主体理论的误读。“行政主体为了行使行政权,实施行政,必须有代替行政主体,处于实际上行使行政权的地位的人。”[18]从事公务的人员并非以个人名义,而是以行政机关名义来进行的,由此产生的责任也应当由行政机关来承担。无论是由警察还是辅警来行使警察权力,其责任主体都是其所属的警察机关,而非以执法者的个人名义。

辅警参与警察执法,是对警察机关及其警察的协助。德国行政法上的行政协助理论,是指私人作为所谓广义上的一种编外从属性行政工作人员或行政辅助机关进行活动,以执行公共任务。私人与第三人没有直接的法律关系,而只是按照行政机关的委托和指令实施活动,其活动称为从属性行政协助。根据德国的行政工具理论,此处的私人性质上属于行政职务的延伸,是在行政机关的监督下纳入公共行政体系的一种行政工具。如主管警察机关任命私人为警察协助人,经过培训后即赋予其特定的职权,可以采取人身强制措施和使用武器等。在传统行政法的基础上,德国学界和司法界又提出了修正的行政工具理论,其着眼点并非行政机关与协助人的私法关系(即私人在执法行为中的从属性地位),而是行政机关不得以向私法逃避的方式规避公法的约束。该修正扩大了行政协助的适用范围,并集中在独立性协助方面,不再是以前作为主要标准的从属性,而是决定作出前的公务准备。如与公安机关签订合作协议,为警察提供信息协助、独立反应的拖车企业等。无论是从属性行政协助还是独立性行政协助,都属于准备性和执行性的活动,不属于作出决定的行为。[19]行政协助人的活动与第三人不存在外部法律关系,在法律上该权利义务应当归属于委托主体,即使是产生损害,第三人也不应当向行政协助人主张赔偿。当然,在行政协助中应处理两种关系,一种是辅警与警察机关的关系,作为一种具有公法勤务关系的编外人员;一种是辅警与相对人的关系,由于辅警只是按照行政机关的委托和指令实施活动,与行政相对人没有直接的法律关系。

沃尔夫认为,形式意义上的法治“着眼于形式合法性和法律保护,忽视法律的内容。”与之相反,实质意义上的法治应着眼于正义的实现,形式要素应为实质内容服务。[20]即使是在某些领域的公权力必须由国家垄断,此处指的也应该是归属主体的垄断和对责任的担当,而非包办一切,拒绝一切形式的私人参与。警察权属于国家权力,警察权的法定行使主体是警察机关这一虚拟的法人,没有实际执行者,警察机关就是一具没有灵魂的空壳。这就出现了两个主体,即任务承担主体和任务实际执行者。在执法过程中,无论是辅警还是警察都是以警察机关的工作人员身份来履行职责,而非以私人身份来出现的,责任也是由警察机关来承担的。因此,以辅警不具有警察身份为标准来否定辅警对警察执法的参与及其责任承担,是不合理的。

三、辅警参与警察执法的正当化路径

当前,我国正处于经济社会的转型期,各类社会矛盾频发、社会治安形势复杂严峻,辅警参与警察执法可以有效地弥补正式民警的空缺,减少公共财政的负担。公安机关也可以根据现实需要灵活地聘用私人,而不受制于严格的公务员招录制度。辅警参与警察执法的正当化,既不能无视辅警存在的现实必要性,也不能简单地将辅警等同于具有公务员身份的警察。正如沃尔夫所言:“如果执行的国家任务对公众具有重要意义,国家与私人进行有机会的合作至少要有有关其基本框架的法律依据。”[21]因此,应该通过理论的拓展和法律制度层面的完善,实现辅警参与警察执法活动的正当化。

(一)理论突破点:作用法上的警察

杨建顺教授认为,可以从学术和实定法两个角度来理解警察,实定法上的警察是一国警察法所规定的警察组织和警察人员,也被称为形式意义上的警察。学术上的警察是指行政作用的一部分,即维持社会公共秩序和安全,解除妨碍社会公共秩序和安全的行为及状态的作用,这部分作用与哪个行政机关行使并无关系,也被称为实质意义上的警察。[22]约翰斯顿指出,将警务这一社会功能与警察这一特定人群结合起来,是导致人们将注意力集中在国家警察力量的功能和作用上的原因,从而反对参与警务活动主体范围扩大。[11]特雷弗也认为,作为动词的“police”可以理解为广泛的社会控制活动,所以警务既可以由警察机构的警察承担,也可以由警察以外的人如家长、教师以及整个社会的人承担。[23]因此,对警察作用与警察主体进行区分,是对辅警参与警察执法正当化的关键。而在现实生活中,我们一般只关注形式意义上的警察,而忽略了作用意义上的警察,从而难以正视警察以外人员从事警察任务这样一种行政作用的存在或其合理性。将警察作用理解为特定主体维护社会秩序安全的活动,而非单纯的警察维护社会秩序安全的活动,可以为辅警参与警察执法活动提供理解上的支持。即使是后者,警察也应当理解为警察机关从事警务工作的人员,从而适当地扩大从事警察作用的主体。

警察任务的执行关键在于如何有效地执行,而不应过度地强调由谁来执行。因此,可以架构两种意义上的“警察”,一种是身份意义上的警察,这类人员不仅具有警察的公务员身份,又履行警察机关的法定职责,从而在其身份和作用上具有重合的效果;另一类是单纯作用意义上的警察,这类私人主体不具有公务员的身份,只是因为接受警察机关的委托而履行警察机关的法定职责,这时他们具有作用意义上的“警察”身份即辅助警察,在履行职责的时段之外则只是普通公民。辅警在接受警察机关的委托时,具有准警察的身份,其责任归属主体当然属于委托机关,不能因委托关系而否认辅警行使警察权力的公法属性。

(二)主体的规范:主要以香港辅警制度为借鉴

为了规范辅警参与警察执法活动,应从准入、培训、考核与奖惩等方面着手,建立和完善相应的法律及其制度。首先是严格招录标准,把好辅警的准入关。辅警的招录,需要根据执法实践的需要,在年龄、学历、身体素质、法律素养和违法犯罪记录等方面对准入门槛进行限制与规范。如香港辅警队关于辅警队员的招录在国籍、职业、学历、语文能力、体格等方面都有明确的规定。[12]我国大陆许多地方的辅警招录条件也在逐渐规范起来,从政治要求、学历、年龄、品行、工作条件等方面都有诸多要求,甚至在许多方面和正式民警的条件等同。[13]其次,应将辅警纳入警察教育培训体系,辅警上岗之前应接受必要的培训,对其进行等同于警察的培训,有效地提高辅警的整体素质。[14]再次,应建立并实施合理的考核与奖惩法律制度,如绩效考评、晋升、解聘、辞退等制度。为了规范辅警的考核,香港成立了纪律委员会,由警务处长委任为辅警队参事的正规宪委级警务人员及2名宪委级人员组成。[15]对于辅警的违纪行为,香港的辅警总监可召开纪律委员会,由纪律委员会对辅警队员的任何违纪行为作出裁定,如执行职责时行为对良好秩序及纪律有损;执行职责时怯懦;疏于职守,拒绝或没有服从任何合法命令等,可以作出降级、不获付擅离职守期间的薪酬、警诫、警告、谴责或严厉谴责、及经处长批准确认后从辅警队中革职等处分。对处罚不服的,受处罚的辅警可以向警务处长或行政长官提出上诉。[16]由于辅警与警察机关的合同关系,应结合正式警察的绩效考评制度,并针对辅警的合同制身份,架构相应的考核与奖惩制度,实现保障辅警合法权益和规范辅警执法行为的目的,并增强辅警对其身份的认同感。

(三)任务的规范:辅警参与警察执法的范围

对辅警参与警察执法的任务范围,应本着适应性的原则考证适于辅警参与的领域。如果辅警是在警察的指挥下从事警务活动,则几乎不涉及决定权,因此辅警参与执法的范围较广。特别是许多技术含量较低的业务,并不是一定由具有警察身份的人员才能完成,如为外来人口办理暂住登记、发放《警方提示》、询问、治安调解等,可以较多地使用辅警。如果法律规定了私人对国家任务的执行,即构成了独立行政协助的依据,警察机关就可用行政协助的方式使用私人来独立执行任务。根据德国联邦宪法法院和学术界提出的重要性理论,涉及基本权利和国家组织法的事项必须有议会法律依据。特别是在警察私人关系上的范围内使用私人执行犯罪预防和危险排除的任务,与基本权利、国家组织和任务具有高度的关联性,应有法律的依据。[24]因此,在涉及强制传唤、人身检查、约束等行政强制领域,应有法律的明确授权为宜。而在刑事执法领域,由于经常会涉及到公民的基本权利,需要更加严格地遵循法律保留的原则,不适宜于过度地使用辅警。而随着实践的进展,当法律已经比较健全,现有范围的辅警参与警察执法比较规范时,就应当对原有的警察任务的开展方式进行思考和评价,及时地通过法律的修正来确认和扩大辅警参与警察执法的范围,并根据社会发展情况而引入新的执行方式。

四、余论

我国现有法律要求警察权由具有公务员身份的警察行使,但这绝非历史的终结,而是应对警察权力滥用的暂时性手段,随着法治的发展,必定会出现新的规范模式。考虑到我国各地法治水平发展的不均衡性,在少数发达地区也可以进行先行性立法实验。[25]辅警参与警察执法可以从两个方面进行理解:首先,应在警察职业之下区分公务员和从事公务的私人,其中,公务员是具有警察身份的人员,辅警是不具有公务员身份而从事警察执法的私人。公务员不可能垄断所有的公务,在一定条件下私人也可以作为从事公务的人员来服务于公共行政,这也是现代行政法的发展趋势。其次,对不具有警察(公务员)身份的人员,只要通过严格的考核录取和业务培训,就可以在警察的监督指导之下从事警务活动。由于依法行政和执法规范化工作的深入开展,对警察执法的统制体系已经日益完善,特别是许多公安机关裁量基准和执法程序的制定,有效地限制了警察裁量权的不合理使用,也为辅警的参与提供了客观的规范条件。当然,法律对辅警参与警察执法的承认是以现实的变更为基础的,社会需要必然会为法律制度的完善提供强大的助力,而立法者就应该把握这种平衡,并适时地对实践需要进行回应。况且,任何制度的施行都会存在不圆满状态,我们不能以存在问题就断然否认辅警参与警察执法的正当性,而应该在法律、制度和运行上进行完善,以充分发挥辅警制度的自身优势。因此,辅警参与警察执法不仅在理论上具有可行性、在法律上也具有合法化的正当性。

注释:

[1] 如在2009年广东省东莞市的常住人口是635万,民警有1.1万人,警力覆盖率仅为1.7‰,而东莞配有治安员5.27万,是正规警察的5倍,饶是如此还是不敷使用。参见袁依文:《辅警取代联防队要防“换汤不换药”》,载大洋网,http://news.dayoo.com/guangzhou/201211/01/73437_27055425.htm,最后访问日期:2014-05-18.此外,江苏省苏州市自 2004 年组建辅警队伍以来,各类辅警的数量迄今为止已经高达 35000 余人,总数是该市正式民警的4倍,局部地区已经达到 11 倍之多。参见章志远:《我国私人参与履行警察任务法制的现状与课题》,载《河南财政政法大学学报》2012年第1期。

[2] 2010年7月11日,广州市番禺区的两名辅警在盘查一辆无牌摩托车时,双方引发口角和肢体冲突,其中一名辅警扇了女车主一耳光。针对此事件,有人认为辅警执法是在打法律的擦边球,更不要说单独执法。“如果是单独执法的话,那就是知法犯法、无法可依,应该取消辅警这种假警察。”也有理性的声音指出:“如果对简单的、一般的违法行为都没有处置权的话,那么辅警的增设简直就是多余的。”当地警方认为,虽然辅警打人不对,但是其拦停可疑车辆并呼叫民警前来处理的行为,在操作上并无不妥。参见熊栩帆:《“辅警打人”追踪:是否有权扣车 处罚轻难服众》,载新民网,http://news.xinmin.cn/shehui/2010/07/14/5757430.html,最后访问日期:2014-05-06。

[3] 参见袁依文:《辅警取代联防队要防“换汤不换药”》,载大洋网,http://news.dayoo.com/guangzhou/201211/01/73437_27055425.htm,最后访问日期:2014-04-15。

[4] 转引自王廷惠着:《美国监狱私有化研究——私人部门参与提供公共服务分析》,中山大学出版社2011年版,第152页。

[5] 《新加坡警察法》第86条第1款的规定,“经报部长批准,总监为以下全部或某个目的可以授权政府、(其他法定机构)、(其他)公司或其他在新加坡经商的组织(在本部分指雇佣单位)设立一个或多个辅助警察机构:(a)保护雇佣单位人员的生命和财产安全;(b)保护在新加坡其他人的生命和财产安全;(c)协助警察部门维持法律和秩序;(d)协助政府的其他部门或其他法定团体履行法定义务或职责;(e)执行总监批准的安保活动。”

[6] 《香港辅助警队条例》第17条规定:“(1) 当值中的队员,可根据《警队条例》(第232章)第10条执行警队的任何职责,并可行使及执行《警队条例》(第232章)第50至59条(此两条包括在内)及任何其他条例所授予或委予警务人员的权力、职责或职能,但须遵守处长的任何指示。(2) 于凭借第(1)款而行使及执行任何权力、职责或职能时,队员即当作为警务人员,而就任何遵照裁判官所发手令而作任何作为而言,《警队条例》(第232章)第60条即适用于该队员,犹如其适用于警务人员一样。”

[7] 《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则(试行)》第4条规定:“保卫组织的主要职责和任务是:(1)宣传教育群众,提高警惕,增强法制观念,依靠群众做好“四防”工作;(2)加强内部治安管理,同刑事犯罪活动和其他危害治安的行为作斗争;(3)查破一般反革命案件和刑事案件,协助公安机关侦破重大案件,查处治安案件;(4)开展调查研究,加强秘密力量建设,发现各类犯罪分子和犯罪嫌疑分子;(5)严密各项防范措施,保卫要害部位的安全;(6)负责追查破坏事故和破坏嫌疑事故,参与调查重大事故;(7)协助有关部门做好保密工作,同盗窃、出卖党和国家秘密的行为作斗争;(8)领导经济民警、企业消防队、护厂(校)队和治安保卫委员会;(9)监督、考察在本单位的被依法判处管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、监外执行的罪犯和被监视居住、取保候审的被告人;(10)完成公安机关交办的其它任务。”

[8] 由于国家编制制度的限制,警察的招录必然面临着诸多的问题,并不能适合现实的需要,因此辅警的参与执法就可以极大地缓解警力的不足。具体论述可以参见解源源、史全增:《基层公安机关警力不足的类型化分析及改革路径》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第4期。

[9] 我国《民用航空法》第46条第1款规定:“飞行中,对于任何破坏民用航空器?扰乱民用航空器内秩序?危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为,在保证安全的前提下,机长有权采取必要的适当措施?”《海商法》第36条第1款规定:“为保障在船人员和船舶的安全,船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施,并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”

[10] 《香港辅助警队条例》第50—59条分别规定了以下内容:涉嫌人士的逮捕、扣留与保释以及涉嫌财产的检取;被逮捕者交付主管警署的警务人员羁押;被逮捕者担保后释放或带到裁判官席前;逮捕权力;截停、扣留及搜查的权力;截停、搜查及扣留涉嫌运送被窃财产的船只等或人的权力;扣留及出售被拘捕者的车辆等;关于违反某些卫生条例的逮捕权;指纹及照片等。

[11] 转引自Alison Wakefield着:《社会发展与警务变革——公共领域的社会化警务》,郭太生等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第3页。

[12] 详情参见香港警务处网站,香港辅助警察队的“入伍条件”:http://www.police.gov.hk/ppp_tc/11_useful_info/aux_police/eq.html,最后访问日期:2014-06-06。

[13] 如根据2013年5月13日上网的《宁波市公安局协辅警招聘公告》,对“便衣抓现”岗的要求条件除了符合“1. 拟招录协辅警均要求具有较高政治觉悟,遵纪守法,品行良好,爱岗敬业,吃苦耐劳,责任心强,无违法犯罪记录;2.热爱公安工作,服从命令,听从指挥,能够适应弹性工作制的上班时间要求”的基本条件外,还要求男性,具有大专以上文化、身高1.68米以上、身体健康,有治安联防与相关工作经历、退转军人、驾龄3年以上B证驾驶员、具备一定文字功底者,条件可适当放宽。该招聘公告在备注说明中专门指明所有招聘人员“均需通过体检、政审”。载宁波市公安局网,网址:http://www.gongan.ningbo.gov.cn/jwpd/info.jsp?aid=55892,最后访问日期:2014-06-10。

[14] 如香港居民在被接纳入队后成为辅警警员,应参加320个小时的“辅警警员基本训练课程”,内容有法律、警察实务、程序、警察规则、规例及步操等。此外,学员还要在训练期接受武器及战术训练。完成课程后,将派驻各警察单位工作,每年均须完成“法定效率训练”。从2003年起,通过“辅警大学生计划”所招聘的大学生新学员,应参加为期12周全日制的特别基本训练课程,其内容与基本训练课程的相同。在基本训练完成后,学员将正式成为辅警警员并会获发委任证及派驻不同分区警署。辅警队员每年均须再完成《香港辅助警队条例》第3条规定的法定效率训练。辅警人员在历次晋升过程中都应接受相应的晋升课程。如辅警警员及辅警高级警员获推荐晋升辅警警长的,须根据香港辅助警队常规命令的规定参与辅警警长晋升课程。课程包括七十六小时的非留宿训练,在辅警总部举办。课题理论及实务并重,旨在提升晋升人员的专业能力,担任辅警警长,执行督导职责。详情参见香港警务处网站,香港辅助警察队的“训练”板块:http://www.police.gov.hk/ppp_sc/11_useful_info/aux_police/training.html,最后访问日期:2014-06-06。

[15] 《香港辅助警队条例》第2条“释义”:“正规宪委级警务人员”(regular gazetted police officer) 指警队中职级属处长至警司之间的各级人员,包括处长及警司在内;“宪委级人员”(gazetted officer) 指职级属总监至警司(辅警)之间的各级队员,包括总监及警司(辅警)在内。其中,警队是指香港警务处,总监是指辅警队总监或副总监。宪委级人员可由行政长官委任、擢升、降级或革职。

[16] 《香港辅助警队条例》第29条:“本条例所载任何条文,均不得解释为对政府不给予补偿而将队员革职或终止队员的任用的权利有所限制。”

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[11][英]特雷弗•琼斯、蒂姆•纽伯尔尼着:《私人安保与公共警务》,李继红等译,南京出版社2013年版,第7页。

[12][德]汉斯•J•沃尔夫等着:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第45页。

[13][德]汉斯•J•沃尔夫等着,高家伟译:《行政法(第一卷)》,商务印书馆2007年版,第45页。

[14][美]Kenneth J.Peak  Ronald W.Glensor着:《社区警务战略与实践(第五版)》,刘宏斌等译,中国人民公安大学出版社2011年版,第3页。

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[20][德]汉斯•J•沃尔夫等着:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第75页。

[21][德]汉斯•J•沃尔夫等着:《行政法(第三卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第399页。

[22]杨建顺着:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第303、305页。

[23][英]特雷弗•琼斯、蒂姆•纽伯尔尼着:《私人安保与公共警务》,李继红等译,南京出版社2013年版,第8页。

[24][德]汉斯•J•沃尔夫等着:《行政法(第三卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第399页。

[25]尤乐:《论立法评估之概念和相关辨析》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》 2012年04期。

作者简介:史全增(1980—),男,河北魏县人,中国人民公安大学警务实战训练部讲师,法学博士,中国人民大学比较行政法研究所研究员,研究方向:行政法、公安行政执法。解源源(1980—),陕西宝鸡人,中国人民公安大学警务实战训练部副教授,法学硕士,研究方向:公安行政执法。

文章来源:《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第2期,发表时有改动。



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