鲍律帆:美国“警察权”概念的起源与演进

选择字号:   本文共阅读 3688 次 更新时间:2024-02-02 20:52

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鲍律帆  

 

摘要: 警察权是美国法中的一个重要概念,探明警察权的变迁历程是我们理解相关概念以及探析域外公法制度的首要前提。一般认为,欧洲的“警察学”是“警察”概念的智识基础,“警察”一词在北美的移植为“警察权”概念的出现提供了组词上的可能。与此同时,在民族独立和创立联邦的时代共识下,带有州主权属性的“内部警察”逐渐融入“警察”的内涵之中,并成为“警察权”概念的前身。正是在这一背景之下,1827年联邦最高法院在布朗案的判决首次使用了“警察权”这一表述,“警察权”的概念由此而生。之后,美国奴隶制问题的加剧进一步促进了这一概念的传播。此外,随着美国“脱警察化”进程的深入,“警察之权力”与“警察权”的概念日益分离,“警察权”得以发展为一个独立的实质性概念。

关键词: 警察 内部警察 警察权 规制 联邦主义

 

引 言

在美国,“警察权”(the police power, 亦作治安权)是一个十分特殊的概念。不同于“警察(机关)之权力”,美国法中的“警察权”并不指称某一特定国家机关的专属权力,相反,它是一个与组织关系无涉的实质性概念。在多数情况下,“警察权”泛指美国各州为改善或促进其居民的健康、道德、安全乃至普遍福祉而在其领土内所拥有的一种规制性权力。

“警察权”虽然是美国法最为核心的概念之一,[1]但这个概念的基本内涵却不太容易界定。在美国学者眼里,“警察权就如同法学世界中的黑暗大陆”,[2]以至于“再无另一个词汇可以像它那样,既被人们如此频繁地使用,又极少为人所理解”。[3]就如《宾州议员市政指导文件》中所展现的那样,宾州地方政府委员会一方面将警察权确定为地方议会最为主要的权力之一,另一方面却又无力对它的概念作出明确的界定。为了能让人们清楚地了解警察权的含义,宾州地方政府委员会不得不在文件中针对警察权的概念一口气作出了四个不同的定义:“一种促进社区之公共卫生、道德或安全,以及大众福祉的政府权力”“一种制定和执行法律以促进大众福祉的政府固有权力”“一种政府基于公共利益而规制私人权利的应然权力”以及“一种涉及所有公共需求的政府权力”。可即便如此,人们依然难以了解警察权的实质内容,按照该指导文件的说法,“这些定义是笼统的”,明确警察权的内涵仍需借助于“一些政府行使警察权的实际例子”。而当人们将视线聚焦于这些例子时,他们很快便会发现,这个概念几乎关联着所有涉及国家规制的领域,诸如从业规制、财产使用规制、动物饲养规制、废物处理规制、妨害行为规制、建筑施工规制……[4]

不过,概念本身的模糊性并未动摇这一术语在美国法体系中的重要地位。长期以来,有无数的司法判决把“警察权”作为它们裁判的核心,也有大量的学术争论将“警察权”作为其论述的关键。可以说,探讨这一概念不仅是我们了解西方警察理论的基础和前提,而且关系着我们对美国警察权及其相关术语,乃至整个美国公法的正确理解。特别是,在党中央提出“加强外国法与比较法研究,合理借鉴国外有益经验”[5]的当下,认识和研究这一概念显得尤为重要。

近年来,国内许多学者都注意到了美国的“警察权”理论,越来越多的文章开始研究这个术语:从对联邦制度的探讨[6]到对自由限制的分析,[7]从对管制性征收的讨论[8]到对父权制思想的回顾,[9]似乎那些关乎美国公法的核心议题都会涉及我们对美国“警察权”的理解。遗憾的是,我们当下的研究依然未能完整地揭示警察权概念的内核。就国内现有的观点来看,有的学者把“警察权”理解为美国各州的剩余主权,[10]但有的学者又将其视作政府对市场活动的规制权力,[11]还有学者表示,警察权乃是国家对于那些构成侵扰之财产权利的特殊限制。[12]毫无疑问,“(这种)实质意义上的警察权,对我们来说,还很陌生”。[13]可见,尽管许多外国法上的理论已经构成了中国公法“重要的智识渊源”和相应研究的“正当性依据”,但我们对其本质依然“知其然而不知其所以然”。[14]此前,虽然也有学者着手梳理“警察权”的变迁历程,但是,相应的探讨大多聚焦于“警察权”在联邦制度中作为“州权”的角色,[15]而少数注意到“警察权”之“规制”属性的讨论也常常疏于来自“联邦主义”视角的考察。[16]事实上,现有的那些提及“警察权”的研究主要关注警察权在某一领域中的作用,多数内容并未真正触及警察权概念的核心。[17]因此,无论是出于对域外法治的准确理解,还是出于对我国法治的借鉴需要,我们都有必要重新考察美国“警察权”的发展历程,以求全面认识这一概念在美国法中的真实内涵。

一、“警察权”的“警察学”基础

“警察权”不是美国法上的固有概念,在美国初期的法律文献中,这个概念并不常见。一般认为,美国法中的“警察权”是在19世纪后期才逐渐形成的。[18]当然,早期文献里的概念缺失并不意味着“警察权”一词就是无源之水、无本之木。人们普遍承认,欧洲的“警察”一词实是美国“警察权”的水源木本。因而,想要知悉“警察权”的内涵,便必须诉诸历史上的“警察学[19]”。

(一)“警察”概念的传统内涵

如今,英文中的“警察”通常被等同为执行某类特定任务的公务人员,即“警务人员”(police officer),在另一些时候,“police”也被用来指称某种特定的政府部门,即“警察机关”(police force)。可以说,对警察概念的这两种认知都是从政府组织这一形式主义的角度来理解的,就其二者关系而言,警务人员一般就是警察机关的内部成员。不过,“警察”的原意却非如此,在数个世纪之前,“警察”既不是某类执法人员的专门指称,也不是哪一部门的特定称谓,相反,彼时的“警察”是一个具有实质内核的词汇,是欧洲“警察学”中的核心内容。

就“警察”的词源来说,学界目前存在两种说法。一种说法认为它源自希腊语中的“politcia”,另一种说法则认为它源自拉丁语中的“politia”。[20]也有观点表示,拉丁语“politia”出自古希腊的“politcia”,二者都有着政府政策的意思,在此意义上,“politcia”应该是对“警察”一词的最早描述。[21]当时,“警察”往往泛指国家的一切统治活动,其内涵甚至可以包括政治、宗教以及军事等一系列事务。[22]在古希腊,亚里士多德就曾对“politcia”一词有过直接的描述,他把“politcia”说成是“良好的秩序,城市的管理与组织,对人民的支持,是给予人民的所有礼物中最伟大的,也是最首要的”。[23]与此同时,作为“politcia”的词根,希腊语中的“polis”也具有类似的含义,它将“邦”或“国”的意义融于其中,且一度囊括了土地、人民及其公共生活等所有相关的内容。在《荷马史诗》中,“polis”便是城堡与卫城的代名词,而雅典的市民们也习惯于将卫城与周围的市郊称作“polis”。[24]对于“polis”,亚里士多德将之等同于城邦,并认为城邦是共同体的最高形式。在他看来,共同体之建立乃是出于对善业的追求,而“polis”的目的便在于追求至善(the highest good)。[25]此时,“politcia”(或“polis”)一词在本质上等同于国家或城邦,它以实现共同体的良善为主要目标,其内涵涉及所有可以影响国家安全与福祉的公共事务。[26]至于拉丁文中的“politia”,其内容与“politcia”基本相同,意指政府管理或国家统治(civil administration or government)。在古罗马,人们会用“politia”来代指城邦的政策(the condition of the state)。[27]西班牙神学家苏亚雷斯也曾将“politia”的概念等同于“regimen”和“gubernatio”来使用,用它来指称人类的统治与政府管理。[28]

当然,无论是希腊语中的“politcia”,还是拉丁语里的“politia”,都不是英文“police”的直接来源。不过,这些古老的概念也没有就此湮灭在历史之中,中世纪以后的欧洲继承了这些词汇,并在其警察学中发展出了后来的警察概念。例如,“policey”“polletzey”“pollicey”等用语在德国相继出现;“policie”“pollice”等词汇也渐渐为法国人所熟知。通常认为,英语中的“police”最初就是从法语“policie”演化而来的,而其他欧陆各国有关警察的讨论也在不同程度上影响了人们对“police”的理解。[29]

对欧洲学者来说,“警察”的实质概念涉及多种不同理解,这些关于“警察”的不同认识共同促成了当时人们所理解的“警察”概念。

首先,“警察”是以“内务行政”为主体的,一般不涉及司法、军事、财政等公共领域。诚然,“警察”的概念最初并不存在特定的适用范围。例如,法国人认为,“警察”的目的在于“维护公共秩序,并保护个人的自由、财产与安全”,而在这一目的下,“警察”可以被分为“行政警察”和“司法警察”。此时,“警察”不仅与行政有关,而且可以同司法相勾连。[30]不过,法国人很快便将“警察”的概念限缩在了“内务行政”的范围里,主要用以描述国家对社会的规范与控制。[31]类似的过程也发生在德国。尽管一些早期的理解(如1530年德国的《帝国警察法》)认为“警察”可以涵盖所有的国家活动,但在之后的概念演变中,“警察”所能辐射的语义范围逐渐缩小,区别于司法、军事、财政的内务事项成为“警察”概念的核心。[32]按照雅布隆斯基的解释,警察涉及的是臣民在共同体中的舒适性问题,它聚焦于养育臣民、维系和平等职能,但与司法、国家主权、战争等关乎国家安全事宜的职能并无交集。[33]英国学者同样支持这一观点。例如,亚当·斯密就在1762年的讲座报告里表示,“警察”是政府的四大目的之一,其内涵等同于国家的“公共治理”,[34]边沁[35]和布莱克斯通等人同样在他们的著作里表达了类似的观点,其中,布莱克斯通更是直接将“警察”等同于“经济或国内政治”(oeconomics or domestic polity)。[36]总的来说,在大多数的时间里,“警察”原则上只涉及国家的内务行政,与其他的公共职能鲜有交集。

其次,当“警察”作为一个抽象概念时,存在着两种用法:一是用以描述共同体的有序状态,即“警察状态”;二是用于指代以建立或维系社会秩序为目的的法律或命令,即“警察规则”。就第一种用法而言,警察意味着臣民在某一共同体内以一种有秩序的、适当的、符合礼仪的方式组织起来的特定状态。很多法律都在这个意义上使用了警察这一词汇,它们宣称要保障“良好的警察、道德以及体面”。例如,在符腾堡法典里,其中一些规定就明确表示相关法律之目的在于“维持良好的警察”。也正是立足于这样的理解,人们认为国家的福祉在于“良好的警察”,而那些涉及犯罪的行为却会导致“一切良好的秩序都走向毁灭,并使良好的警察、道德和体面被最可耻的混乱规则所取代”。[37]就如厄斯金所言,“违反旨在(维护)国家之警察与良好统治的法律,是真正的有损邦国的犯罪行为”。[38]瑞士的瓦泰尔在《国际法》一书中也表示,警察意味着“万物有序”。在他看来,明智的警察状态(wise police)意味着政府能引导民众有序、顺从地生活,同时有效地维持着社会的和平、安宁,并保持着人民之间的和谐状态。[39]此时,“警察”作为共同体的有序状态,是法律实施的目的,也是主权者统治的理想形态。另外,就后一种用法而言,“警察”的概念等同于法律或命令,这些法律或命令大多以建立和维护良好的社会秩序为目的,同时把课予臣民相应义务作为手段。例如,在德国,“警察”(Polizei)一词有时会被当作“警察法”(Polizeigesetz)的同义词来使用,也时常与“警察规章”(Polizei-ordnung)这一用语相互替换。[40]就如一项规章所提到的那样,“自由民应当遵守本法令以及其他公共警察”(Bürgerlichen Policey),[41]在这里,这个“公共警察”就是一个类似法令或规则的概念。有的法律文件也会以更直接的方式来表达,比如:“我们因而制定了下列法令和警察”“公民必须遵守警察及规则”。[42]不过,这种直接把“警察”作为法律或命令的同义词的用法相对少见,更多的时候,人们会用别的词组来替代。[43]

此外,当“警察”作为一个具体概念时,它主要被用来指代某些特定的事务,即“警察事务”。例如,1495年的神圣罗马帝国就将渎神、酗酒、(穿戴)华服等行为作为“警察事务”予以禁止。[44]在法国,这种意义上的“警察”同样存在,属于不同领域的事务往往会被归为不同类型的“警察”,如道德警察、政治警察、宗教警察、卫生警察、私人安全警察、生计警察、工商警察、交通警察、司法警察等。以“道德警察”为例,这类警察主要包括(经营)酒馆、酗酒、赌博等具体的行为和事物。[45]宽泛地讲,“警察事务”是指那些与共同体之良好秩序有关的事务,一般认为,这些事务需要受到国家法令的规制。不过,对于哪些事务应当被归为“警察事务”,人们似乎并不清楚。即便是因实现了普通法的体系化而著称的布莱克斯通,也未能在他的《英国法释义》中真正说清“警察事务”的具体范围。[46]事实上,在不同时期、不同国家形态下,“警察”所涉及的事项往往大相径庭。正因如此,黑格尔才会在指出警察必须包括“照顾路灯、搭桥、日常必需品的价格规定和卫生保健”等事务的同时,又表示警察若“把一切可能的事物都圈到它的范围内来”,就容易“干扰个人的日常生活”。[47]很明显,他也未能给出“警察”的具体范围。在实践中,究竟有哪些事务属于“警察事务”,主要取决于该国法律的规定。

总的来说,作为“警察学”的重要内容,源于古希腊与古罗马的“警察”概念有着丰富的内涵:一方面,“警察”一词早早地告别了囊括所有国家活动的原始含义,并限缩成了一个以“内务行政”为中心的专门术语;另一方面,在“内务行政”的认识基础上,“警察”概念又衍生出了不同的含义,被用来同时指代“警察状态”“警察规则”以及“警察事务”。

(二)“警察”概念的北美移植

随着殖民运动的兴起,“警察”一词连同“警察学”的法学理论很快传到了北美。不过,“警察”在北美不仅只是概念上的简单继受,美洲居民在接受这个概念的同时也对它的内涵进行了新的塑造。

1.“警察”概念的继受

一般认为,“警察”概念是随着欧洲的法律及其理论一同落户美洲的。正如西蒙所说:“结成美洲社会最初胚胎的社会进化之流,其主要的源泉,实出欧洲”。[48]具体而言,由于殖民历史的缘故,欧洲法律传统深刻地影响了美国的法律文化,[49]早期的殖民者在美洲大陆留下了英国、法国、西班牙等各国的法律印记,[50]而这些殖民地的居民也都积极地学习着这些国家的法律。在当时的北美大陆上,对法律感兴趣的人并不只局限于“法律专业人员”,事实上,这里的“大多数人都在研读法律,每个研读的人都力求从那门科学中得到哪怕是一星半点的知识”。大量的法律著作被出售到美洲,以至于一位欧洲的售书商都不禁感叹,“在他所经营的书籍中,没有一个学科的书……像那些出口到这些种植园的有关法律的书那么多”。[51]

也正是在这样的背景下,美国人很快就知晓了“警察”这一在欧洲盛行的概念。那时,“在美国售出的《英国法释义》几乎同在英国售出的一样多”,[52]新出版的《英国法释义》在美国“受到了热烈的欢迎,成为殖民地人学习法律的主要教材,是他们了解、掌握英国普通法知识的捷径”。[53]随着这一著作的广泛传播,美国居民了解到了普通法中的“警察”概念,在一些地方,布莱克斯通的“警察”概念甚至被写入了立法。[54]而且,不仅布莱克斯通对于“警察”的论述为人熟知,欧洲其他有关警察学的讨论也在美国广为流传。譬如,英译本的《国际法》一经出版就在美国的政治家、律师等精英人群中流行了起来,许多书籍作者和报刊评论人士喜欢援用瓦泰尔的观点,瓦泰尔关于“警察”的讨论很快就深入人心;[55]边沁的《道德与立法原理导论》同样受到了人们的关注,其中涉及“警察学”的内容给很多学者留下了深刻的印象,后来的库利更是在他那篇著名的《关于美国各州立法权之宪法限制的论述》中大篇幅地引用了边沁对“警察”一词的理解。[56]可见,当时美国人对欧洲的“警察”一词并不陌生,通过学习欧洲的法律和理论,他们一并接受了“警察”这一重要术语。

在语义的理解上,和欧洲的情况一样,美国人也没有将“警察”视为一个含义固定的概念。他们有时候用“警察”来指代一些具体的公共事务,像一本1836年的《美国百科全书》就作出过这样的描述,“(警察)主要被用于描述维持秩序、保障卫生等由市政规则、政府公共机构、执法官吏来负责的公共事务”。[57]然而,更多的美国人则以布莱克斯通式的用法来使用“警察”。举例来说,纽约州1829年修订法律(the Revised Statutes of New York)中的“警察”一词就几乎等同于布莱克斯通所说的“公共警察”。与纽约州一样,马萨诸塞州、特拉华州、爱荷华州、新罕布什尔州、俄亥俄州、罗德岛、华盛顿、威斯康星州等地的法律其实也都在各自的州法中使用了类似的“警察”概念。[58]面对“警察”存在多种语义的情况,克罗斯基在《政治与宪法》里专门讨论了“警察”的内涵,并以解释学的方法表达了他对“警察”的多重理解。虽然,时人对他关于宪法问题的研究结论褒贬不一,[59]但不可否认的是,他在讨论宪法文本时的方法论——以语言学上的调查作为文献解释的基础,无疑是可靠且值得信任的。[60]依据他的分析,欧洲对“警察”的理解本来就不曾统一,因而,作为继受者的美国在理解“警察”概念时也自然会受到欧洲的影响。他表示,美国人常在三个纬度上使用“警察”概念。一是将“警察”作为与“政治”(polity)相同的概念来使用,即“警察”是“政府治理与行政”的目的。这个意义上的“警察”延续了瓦泰尔、布莱克斯通等人对警察的广义认识,它与“司法”“贸易”等政府目的并列,对应着不同于“司法”“贸易”等内容的公共领域。警察被视为主权者对秩序的追求,一般反映在“公共卫生、安全、有序、便利”等方面。二是把“警察”看作一个不涉及“国家整体性事务(如一国的外交、战争与和平、商贸等)”的概念,此处的“警察”指向的是市政性事务,是“对人们动荡激情的抑制、对司法的分配以及对社会秩序和规则的支持”。克罗斯基表示,尽管此种“警察”同第一种关于“警察”的理解相近,但其涉及的内容更为广泛,尤其是“司法”也被囊括进了“警察”的语义范围。三是在“主权”的视角下使用“警察”的概念。与上述两种理解不同,这里的“警察”被赋予了一种特定主权的“专属特性”,不为其他主权实体所左右。这种“警察”很少被作为一个独立词汇使用,一般会以“内部警察”(internal police)这一词组的形式出现,通常指向的是主权实体内部的行政事务。[61]

2.规制属性的凸显

当然,这次横跨大西洋的概念移植也不可能完全无视两地差异的现实,“警察”一词在北美的实践中逐渐显现出了一种更为明显的“规制”(regulation)特征。

具体言之,在继承“警察”一般含义的基础上,北美民众口中的“警察”往往暗含着较欧州“警察学”语境下更为独特的规制属性。这种“规制”被视作北美地区一种普遍的治理模式。“受到良好规制之社会的普通法愿景”(即警察状态)是那时美国人对于理想社会的共识,他们认为,由于规制的存在,自由与权力才得以相互交织,权利与义务才能够相互依存。基于这种认识,南卡罗来纳州的政治领袖托马斯·都铎塔克才会公开表示,“(民众)无法无天的放纵是一种暴政,它有悖于自由,且有损于人类的共同权利,(这种暴政)等同于一个实行专横统治的暴君。对于那些渴望真正自由的人来说,他们需要以同等谨慎的态度对待这两者——绝对的自由和过分的限制”。[62]其中,限制“绝对自由”的手段便是来自政府的规制。在19世纪之前,这种“普遍规制”(common regulation)的观念一直都是美国社会的共同认知。[63]各州都习惯于用立法的方式来实现有效的社会规制。以纽约州为例,在州政府重建的重要时刻(1781年至1801年),其立法机构依然颁布了许多法律,把本辖区内的各种事物和行为广泛地纳入政府的规制之下,其内容几乎涉及市民生活的所有方面。[64]在这一社会背景下,许多关于政府规制的立法都被置于警察的概念之下。例如,密歇根州议会在1838年常规会议上通过的修订法律,其中许多规制是以“警察”的名义予以规定的。在该法律的第一部分,议会以特定的标准对需要规制的事务进行了分类,并用不同的标题予以区分。在“州之内部警察”这一节,议会详细列举了一系列应受规制的事务:接受救济者和贫困人群;扰乱社会治安者;旅馆和其他经许可的商店;非婚生儿童的看护;周日假期;不道德行为的预防与惩治;道路和公共马车管理;林木和草原的火情;木材的水路或陆路运输;遗失物和无主动物;戏剧展览和公共演出;火药;银行业等。[65]不难发现,大量需要受到规制的事务被置于“警察”的名义之下,而且,这些内容同前述纽约州立法涉及的规制事项相差无几。对于这些规制性的法律,人们习惯于以“警察规则”(police regulation)来指称它们,对那些被置于“警察”概念下的事务进行规制的权力,也被人们直接称为“规制权”。在一些人看来,这种“规制权”指向的是“镇压罪恶与不道德的行为”以及“维护和平与良好的秩序”,[66]而“警察”也在同样的意义上代表着这种利益。正如威廉·J.诺瓦克所说,各州的规制权力与早期现代国家的警察理念关系甚密。[67]需要明确的是,虽然欧洲的“警察学”有时也与“规制”的理念相通,但似乎只有美国真正将“警察”一词大范围地写入实体法,且以“警察”的概念来直接描述那些应当受到规制的事务。[68]

关于“规制”与“警察”是如何融合在一起的,有学者从殖民地民众的特殊需求这一视角作出解释。该观点认为,“警察”概念的规制化在一定程度上是北美的艰苦环境决定的,频繁的火灾、可怕的疾病等一系列恶劣因素,使政府“规制”成为必然选择。基于维护公共利益的需要,政府可以对个人及其财产施以限制,而“警察”一词的公益指向同政府规制的公共取向完美吻合。[69]以疾病的影响为例,早期的美国人大多生活在各类传染病的威胁之下。即便是在他们着手起草联邦宪法的那段时间,传染病也不曾怜悯他们。那次的疫情在美洲无情地蔓延,联邦最高法院用文字记录了当时的情况:“众人开始认同这一观念,即这些每年都会出现的疾病来自于美洲本土,而所有试图预防疫情出现的措施都将是徒劳的。不过,当时的领袖们不愿在不做最后努力的情况下就放弃这座城市。1798年夏天的巨大灾难是如此可怕,以至于全国都为之震惊,我们全城都被设置了警戒线。宾州州长米弗林也宣布,纽约与费城之间不得交往。”[70]为了应对这场史无前例的灾难,费城在独立战争之后第一次动用了异常严苛的规制权力,整个城市都被要求隔离。[71]那时,人们相信各州对于公共事务的规制实乃生存所必须,宪法的制定者也认为,为了人民的共同福祉州政府有权进行适当的规制,而“警察”一词正好可以反映出州政府致力于公众幸福和公共利益的这种努力。[72]故而,以“警察”的名义实施“规制”就成为对现实需求的回应,“警察”从而也成为政府实施规制行为的一个基础法律概念。

换言之,美国的“警察”概念一方面继承了欧洲警察学对“警察”内涵的理解,另一方面也融合了北美现实对规制实践的需求。“警察”这一术语的盛行,为北美“警察权”一词的诞生奠定了语词基础。

二、“警察权”概念的诞生

美国“警察权”并不直接诞生于“警察”一词。随着欧洲“警察”的广泛使用,“内部警察”的概念在美国逐渐形成,并成为北美大陆上的流行词汇。1827年,基于“内部警察”的概念,马歇尔大法官在布朗诉马里兰州一案(Brown v.Maryland)中首次使用了“警察权”一词。

(一)内部警察——“警察权”的雏形

一般认为,“警察权”一词的雏形便是此前在北美大陆上盛行的“内部警察”(前文在提及克罗斯基的观点时已提及过这一内容)。简单来讲,“内部警察”是指各州在主权理念下的所有内部行政事务。

1776年,宾夕法尼亚州的宪法曾经规定:“本州人民拥有统治和管理本州内部警察之唯一的,排他的以及固有的权利。”[73]显然,此处的“内部警察”并不等同于前文提及的“警察”一词:它既不能完全以一般理解中的警察状态来理解,也不与某项具体的警察事务、警察规则相对应,甚至包括布莱克斯通在内的一众学者对“警察”所作的解释也都不能很好地揭示这一词组的意义。

其实,想要清晰地理解“内部警察”在美国的含义,我们必须诉诸于当时的时代背景。在18世纪中叶,英国政府出台了一系列不利于北美殖民地利益的法律,其中包括有关贸易的《航海条例》《贸易条例》《禁止制造条例》,也有涉及税收的《印花条例》《城市条例》。在“波士顿惨案”之后,英国政府与殖民地的关系继续恶化,翌年春季,英国政府选择采取封锁波士顿商埠、改造马萨诸塞州的行政、施行帝国裁判法、禁止民众集会等强制手段来镇压殖民地的人民,可这些强制措施很快就引发了北美殖民地与英国政府之间的军事冲突。为了处理殖民地与母国之间的矛盾,北美各殖民地在1774年召开了第一次大陆会议。[74]在这次会议中,温和派试图缓和英国与北美殖民地之间的关系,[75]他们认为,如何合理地划分英国政府与殖民地之间的权力关系是一个尤为重要的问题。其间,这些代表反复使用“内部警察”这一术语,他们试图借用这个词汇来解释殖民地应有的自治权利。在全体会议之前,詹姆斯·杜安发表了一个讲话,他表示,“各殖民地想要的只是能够独立地掌握有关税收和内部警察的地方立法权,此外别无所求”。他认为,殖民地只不过是想追求合理的自治权利,只要能够保障这一点,殖民地可以考虑继续让英国政府保持它同殖民地在贸易中的优势地位并承认英国拥有管理殖民地贸易事务的权力。[76]会议开始之后,约瑟夫·加洛韦在一份关于重构殖民地与英国间关系的计划中建议组建一个专门的立法机构“以对美国内部一般事务的行政进行规制”,他提议“每个殖民地都应保留其现行宪法,以及在任何情况下继续保有规制和管理其内部警察的权力”。[77]等到了第二次大陆会议,“形势发展远远超出既定范围”,争取殖民地独立逐渐成为代表们的多数意见。其间,各州代表围绕着《独立宣言》的内容展开了争论,由于英国国王不义地“拒绝批准那些对公众福利最为完善且必要的法律”,所以,在论及英属殖民地人民的权利时,他们表示,“在所有关于征税和内部警察的问题上,(殖民地人民)有权在他们若干个地方性立法机构中具有自由而独一无二的立法权,他们的代表权只有在那里才能得到保障。”[78]

不难发现,当时的“内部警察”主要被用来限制英国议会对殖民地之地方事务的干预。具体而言,“内部警察”意指一个与税收、贸易相区别的主权领域,[79]且规制“内部警察”的权力与“税收权”一样,立足于代表权的保障,具有明显的主权性质。对一个特定的主权实体来讲,“内部警察”的存在表示这一主权实体在对内实施规制行为时拥有独立的、排他性的权力。1777年的纽约州宪法同样证实了这种理解:“这是一个如此重要的主题,即建立一个新的治理和内部警察的模式以排除所有的外国管辖、统治与控制”。[80]

不过,“内部警察”的概念并没有随着独立战争的胜利而消失。相反,出于再造共和的需要,“内部警察”一词被人们更为广泛地使用。在1774年的殖民地联合计划中约瑟夫·加洛韦就主张,“所有州都可保留各州现有的宪法以及其在所有情况下规制和管理各自的内部警察之权力”。与之类似,第一部《邦联条例》的初稿也明确写道:“只要殖民地认为合适,在保证不干涉邦联宪法之内容的情况下,每个殖民地都能继续保留和享有各自当下的法律、权利和风俗,并保存它们规制和管理自身内部警察的权利。”尽管这一条款最终没能出现在后来通过的《邦联条例》里,但《邦联条例》还是保留了其主要的意思,将之改为“各州保留其主权、自由和独立,以及非本邦联条例授予合众国国会的一切权力、司法权和权利”。[81]不过,关于“内部警察”的最为激烈的争论发生在1787年的制宪会议上,在当时,各州与联邦政府的关系成为代表讨论的主要议题。仅在7月17日的会议上,制宪代表就数次围绕“内部警察”展开辩论。当天的讨论主要针对的是全体委员会报告的第六项提议,该提议主张对全国议会进行授权,令其“享有邦联条款赋予邦联议会的立法权;拥有对个别邦无力立法之所有事务的立法权;拥有对施行个别邦立法时影响联邦和谐的事务的立法权……”康涅狄格州的谢尔曼在会议一开始就反对这个提议,他建议将原提议修改为“应授权总体议会‘立法约束联邦人民,立法范围为涉及联邦共同利益的一切事务;但不得干扰各州政府的内部警察。各州内部警察之范围只涉及本州利益,不影响联邦的整体利益’。”他的意见马上得到了威尔逊的附议,但随即又遭到了古文诺·莫里斯的反对,后者的理由是:“按照各州对‘内部警察’的理解和用法,‘内部警察’会侵入至许多事务,如发行纸币和其他种种伎俩,这些都会影响到其他邦的公民”。之后,制宪会议以2州赞成,8州反对的表决结果否定了谢尔曼的建议,不过,会议最终通过的提议还是结合谢尔曼等人的意见作出了修改,因为仍有代表(如伦道夫)表示这种对全国议会的广泛授权将“侵入各州所有的立法权和制宪权,而且会干预到各州的内部警察”。[82]在当日的争论中,“内部警察”被代表视为各州内部事务的代名词,是各州规制权力的作用对象,也是州主权的象征。在接下来的讨论中,麦迪逊试图用他的长篇大论来说服代表们支持他的观点,即“否定各州议会立法的权力,是总体政府有效和安全的基础,非要不可”。他表示,“之所以需要建立总体政府,就是因为各州在追求自己的具体利益时,有违背总体利益的倾向”,各州的内部警察必须受到全国议会的立法限制。当然,会议后来并没有同意麦迪逊的说法,多数代表依然认为全国议会不得否定各州对其内部警察的立法。[83]但是,无论当日争议的结果如何,我们都可以清楚地认识到,“内部警察”已经不同于最初的“警察”概念了,它早已成为一个极具美国特色的术语:一方面,“内部警察”涉及了各州对其内务行政的规制;另一方面,“内部警察”还暗含着各州对主权排他性的强调。

事实上,即便是在联邦宪法通过之后,人们对“内部警察”的使用也没有消失,它依然会被人们用来描述各州不为联邦政府所干涉的自治领域,就如巴伯大法官所说,“这只是一项针对内部警察的规则,而对内部警察进行规制的权力并没有被授予国会”。[84]

总的来说,“内部警察”的盛行使“警察”的概念得到了进一步的发展,各州主权的独立与各州对特定事务的规制在“内部警察”一词里实现了内涵的统合。事实上,正是由于“内部警察”的深入人心,“警察权”的出现才成为可能。

(二)布朗案——“警察权”的初现

如果说,“内部警察”的兴起使“警察权”的内涵初具雏形,那么,1827年联邦最高法院对布朗案的判决则使“警察权”正式脱离“内部警察”成为严格意义上的法律概念。

该案的起因涉及马里兰州在1821年通过的一项名为“关于干货零售商的许可证及其他事项之法案的补充法案”的法律,该法律在它的第二部分规定,“所有以担保或打包税等方式入境的外国干货商品或是葡萄酒、朗姆酒、白兰地、威士忌及其他蒸馏酒等货物的进口商,以及以批发、捆售等方式出售此类产品的其他人,在他们被授权可以售卖有关货物之前,都应按照相应的法令领取许可证,并为之支付50美元;不论是出于疏忽还是故意,只要没有领取许可证,行为人都会面临同原法案之处罚相同的罚款或没收处罚。”法案生效以后,原告布朗在未取得相关许可证的情况下出售了特定的进口商品,于是,布朗被当地政府以违反该法案为由施以了相应的处罚。面对这一结果,布朗拒不认可州政府的处理方式,并选择起诉。他认为马里兰州的这一法律违反了美国宪法中的进出口条款和商业条款。该案最终诉至美国联邦最高法院。当时,摆在联邦最高法院面前的主要问题是:一州的立法机关是否有权要求进口商在销售其进口商品时取得该州的许可证。

围绕这个议题,原告与被告展开了一系列激烈的讨论。其间,托尼作为马里兰州的律师在法庭上为法案的合宪性展开了辩护。在讨论这一法案是否违反进出口条款的过程中,他表示进口的权利不同于销售的权利,宪法中的进出口条款只涉及进口的权利,而法案要求进口商品的销售者付费领取许可证所关乎的却是销售的权利,他认为,这项要求并没有为进口商设置新的“关税义务”,其本质乃是立法机关对本州内部事务设置的一种立法规制。国会虽然具有设置关税的专属权力,但这只意味着国会可以赋予他人进口某一商品的权利,而不能赋予他人在某一州内销售该商品的权利。“假设国会可以赋予他人以任何方式销售货物的权利,且国会也可以赋予他人在任何地方销售货物的权利;那么,各州为了它们的安全或卫生而制定的警察法(the police laws)就只能在得到国会的许可时才存在。”如果是这样的话,一旦国会许可某人进口火药,那么,即便这些火药可能会危害市民,他依然可以在巴尔的摩的市中心随意地出售火药。针对托尼提供的意见,马歇尔大法官作出了回复:“移除火药的权力是一种警察权,毫无疑问,这种权力应当由各州保留。当然,如果火药的所有者将他的火药存放在市镇之外,则该行为不涉及进口活动,故也不存在所谓的关税问题。但是,如果火药的所有者认为将火药存放在(城镇内的)公共弹药库中是一种更为恰当的处置方式,(而他也确实选择以这种方式处理这些火药),此时我们也无法确定他的行为是否属于检查法(inspection law)[85]的范畴。但毫无疑问的是,(政府)把那些具有传染性的或是不受欢迎的物品进行移除或销毁的行为,属于警察权的行使,(这种权力活动)应当被纳入检查法的范畴,而检查法恰好属于宪法规定的各州禁止事项中的一项例外。的确,合众国的法律明确授权各州拥有制定卫生法律之权力。”不过,虽然马歇尔大法官明确承认州政府拥有对火药等物品进行规制的权力,并赋予其“警察权”之名,但他最终还是否定了托尼律师的结论。他认为,各州在警察权的名义下固然有着广泛的规制权力,可就本案而言,对进口商品本身征收关税和对进口商品之销售活动课以金钱义务在本质上没有区别。人们进口商品的主要目的就在于销售,所以,不缴纳税费就不得销售进口商品等同于对这一商品施加额外的关税,而宪法的制定者已经明确了对进口商品征收关税的权力只能属于国会的规则。

尽管法庭的多数意见否认了马里兰州相关法律的合宪性,但汤姆森法官还是给出了自己的不同意见。在讨论商贸条款时,他提到,国会对商贸事务的管理权主要涉及美国同外国的商贸关系或者各州之间具有全国性的贸易关系,而“完全的州内贸易应当是由各州自主决定的”。为了进一步证明他的观点,他还引用了吉本斯诉奥格登案(Gibbons v.Ogden)的判决,即“州拥有一种为人所公认的权力,即规制自身之警察,内部贸易以及管理本州公民的权力,这使得州可以在很大程度上针对这一主题(贸易)进行立法。”随后,他又表示,“宪法中所谓的关税是针对外国的税收,而并非任何源于各州之内部警察所产生的费用。基于州之内部警察所发生的费用有时可能会间接的作用于进口物品之上,从而提高这些物品的销售价格,但即使存在这种情况,这类费用也不由进口商或者其他卖方承担,它们最终将会由消费者来承担。”[86]

在该案之前,“警察权”的用法从未出现过,因此,马歇尔大法官在本案中所说的“警察权”究竟意味着什么尚需进一步分析。具体来看,该案多次涉及“警察”这个术语,然而,这些“警察”的含义并不完全一致,且“警察”的概念只有一次被直接用在“警察权”这一短语之中。首先是托尼谈及的“警察法”,它被用于指代“各州为了自身安全或卫生而制定的法律”。其次是马歇尔提到的“警察权”,他认为“移除火药的权利是一种警察权”。再次是汤姆森所引用的判决——“(各州)规制自身之警察,内部贸易以及管理本州公民的权力”。最后则是汤姆森所说的“内部警察”。在这四个语境中,托尼所说的“警察”是指一种有序的社会状态,而不特指国家权力所涉及的某一领域。它所构成的“警察法”常常和“警察规则”一词替换使用,一般被定义为“为了实现和平与秩序、卫生、生命与财产安全等目的而制定的法律和规则”,[87]而这里所说的“和平与秩序、卫生、生命与财产安全”所指向的就是社会的有序状态。尽管这类法律可能主要作用于“内部警察”,但是,如托尼所说,“警察法”旨在保护各州的“安全和卫生”,它的核心在于“警察状态”的实现。被汤姆森提到两次的“警察”则与托尼的“警察”不同。在引用吉本斯诉奥格登案关于“警察”的论述时,汤姆森所说的“警察”是一个区别于贸易且专属于各州的领域,即“内部警察”。它与“贸易”不同的结论可以从它与“贸易”的并列使用中推导出来,而它专属于各州的特性也可以从他所引用的吉本斯诉奥格登案的判决里得出。吉本斯诉奥格登案的判决写道:“它们(检查法)构成了一个广大的立法集合的一部分,这一立法集合涵盖了一个州的领土范围内的一切,而且其中的立法并不屈从于全国政府;这些立法全都可以由各州以其最有利于自身的方式来实施。检查法、检疫法、各种卫生法、规制一州之内部商贸的法律以及规制收费公路、渡轮的法律,都属于这一立法集合……涉及这些事项的一般性权力并没有被授予国会,因而,这些事项的规制权力仍然归属于各州的立法。”[88]这些文字表明,“警察”所指向的乃是各州所独占的领域,这一领域不为联邦政府所统治。是以,该引用中的“警察”虽然没有完整使用“内部警察”这个词组,但却表达了相同的意思。

至于“警察权”之“警察”,从上下文来看,也应是对“内部警察”的简化描述,毕竟我们很难想象大法官们会在同一个判决里对“警察”一词作出不同的理解。马歇尔也在判决中反复强调“警察权”专属于各州,并将其视作联邦政府所不能染指的权力。很明显,对“警察权”一词的描述表现出了这种权力具有显著的排他性,这与“内部警察”所暗含的独立主权之性质相吻合。事实上,异议意见所引用的判决也出自马歇尔之手,这样看来,“警察权”中的“警察”和异议意见之“内部警察”里的“警察”具有相同的内涵就不难理解了。而且,后来的美国学者也都认为,“警察权”的概念绝非马歇尔的一时灵感,他们表示,吉本斯诉奥格登案等一系列过往案件早已在马歇尔的头脑中塑造了这个新概念的雏形。[89]按照这一逻辑,马歇尔所说的“警察权”理当被解释为各州对“内部警察”的规制权力,这种权力由各州排他性地掌握,且不针对税收、贸易等特定的领域。

也许马歇尔大法官也不曾想到,他创造的这个术语会在日后成为美国法中最重要的概念之一。不过,在此后的十年里,“警察权”这个概念却一度销声匿迹。直到1837年,它才重新在纽约诉米尔恩(New York v.Miln)案中出现。彼时,马歇尔大法官早已去世,昔日的异议法官汤姆森在个人意见中再度使用了这个词汇——“除了照顾和管理那些贫民,或者囚犯,抑或者其他类似的可能会对国家造成危害、需受控告的人,还有什么能够更明显地被划入一州之警察权及其内部规制的范畴之内呢?”[90]该案的法官们认为,纽约州可以凭借自身的“警察权”颁布相应的法律,因为“一个州对其领土范围内的所有的人和物都拥有与任何其他州一样的、不可否认的、且无限的管辖权,这种管辖权不会因为美国联邦宪法的存在而被放弃或是受到限制。州不仅有权利而且有义务去促进其人民的安全、幸福和繁荣……州完全可以通过它认为的有助于实现这些目的的任何法律来为它的人民提供普遍的福利……州的这一权力是完全的、无条件的、排他的。”[91]不难发现,岁隔一秩,“警察权”仍保留着它最初的含义,即它是各州独立拥有的、不受制于联邦政府的一种规制权力。不仅如此,在讨论“警察权”的过程中,法官们也开始有意无意地强调“警察权”的规制目的——共同体的普遍福利。他们表示,各州是凭借“警察权”来“促进其人民的安全、幸福和繁荣”的,他们注意到,“该权力几乎延伸至正常事务过程中所能涉及的所有目的,包括人民的生命、自由、财富,以及州的内部秩序、改进与繁荣”。[92]诚然,那个年代的社会还没有完全接纳这个新兴的词汇,以至于有人表示,在这两个相距十年的案件中,这些法官所使用的“警察权”还不是一个被普遍认可的专门术语,人们只能在给定的语境中尝试着体会它的具体含义。[93]但能够确定的是,“警察权”正在以一个全新的、法律概念的形象出现,与此同时,联邦制下的州权观念和普通法中的规制理念也被同时注入这个概念之中。格雷法官的定义很好地揭示了时人对于警察权的这种复合式的理解,“这一权力是不可被(联邦政府)剥夺的,它是一种旨在维系地方政府和保障社会安全及福祉的一种极为重要的权力”。[94]

19世纪中后期,“警察权”忽然流行了起来,越来越多的法官认可了这个词汇。尽管一些法官仍对这个新出现的词汇保持警惕的心态,但是,这个短语已经不可避免地在对公共议题感兴趣的人群中流行起来了。密苏里州的一家法院在一份1855年的判决中宣称,美国存在一种“为人所熟知的警察权”,可在四年以前,这个“为人所熟知的”概念还从未在任何一个州法院的裁判中出现过。[95]事实上,“警察权”的流行是不可避免的,因为,关于奴隶制的争论早已引发了人们对联邦制度的审视,“警察权”一词的出现正好满足了他们在讨论联邦制度时对于特定概念的需要。得克萨斯州的并入、南汉普顿的奴隶起义、卡尔霍恩的州主权理论、南卡莱罗纳州的排外法案(the South Carolina exclusion law),一次又一次地引发了美国人对奴隶制度的强烈关注。杰克逊总统在他给国会的年度讲话中提议将涉及废奴主题的邮件排除于联邦的邮政系统之外,而卡尔霍恩领导下的参议员则报告说国会没有这样的权力。当时,“警察权”的用语迅速在全美范围内风行,公众几乎在任何一份报纸中都可以发现这个词语,人们在任意一个公开演讲中都能听到关于“警察权”的讨论。无论是州权的捍卫者还是联邦权力的支持者,无论是奴隶制的支持者还是废奴主义的斗士,似乎所有人都在使用这个概念。[96]仅从普里格诉宾夕法尼亚州(Prigg v.Pennsylvania)案的判决中,我们就能感受到当时人们使用这个概念的频率:一方面,代表法庭意见的斯托里大法官表示法院并不“怀疑或干涉各州基于一般主权而享有的警察权”;另一方面,作为异议法官的坦尼也认为,“警察权的正当行使”不得与美国国会的“补救方案相左”。[97]虽然并没有人可以明确警察权包括哪些权力,但众人都坚信这样的共识:“警察权”专属于各州,且它反映为各州的规制性权力。立足于这一共识,持有不同观点的美国人会利用这个概念来探讨某一权力是否属于警察权,换言之,判断警察权的范围成为决定州与联邦权力边界的关键,于是,警察权的内容在那些有着不同观点的人群中被反复确定。有时候,警察权表现为“一个完全的联邦主义者和基于北方立场的表达”,[98]可在有的情形下,“警察权”又是最高法院平衡南方利益、维护各州自主权力的武器,[99]似乎谁也无法说清警察权的真正内涵。因此,大法官肖在阿尔杰案中总结道:“警察权是由联邦宪法赋予各州立法机关以制定、规范和确立各种健全且合理规矩的法律、法规及法令的权力……(这种权力)乃是出于共同体的利益与福祉……(然而)感知和意识到这种权力的存在与来源,远比确定它的边界或限制它的行使要容易得多”。[100]毫无疑问,奴隶制所带来的矛盾是“警察权”在19世纪中后期忽然兴起的主要原因,而“警察权”所暗含的主权特性和政府规制的理念也在无形中使它成为那个时代里无可替代的法学概念。[101]

或许,“警察权”在布朗案中的初次使用只是一个司法裁判的偶然,但是,“警察权”概念的最终出现却注定是美国历史的必然。如果说是“警察”概念的多义性为“警察权”一词的产生提供了可能,那么,美国联邦制度的复杂性则为“警察权”一词的发展提供了广阔空间。

三、形式“警察权”的析出

事实上,“警察权”并不是“警察”一词在美国演化的唯一形式,另一个在拼写上与之几乎完全一致的词汇,即形式意义上的“警察权”,亦作police power(见下文),也在“警察权”发展的过程中悄然出现。不过,和许多国家一样,历史的发展又让这一概念与此前的“警察权”渐行渐远,[102]并最终从实质“警察权”的概念中析出。

(一)“警察权”与“警察之权力”的抽象联系

如前所述,尽管一直存在着语义上的多种理解,但是“警察”作为一个具有实质意义的统一概念却很少被人质疑。不过,现在有越来越多的学者感叹,随着社会发展这个概念逐渐一分为二,过去的“警察”概念“已然瓦解”,除了实质意义以外,“警察”也有了一种形式意义上的指代。那个由美国最高法院造就的“警察权”(the police power)保留了“警察”一词的实质内涵,但在同时,还有一个相对纯粹和简单的“警察”含义存在于“警察之权力”(police power, 即形式意义上的“警察权”)[103]的概念里,它的用法和现在“警务人员”(police officer)一词中的“警察”一致。[104]

很明显,就这两个概念的词语构成来看,二者具有高度的相似性,它们的构成形式几乎没有区别。[105]就如马库斯·杜伯所言,“警察之权力”的概念最初是建立在“警察权”的概念之上的,或者说,它们在概念上本来就存在着某种抽象的联系。[106]当然,这种抽象联系不只是因为二者在词语构成上的共同特征,事实上,这种联系源自一种语义学上的内在关联,即形式之“警察”与实质之“警察”的特殊关系。

首先,从词源学来看,作为“警务人员”(或警察机关)的“警察”一词与实质意义上的“警察”概念系出同源。就像一些学者表示的那样,希腊的“polis”原指“城邦”,而形式意义上的“警察”概念所针对的也是“城邦”。不过,此时的“城邦”并不是指希腊的那种政治共同体,而是我们后来所定义的一种“最低限度的邦国”(the minimal state),它构成了我们“城市生活之前提的基本组织”(the organization of conditions of urban life)。这类“城邦”往往通过这些以“警务人员”之身份出现的“警察”来为城邦内的所有人“提供他们有序共存所需要的条件”。[107]而这种由形式“警察”来维系的、良好的社会秩序,也恰恰是实质“警察”所追求的。其次,形式“警察”与实质“警察”有着共同的概念内核。具体来说,美国的“警务人员”也常常被称之为“治安人员”(peace officer)。[108]而在很长的一段时间里,“治安或和平”(peace)同样属于实质“警察”概念下的一个重要部分,[109]而这种将“警务人员”与“治安人员”等同起来的观念“绝不能简单地被认为只是一个偶然的时代错误”,人们应当注意,“在美国的多数地方,警务人员有义务依照法律维护公共和平(public peace)”。[110]此外,在过去,形式“警察”不仅服务于犯罪行为的防治,而且还服务于取缔乞讨、维护秩序、清除障碍与滋扰,以及执行与公共卫生、秩序、安全和舒适等有关的地方法律和一般法律,[111]而这些也恰恰构成了实质“警察”所追求的“公共福祉”。[112]是以,就“警察”一词在实质与形式两个纬度上的关系来看,形式“警察”更像是实质“警察”的维护者和执行者。从某种意义上讲,作为“警务人员(或警察机关)”的“警察”不过是实现实质意义上之“警察”的特定人群(或机构)而已。

因此,早期的“警察之权力”完全可以视为“警察权”在特定事务中的具体反映。

(二)“警察权”与“警察之权力”的现实关联

除了抽象联系之外,“警察之权力”与“警察权”之间也还存在着另一种更为具体的现实关联。要分析这种现实关联需要我们重新诉诸美国制服警察的历史沿革和“警察权”的规制目的。

就制服警察制度而言,美国有自己独特的历史。一种传统的观点认为,美国的制服警察制度取法于英国。根据这一观点,“美国警察是按照英国警察的模式发展起来的”,[113]是英国警察制度在北美大陆上的翻版。不过,在今天的学者看来,过去那种单一的认识很可能源自人们对美国历史的误读,越来越多的学者开始认为,美国现代警察制度的最早开端乃是其在南方的奴隶巡逻队(slave patrols),而不是后来那个远在大西洋彼岸的伦敦警察。[114]此前的学者大多认可这一事实,即现代的警察制度源自1829年由罗伯特·皮尔提出的大都市警察法案。他们认为,正是在这一法案通过以后,英国政府才创建了世界上首支现代专职警察队伍,[115]美国的警察制度仅仅是对英国模式的原样移植。但是,这一观点在很大程度上忽略了奴隶制度对美国的社会塑造,也夸大了英国对北美殖民地的制度影响。

其实,作为美国警察的前身——“奴隶巡逻队”远在伦敦警察制度设立之前就已经存在了。已知的第一支奴隶巡逻队出现在1704年的南卡罗来纳,[116]当时设立这一机构的目的主要是为了管理发生在殖民地的种族冲突。虽然现在的学者也不否认美国曾经借鉴英国警察制度的事实,但是,他们觉得,这些制度的影响很可能没有过去所想象的那样重要,因为,伦敦警察的模式只是美国北方部分大城市的学习对象,而美国更为广袤的边境和南方地区很早就有了它们自己的警察模式——一种针对奴隶制度所建立的警察模式,亦即奴隶巡逻队。[117]有资料显示,就在英国的比尔着手设立制服警察制度的同一年,一位名为大卫·沃克的波士顿黑人废奴主义者发表了著名的《对全世界有色人种的呼吁》,他在书中号召黑人向白人们发起暴力反抗。大卫的言论很快就引起了当地白人的恐惧,在这一背景下,北卡罗来纳州的州长向他所在州的参议员表示,“我恳求你们将此事交由你们镇的警察处理,请他们立即考虑阻止该书的流通。”当时,他所指的警察便是奴隶巡逻队。事实上,北卡罗来纳州在后来也确实为此专门成立了一个辖区覆盖全州的“巡逻队委员会”。[118]所以,“确切地说,美国最早的现代警察机构,并不是为维护工业化城市的安宁而建立的,它们乃是为了一个更加特殊的目的:管理城镇里的奴隶人群”。[119]就和杜拉尼所说的一样,“奴隶巡逻队是美国第一个明确的警察系统”,而且,这一模式一度影响了美国的整个警察史。

此外,若就实质“警察权”的视角来看,维持奴隶制度历来属于“警察权”的管理事项。过去,在传统“警察学”的认知中,规制各种流浪人员或者其他另类人群一直都是世所公认的“警察事务”。例如,摩尔案(Moore v.People)中那场关于“警察权”争议便缘起于一项名为“包庇、窝藏黑人奴隶”的罪名。[120]人们认为,把这些非主流人群“描述成犯罪行为之蛹是一种恰如其分的表达”,因为这类人群一旦脱离政府的规制,就会成为“游荡在大地上的闲散之人”。在他们的眼中,这一群体“没有家庭的纽带束缚,整天无所事事,没有合法可靠的经济来源。除了犯罪,还能指望这个人群去做什么呢?”[121]似乎许多证据也都显示,那些不受规制的奴隶总是作出盗窃、抢劫、破坏农作物、纵火、下毒等恶劣的行径,[122]所以,奴隶作为非主流人群自然需要受到政府的规制,这些奴隶应该成为警务工作的具体对象。而那些有关奴隶制度的法律则正是“一系列广泛的警察措施”的制度反映。[123]按照杜贝尔的说法,即便是在“警察权”一词被创造之前,早期种植园中的奴隶主就已经以类似“警察权”的方式来管理他的奴隶了。甚至可以说,这些种植园的主人对黑人奴隶的统治实属“对警察权最清晰的诠释”。[124]最高法院在普里格诉宾夕法尼亚州案的判决里也明确了这一点:“我们毫不怀疑,各州有权凭借其警察权来逮捕和制止那些逃跑的奴隶,将奴隶驱离边境,或者保护自己免受奴隶的掠夺和邪恶的伤害,这就像各州有权管理那些闲汉、流浪者和乞丐那样”。[125]可见,在抽象层面,奴隶属于“警察权”的统治对象,但在具体层面,奴隶则是制服警察的执法对象。当时,为了实现“警察权”对黑人奴隶的有序管理,许多地方政府都不同程度地加强了各自的奴隶巡逻队。这些早期的警察机构一度掌握着巨大的权力,可以对违反奴隶法规的黑人奴隶进行拦截、搜查、殴打、拘留,甚至动刑,当然,有时候他们也会管理那些属于白色人种的契约仆役。[126]根据学者的研究,奴隶巡逻队制度一直存续到了南北战争之后。战后,有不少地方奴隶巡逻队只是在名义上被撤销,他们的职责大部分都被联邦军队、州民兵或者3K党完整地接手了。在他们看来,战后新成立的警察机构和奴隶巡逻队之间的过渡几乎天衣无缝。[127]即便是在南北战争结束以后,奴隶制度的瓦解也并没有真正废除“警察权”对于黑人的统治,隔离法案的颁布仍被法院认定为是“警察权”的合法行使,[128]而那些制服警察也还是依据着“警察权”赋予的裁量权力对逾矩的黑人进行着不公平的执法活动。[129]

因而,我们很容易就能得出:美国的警察制度深受奴隶巡逻队的影响,而奴隶巡逻队的设立又主要服务于“警察权”的规制目的。换言之,美国“警察之权力”的根源中便蕴含着“警察权”的基因。

(三)“警察权”与“警察之权力”的最终分离

诚然,“警察之权力”的概念原出于“警察权”,但是,无论是抽象联系,还是现实关联,最终都未能阻止“警察之权力”与“警察权”分道扬镳。

其实,“警察权”与“警察之权力”的分离也是历史发展的必然。一方面,作为“警察之权力”的制度基础,美国的制服警察并不全然等同于最初的奴隶巡逻队,且奴隶巡逻队的制度目的也不曾完全覆盖“警察权”全部的规制领域。细言之,奴隶巡逻队的主要功能在于控制黑人奴隶所带来的社会危害,[130]而通常意义上的“警察权”往往面向更为广泛的规制领域,除了对奴隶的管理外,许多涉及公共利益的经济事务、卫生事务、福利事务也都属于“警察权”的规制范畴。[131]因此,单一的奴隶巡逻队注定无法对“警察权”的所有目的进行回应。同时,加之伦敦警察制度对美国北部地区的持续影响,南方的奴隶巡逻队也无法反映警察制度在全美的所有特征,毕竟,许多与奴隶管理毫不相干的事务也都曾被划归到警察制度之下,所以,等美国的奴隶制度完全瓦解以后,“警察之权力”同“警察权”的关系注定将日益脆弱。事实也验证了这一点,在南北战争的硝烟完全散去之后,它们二者的联系仅仅体现为实质“警察”与形式“警察”之间的那种抽象关联。在现实的语境中,这两个词汇渐渐被用来表示两种相对独立的权力:“警察之权力”指向的一般是那些具有行政性质的权力,它主要由那些被称为“警察机关”的组织来行使;[132]“警察权”指向的则大多是具有立法性质的权力,它主要由各州的立法机关来掌握。[133]另一方面,随着美国警察制度的发展,“警察之权力”开始表现出更多的专业性,这种“脱警察化”的趋势也导致“警察之权力”逐渐远离了立基于实质“警察”概念的“警察权”。具体来讲,在美国现代警察制度的早期阶段,冠以“警察”之名的机构常常肩负着诸多的公共任务。彼时,尽管“警察之权力”所涉及的事项范围无法与“警察权”宽泛的规制领域完全重合,但二者所针对的事务基本也都能被实质“警察”的概念所涵盖。[134]特别是在一些警务机构与政治势力存在严重依附关系的地方,“警察之权力”往往可以覆盖清扫街面、检查锅炉、救济贫困、收留流浪人员、调查蔬菜市场、驾驶应急车辆、控制犯罪行为等诸多任务。[135]但是,到了19世纪后期,为了更好地应对城市中不断高发的犯罪,美国警察制度的业务核心逐渐转向了对于犯罪行为的控制,自此,那些同遏制犯罪无关的事项开始被其他的政府部门所接手,[136]甚至,像管理流浪人员等传统的警察事务也从警察机构手中被剥离。[137]于是,在之后长达半个多世纪的时间里,警察的专业化成为美国警察制度的主要发展方向,[138]“警察之权力”也转化为一个以犯罪控制为重点、兼顾社会服务的具体权力类型。[139]与之相反,在此期间,“警察权”一词始终没有脱离“公共利益”的抽象追求,即便是在最为狭隘的定义中,它也还是被定义为一个关乎“人民的健康、安全以及道德”的权力。[140]较之具有明显权力核心(即控制犯罪的权力)的“警察之权力”,“警察权”更像是一个囊括一切的权力集合。因而,“警察”概念的一致性终究还是未能维系“警察之权力”与“警察权”之间的纽带,二者不可避免地愈行愈远。

可见,在美国警察制度形成之初,“警察权”与“警察之权力”的差异并不明显,美国人对形式“警察”的理解尚未完全摆脱实质“警察”的影响,奴隶制度也始终勾连着“警察权”和“警察之权力”。但是,随着和奴隶制度的消亡警察制度的发展,“警察之权力”与“警察权”逐渐分道扬镳,“警察权”成为一个与“警察机关”相分离的实质性概念。

结 语

就像黑斯廷斯所说的那样:“警察权乃一拟制之物。如我等所见,任何尝试对它进行分析的法官,无不需要诉诸于麦迪逊的定义,即州之‘无限的至高权力’。这个术语不仅仅是在描述一个指向各州之抽象的、集体的概念,而且(它也)作用于州的某些特定功能(规制功能),但对这一现实的持续遗忘导致了(众人在理解警察权时)无穷无尽的麻烦。”[141]

的确,从某种程度上来讲,警察权不过是司法实践的产物。但是,这一概念的出现并非只是一次司法裁判的偶然所得,警察权的诞生乃是历史与时代双重作用的结果。一方面,美国社会对警察学理论的继受让警察权一词拥有了“内务行政”的实质内核,并融合了警察概念中的“警察状态”“警察规则”以及“警察事务”等内涵;另一方面,北美现实的社会需求和政治需要又催生了警察权有别于欧洲“警察”的规制属性和立足于各州自治的主权特征。是以,我们只有从概念起源的视角出发,才能真正理解美国“警察权”的多元内核。事实上,这一新词也凭借它自身的独特性质,顺利地融入了美国社会,并成为美国法中的重要概念。在许多时候,人们不仅用警察权来指代政府出于公共目的而实施的规制权力,还以警察权的概念来平衡州与联邦的权力纷争。[142]可以说,国家规制和联邦主义这两个不同面向的内容已经成功地聚合到了“警察权”这个概念之中,并构成了“警察权”一词的基本内核。[143]

此外,与这一概念在其他国家的演变历史不同,[144]制服警察的出现并没有弱化“警察权”的实质内涵。作为“警察权”在美国形式化后所生成的概念,“警察之权力”已从“警察权”的传统语义里悄然分离出来,成为一个完全依托于警务组织的独立概念。而在经历了“脱警察化”的过程以后,“警察权”一词也依然保持着它在公法学中的特殊地位,并作为一个实质性的权力概念继续发挥着它在国家规制和国家权力分配中的独特作用。可以说,不同于行政体制改革所造就的“警察之权力”,“警察权”仍是过去那个纯粹的“法院创造之物”。[145]当然,“警察权”的内涵也不是一成不变的。相反,“警察权最显著的特征就是灵活,可以说,它始终都在变化与发展,以适应新的社会条件。这是警察权唯一不变的属性……多年来,法院也拒绝将警察权归纳为一个有限的、僵硬的定义……由于警察权始终保持着灵活的特性,并随时准备应对不断变化的条件,所以,这些条件的变化也不断地造就着新的规制,或者要求对新的事实采取不同的原则”。[146]

不仅如此,这个兼具多元内核的拟制概念正在逐渐成为当下世界公法学的重要术语。虽然,作为一个美国法上的概念,警察权本身具有鲜明的美国特色,但是,警察权概念中的美国基因并不意味着它无法融入其他国家的法律体系之中。近年来,越来越多的国际法学者注意到,美国的警察权概念正在被各国所使用。[147]尤其是在国际投资领域,警察权被视为“财产所有者可以在财产被征收时获得补偿之原则的主要例外”。[148]如国际投资仲裁庭所说,“这一原则——一个国家在其警察权的作用下对那些失去财产的外国投资者所施加一般性规制,既不构成征收,也无需进行补偿——已经是当今国际习惯法中的一部分了”。[149]2007年的《东南非共同市场投资协议》更是直接承认了东道国对外国投资行使警察权的合法性。[150]不仅如此,在法治全球化的背景下,一些地区的国内法研究同样注意到了美国的警察权学说。早在20世纪,就有澳大利亚的学者移植美国的“警察权”概念,并试图以此解决本国政府纵向权力的分配问题。[151]数年之前,以色列学者将警察权中的规制理念引入公共卫生的领域,从而对国家参与根除骨髓灰质炎的法治问题展开讨论。[152]事实上,我国学界同样关注到了美国的“警察权”,尤其是在那些涉及“规制性征收”的议题中,越来越多的学者开始使用这一概念来探讨“规制性征收”的边界。[153]毫无疑问,美国的警察权理论正站在“国内法与国际法的十字路口”,[154]治理问题的全球化也在呼吁这一概念的复兴。[155]因此,在“统筹推进国内法治和涉外法治建设”顶层要求下,美国的警察权理论同样应是我国法学研究的主要议题,可以期待的是,那些同警察权相关的理论探讨将会进一步推动法治中国建设。[156]

 

注释:

[1]H.N.Scheiber,“State Police Power,”https://www.encyclopedia.com/politics/encyclopedias-almanacs-transcripts-and-maps/state-police-power,2023-09-18.

[2]J.W.Burgess,Political Science and Comparative Constitutional Law,Boston:Ginn and Company,1890,p.136.

[3]W.W.Cook,“What is the Police Power?”Columbia Law Review,vol.7,no.5,1907,p.322.

[4]Pennsylvania local government commission,Pennsylvania Legislator's Municipal Deskbook(5th Edition),Pennsylvania:General Assembly Commonwealth of Pennsylvania,2017,p.75.

[5]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,《人民日报》2023年2月27日,第1版。

[6]参见曹勉之:《再造共和:以内战前后美国联邦最高法院的治安权解读为中心》,冯玉军编:《朝阳法律评论》第2辑,北京:中国华侨出版社,2005年,第247—272页。

[7]参见李晶:《美国公共卫生管理权与民众自由权利的博弈——基于“雅各布森诉马萨诸塞州案”的解读》,《世界历史》2020年第5期。

[8]参见姜栋:《土地的权利边界:20世纪美国管制性征收土地的司法演进史》,《山东社会科学》2017年第6期。

[9]参见余凌云:《源自父权制的西方警察权理论》,《中国刑警学院学报》2017年第5期。

[10]参见余凌云:《美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期。

[11]参见李友根:《美国政府是如何干预市场的?——美国police power理论与判例的启示》,《经济法研究》2018年第2期。

[12]参见张翔:《财产权的社会义务》,《中国社会科学》2012年第9期。

[13]余凌云:《论美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期。

[14]何海波:《中国行政法学的外国法渊源》,《比较法研究》2007年第6期。

[15]多数关于美国“警察权”的研究主要关注其早期在联邦制度中的作用,但对警察权的“规制”属性少有探讨。参见余凌云:《论美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期。

[16]目前,关注“警察权”之“规制”作用的文献主要集中于那些涉及“规制性征收”的研究,而这些研究鲜有对“警察权”在联邦制度中角色的讨论。参见姜栋:《土地的权利边界:20世纪美国管制性征收土地的司法演进史》,《山东社会科学》2017年第6期。

[17]当前,国内涉及美国警察权的文献已有不少,但这些文章基本是在探讨某一领域中警察权的具体作用,而不是专门针对警察权本身的研究。参见孙群郎:《美国地方土地利用分区制与大都市区的低密度蔓延》,《郑州大学学报》2015年第6期;李晶:《美国公共卫生管理权与民众自由权利的博弈——基于“雅各布森诉马萨诸塞州案”的解读》,《世界历史》2020年第5期。

[18]D.Collins Jr.,“Growth and Development of the Police Power of the State,”Michigan Law Review,vol.20,no.2,1921,p.173.

[19]警察学(police science),亦即Polizeiwissenschaft,是早期欧洲的一门研究公共行政和市政法律的学科,“警察”是其核心概念。参见M.Dubber and M.Valverde,Perspectives on the Power and Science of Police,Stanford:Stanford University Press,2006,p.2;通常认为,“警察权”的概念起源与“警察学”息息相关。参见H.B.Campbell,Handbook of American Constitutional Law,New York:West Pub.Co.,1895,p.209.

[20]参见张兆瑞:《“警察”、“公安”与“治安”概念辨析》,《政法学刊》2001年第4期。

[21]参见余凌云:《警察法讲义》,北京:清华大学出版社,2020年,第32页。

[22]参见何册辉:《“警察”、“警务”与“公安”的概念及其关系》,《辽宁警专学报》2014年第6期。

[23]王大伟:《英美警察科学》,北京:中国人民公安大学出版社,2007年,第48页。

[24]参见卢建平:《警察相关词源考证》,《法治研究》2016年第6期。

[25]参见亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,2017年,第3页。

[26]C.Emsley,The English Police:A Political and Social History,Londan:Longman,1996,p.3.

[27]J.Leonard and H.C.Cook,Manual to the Constitution of the United States,Virgina:The Michie Company,1938,p.52.

[28]F.Suarez,De Legibus XV,Madrid:Consejo Superior de Investigaciones Científicas,1975,pp.144-145.

[29]参见边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2020年,第262页。

[30]T.D.Woolsey,“Nature and Sphere of Police Power,”in American Social Science Association,ed.,Journal of Social Science:Containing the Transaction of the American Association III,Massachusetts:The Riverside Press,1871,p.99.其中,“行政警察”指向不法行为的预防,“司法警察”则关注那些未能被成功预防的不法行为。

[31]参见余凌云:《警察权的“脱警察化”规律分析》,《中外法学》2018年第2期。

[32]参见陈鹏:《公法上警察概念的变迁》,《法学研究》2017年第2期。

[33]J.T.Jablonski,Allgemeines Lexicon der Künste und Wissenschaften,Leipzig:Johann Heinrich Hartung,1748,p.824.

[34]参见亚当·斯密:《法理学讲义》,冯玉军、郑海平、林少伟译,北京:中国人民大学出版社,2019年,第44—45页。

[35]参见边沁:《道德与立法原理导论》,第260页。

[36]W.Blackstone,Commentaries on The Laws of England I,Oxford:Oxford University Press,2016,p.176.

[37]K.Franz-Ludwig,“Polizei,”Economy and Society,vol.9,no.2,1980,p.175.

[38]E.John,An Instititute of the Law of Scotland III,Edinburgh:Edinburgh Legal Education Trust,1773,p.714.

[39]Emer de Vattel,The Law of Nations I,Carmel:Liberty Fund,Inc.,2008,pp.193-195.

[40]K.Franz-Ludwig,“Polizei,”Economy and Society,vol.9,no.2,1980,p.176.

[41]C.O.Mylius,Corpus Constitutionum Marchicarum,Berlin:Nabu Press,1740,p.19.

[42]K.Franz-Ludwig,“Polizei,”Economy and Society,vol.9,no.2,1980,p.176.

[43例如,在瓦泰尔的《国际法》(英译本)中,“警察规则”被以“regulation of police”来表达。

[44]J.Goldschmidt,Das Verwaltungsstrafrecht 70 (1902) (citing Reichsregimentsordnung of l495§40).

[45]T.D.Woolsey,“Nature and Sphere of Police Power,”in American Social Science Association,ed.,Journal of Social Science:Containing the Transaction of the American Association III,Massachusetts:The Riverside Press,1871,p.100.

[46]W.Blackstone,Commentaries on the Laws of England IV,Oxford:Oxford University Press,2016,pp.106-107.

[47]参见黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1979年,第238—239页。

[48]西蒙:《美国社会势力发展史》,转引自姚绍华:《美国史》,长沙:岳麓书社,2011年,第5页。

[49]参见彼得·海:《美国法律概论》,许庆坤译,北京:北京大学出版社,2020年,第7页。

[50]参见艾伦·法恩思沃斯:《美国法律体系》,李明倩译,上海:上海人民出版社,2018年,第7页。

[51]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,北京:法律出版社,2018年,第24页。

[52]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,第30,36页。

[53]何勤华:《布莱克斯通与英美法律文化近代化》,《法律科学》1996年第6期。

[54]E.Freund,The Police Power:Public Policy and Constitutional Rights,Chicago:Chicago Callaghan and Company,1904,p.2.

[55]W.W.Crosskey,Politics and the Constitution in the History of the United States,Chicago:University Of Chicago Press,1593,p.147.

[56]T.M.Cooley,A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest upon the Legislative Power of the States of the American Union,Michigan:University of Michigan Law School,1871,p.630.

[57]10 Encyclopedia Americana 214 (Francis Lieber ed.,1836).

[58]E.Freund,The Police Power:Public Policy and Constitutional Rights,Chicago:Chicago Callaghan and Company,1904,p.2.

[59]A.Krash,“WIlliam Winslow Crosskey,”The Universitty of Chicago Law Review,vol.21,no.1,1968,p.235.

[60]F.Bartosic,“The Constitution,Politics and Professor Crosskey,”Kentucky Law Journal,vol.46,no.4,1958,pp.558-559.

[61]W.W.Crosskey,Politics and the Constitution in the History of the United States,Chicago:Universitty of Chicago Press,1593,pp.146-155.

[62]Philodemus,“Conciliatory Hints,Attempting,by a Fair State of Matters,to Remove Party Prejudice,”in D.S.Lutz and C.S.Hyneman,eds.,American Political Writing During the Founding Era II,1760-1805,Carmel:Liberty Fund Inc.,1983,p.628.

[63]W.J.Novak,“Common Regulation:Legal Origins of State Power in America,”Hastings Law Journal,vol.45,no.4,1994,pp.1080-1083.

[64]Law of New York,1781-1801(1802).

[65]Revised Statutes of Michigan(1838).

[66]W.J.Novak,“Common Regulation:Legal Origins of State Power in America,”Hastings Law Journal,vol.45,no.4,1994,p.1078.

[67]W.J.Novak,The People's Welfare:Law and Regulation in Nineteenth-Century America,North Carolina:The University of North Carolina Press,1996,p.13.

[68]警察一词在欧洲也存在一些有关规制的理念,比如普芬多夫在《自然法与万民法》中就提及了许多有关规制的内容,但他并没有将其与“警察”的概念相联结。而布莱克斯通等则更进一步,以“警察”之名提及了一些规制事项,但布莱克斯通也只是在学理上将这些涉及规制内容的法律进行归纳,欧洲的实体法中很少有用“警察”来描述规制内容的法律。

[69]E.P.Richards,“The Jurisprudence of Prevention:The Right of Societal Self-Defense against Dangerous Individuals,”Hastings Constitutional Law Quarterly,vol.16,no.3,1989,p.391.

[70]Smith v.Turner,48 U.S.(7 How.) 283,340-341(1849).

[71]J.E.Galva,C.Atchinson and S.Levey,“Public Health Strategy and the Police Powers of the State,”Public Health Rep(1974-),vol.120,suppl.1,2005,p.23.

[72]E.P.Richards and K.C.Rathbun,“The Role of the Police Power in 21st Century Public Health,”Journal of Sexually Transmitted Diseases,vol.26,no.6,1999,p.351;W.J.Novak,“Common Regulation:Legal Origins of State Power in America,”Hastings Law Journal,vol.45,no.4,1994,p.1085.

[73]Pa.Const.of 1776,ch.I,art.III.

[74]参见姚绍华:《美国史》,长沙:岳麓书社,2011年,第19—21页。

[75]参见霍斯特·迪佩尔:《美国史》,何俊译,上海:上海三联书店,2020年,第22页。

[76]W.W.Crosskey,Politics and the Constitution in the History of the United States,Chicago:University of Chicago Press,1593,pp.156-157.

[77]W.C.Ford,The Library of Congress,Virginia:the Library of Congress,1904,p.49.

[78]参见卡尔·贝克尔:《论〈独立宣言〉》,彭刚译,北京:商务印书馆,2017年,第93页。

[79]在上述出现“内部警察”的文献里,税收与内部警察经常并列使用,两者共同构成了殖民地的自治领域,同时,有关贸易的事项常常被视为可以交由英国政府管理的内容(即不专属于殖民地),因此,内部警察的概念有别于税收与贸易。

[80]N.Y.Const.Of 1777,pmbl.

[81]S.Legarre,“The Historical Background of the Police Power,”University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law,vol.9,no.3,p.774.

[82]詹姆斯·麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》,尹宣译,南京:译林出版社,2014年,第309—311页。

[83]参见詹姆斯·麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》,第312—313页。

[84]New York v.Miln,36 U.S.102,133(1837).

[85]检查法,是指为使公众免于受到欺诈、伤害,保障公共卫生、安全或福祉,而由政府官员为此目的对代售商品是否符合规定标准,是否适合使用等进行检查的法律。根据美国宪法第1条第10款第2项的规定,“无论何州,不经国会同意,不得对进出口货物征收进出口税或间接税,但为执行该州的检查法所绝对必要者不在此限”。

[86]Brown v.Maryland,25 U.S.(12 Wheat.) 419(1827).

[87]J.M.Blayney,“The Term Police Power,”Central Law Journal,vol.59,no.25,1904,p.486.

[88]Gibbons v.Ogden,22 U.S.(9 Wheat.) 1,213(1824).

[89]W.G.Hastings,The Development of Law as Illustrated by the Decisions Relating to the Police Power of the State,Philadelphia:American Philosophical Society,1900,pp.362-364.

[90]New York v.Miln,36 U.S.102,148(1837).

[91]New York v.Miln,36 U.S.102,139(1837).

[92]New York v.Miln,36 U.S.102,133(1837).

[93]W.G.Hastings,The Development of Law as Illustrated by the Decisions Relating to the Police Power of the State,Philadelphia:American Philosophical Society,1900,p.367.

[94]Leisy v.Hardin,135 U.S.100(1890).

[95]参见伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,北京:法律出版社,2018年,第78页。

[96]J.M.Blayney,“The Term Police Power,”Central Law Journal,vol.59,no.25,1904,p.488.

[97]Prigg v.Pennsylvania,41 U.S.539(1842).

[98]W.G.Hastings,The Development of Law as Illustrated by the Decisions Relating to the Police Power of the State,Philadelphia:American Philosophical Society,1900,p.377.

[99]Slaughterhouse Cases,83 US 36(1872).

[100]Commonwealth v.Alger,61 Mass.(7 Cush) 53,84(1851).

[101]C.Denny,“Growth and Development of the Police Power of the State,”Michigan Law Review,vol.20,no.2,1921,p.177.

[102]参见余凌云:《警察权的“脱警察化”规律分析》,《中外法学》2018年第2期。

[103]学界通常以“形式意义上的警察权”指代“警察之权力”的概念(参见余凌云:《论美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期),本文亦表示赞同。但本文为了方便表述,以及更加清楚地区分它与实质意义上之“警察权”的使用,故采用“警察之权力”的表述。

[104]M.Dubber,“The New Police Science and the Police Power Model of the Criminal Process,”in M.D.Dubber and M.Valverde,eds.,The New Police Science:The Police Power in Domestic and International Governance,Stanford:Stanford University Press,2006,p.1.

[105]将“警察权”和“警察之权力”分别写作“the police power”与“police power”并非一个绝对的标准,在其他的文献中,“警察权”被写作“police power”或“警察之权力”被写作“the police power”的情况也时有发生,人们更多地是通过文献中提及这两个词汇的具体语境来分辨它们的真实意义。但为了更清楚地区分二者,本文依然选择遵从Markus Dubber在论文中使用的标准,即用“the police power”和“police power”分别指代“警察权”和“警察之权力”。应该注意到的是,是否适用这一标准并不会影响文章的内容与观点。

[106]M.Dubber,“The New Police Science and the Police Power Model of the Criminal Process,”in M.D.Dubber and M.Valverde,eds.,The New Police Science:The Police Power in Domestic and International Governance,Stanford:Stanford University Press,2006,p.1.

[107]B.Jean-Paul,“An Encounter with Egon Bittner,”Crime,Law and Social Change,vol.48,no.3-5,2007,p.111.

[108]“治安人员”(即“peace officer”,也可写作“officer of the peace”),一般指被任命负责维持公共安定和公共秩序的文职官员,等同于“警务人员”(即“police officer”)。

[109]例如在布莱克斯通的警察理论中,广义的警察概念便包括司法、和平、贸易、卫生、警察(狭义)。

[110]Chicago v.Morales,527 U.S.41,107(1999).

[111]W.D.Whitney and B.E.Smith,The Century Dictionary,New York:The Century Co.,1895,p.4592.

[112]H.C.Black,Handbook of American Constitutional Law,New York:West Pub.Co.,1895,p.150.

[113]李彤:《美国社会中的警察》,北京:群众出版社,1987年,第2页。

[114]K.B.Turner,D.Giacopassi and M.Vandiver,“Coverage of Slavery and Slave Patrols in Criminal Justice Texts,”Journal of Criminal Justice Education,vol.17,no.1,2006,p.186.

[115]参见夏菲:《论英国警察权的变迁》,北京:法律出版社,2011年,第29—30页。

[116]V.E.Kappeler,“A Brief History of Slavery and the Origins of American Policing,”https://ekuonline.eku.edu/blog/police-studies/brief-history-slavery-and-origins-american-policing/,2014-01-14.

[117]R.A.Brown,“Policing in American History,”Du Bois Review,vol.16,no.1,2019,p.190.

[118]J.Lepore,“The Invention of the Police,the New Yorker,”https://www.newyorker.com/magazine/2020/07/20/the-invention-of-the-police,2020-07-13.

[119]B.Wagner,“Police,”in E.R.Edwards,R.A.Ferguson and J.O.G.Ogbar,eds.,Keywords for African American Studies,New York:NYU Press,2018,p.152.

[120]Moore v.People,55 U.S.13(1852).

[121]Chicago v.Morales,527 U.S.41,116-117(1999).

[122]P.S.Foner,History of Black Americans:From Africa to the Emergence of the Cotton Kingdom,New York:Praeger,1975,pp.265-268.

[123]J.A.Bush,“Free to Enslave:The Foundatons of Colonial American Slave Law,”Yale Journal of Law and the Humanities,vol.5,no.2,1993,p.417.

[124]M.D.Dubber,“‘The Power to Govern Men and Things’:Patriarchal Origins of the Police Power in American Law,”Buffalo Law Review,vol.52,no.4,2004,p.125.

[125]Prigg v.Pennsylvania,41 U.S.539,626(1842).

[126]R.A.Brown,“Policing in American History,”Du Bois Review,vol.16,no.1,2019,p.190.

[127]C.A.Archbold,Policing:A Text/Reader,California:SAGE Publications,2012,p.5.

[128]Plessy v.Ferguson,163 U.S.537,544(1896).

[129]B.Wagner,“Police,”in E.R.Edwards,R.A.Ferguson and J.O.G.Ogbar,eds.,Keywords for African American Studies,New York:NYU Press,2018,p.153.

[130]C.A.Archbold,Policing:A Text/Reader,California:SAGE Publications,2012,p.4.

[131]E.Freund,The Police Power:Public Policy and Constitutional Rights,Chicago:Chicago Callaghan and Company,1904,p.2.

[132]参见余凌云:《论美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期。

[133]警察权通常被认为是一种立法性权力,它很少直接被用于对行政权力或司法权力的描述。譬如,在阿尔杰案中,联邦最高法院的大法官肖就表示,“我们所指的权力乃是警察权,这一权力是宪法赋予立法机关的”。参见Commonwealth v.Alger,61 Mass.(7 Cush) 53,84(1851).不仅如此,地方法院也一样认为,警察权是政府“为了公共卫生、安全和道德等公共利益而进行立法的权力”。参见Commonwealth v.Strauss,191 Mass.545,551 (1906).甚至于,有人认为,警察权就是“立法的基础”(a basis for legislation)。参见Barnes v.Glen Theatre,Inc.,501 U.S.560,569(1991).

[134]参见余凌云:《论美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期。

[135]C.A.Archbold,Policing:A Text/Reader,California:SAGE Publications,2012,pp.5,7,31.

[136]E.H.Monkkonen,“History of Urban Police,”in M.Tonry and N.Morris,eds.,Crime and Justice:Review of Research15,Chicago:The University of Chicago Press,1992,p.556.

[137]E.H.Monkkonen,“History of Urban Police,”in M.Tonry and N.Morris,eds.,Crime and Justice:Review of Research15,Chicago:The University of Chicago Press,1992,p.556.

[138]参见袁广林:《美国警察专业化运动述评》,《中国人民公安大学学报》2006年第2期。

[139]参见余凌云:《论美国警察权的变迁》,《浙江警察学院学报》2018年第3期。

[140]Dakota Cent.Tel.Co.v.South Dakota ex rel.Payne,250 U.S.163,185-186(1919).

[141]W.G.Hastings,The Development of Law as Illustrated by the Decisions Relating to the Police Power of the State,Philadelphia:American Philosophical Society,1900,pp.354-559.

[142]参见曹勉之:《再造共和:以内战前后美国联邦最高法院的治安权解读为中心》,冯玉军编:《朝阳法律评论》第2辑,北京:中国华侨出版社,2005年,第259页。

[143]在具体的司法裁判中,多数法官都将警察权视为国家规制与联邦主义共同作用的产物。可以认为,警察权既专属于各州,又特指规制。以格里尔大法官为例,他在许可证案的判决中便表示,“只有各州专属的警察权才能纠正那些严重的罪行,而为达到这一目的而采取的一切必要限制或禁止措施都应处于这项权力的范围之内”。参见License cases,46 U.S.504,631(1847).

[144]在其他西方国家,“警察权”的概念经历了两次“脱警察化”的过程。在第二次“脱警察化”的过程中,实质意义上的“警察权”由于政府组织体系分化和政府职能分工而逐渐瓦解,“警察权”一词完全蜕变为形式意义上的“警察权”,即“警察之权力”,实质意义上的“警察权”概念几乎消弭。参见余凌云:《警察权的“脱警察化”规律分析》,《中外法学》2018年第2期。

[145]G.W.Wickersham,“The Police Power,a Product of the Rule of Reason,”The Harvard Law Review Association,vol.27,no.4,1914,pp.297-298.

[146]H.L.Reeve,Influence of the Metropolis on the Concepts,Rules and Institutions Relating to Property,Chicago:The Gunthorp-Warren Printing Company,1954,p.13.

[147]S.Legarre,“Emergencies Revisited:The Enduring Legacy of the Police Power,”Belmont Law Review,vol.8,no.2,2021,p.417.

[148]J.L.Gudofsky,“Shedding Light on Article 1110 of the North American Free Trade Agreement (NAFTA) Concerning Expropriations:An Environmental Case Study,”Northwestern Journal of International Law and Business,vol.21,no.1,2000,p.287.

[149]Saluka Investments B.V.v.Czech Republic,UNCITRAL,Partial Award (Mar.17,2006),p.262.

[150]Investment Agreement for the COMESA Common Investment Area,Art.20 II 9,https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3092/download,2007-05-23.

[151]P.E.Nygh,“The Police Power of the States in the United States and Australia,”Federal Law Review,vol.2,no.3,1967,pp.200-214.

[152]L.O.Gostin,“Mandatory Vaccination:Understanding the Common Good in the Midst of the Global Polio Eradication Campaign,”Israel Journal of Health Policy Research,vol.7,no.1,2018,p.1.

[153]参见许迎春:《论美国管制性征收制度及其对我国的启示》,《法治研究》2019年第4期;杨显滨:《管制性征收与警察权行使的区别标准》,《法学杂志》2016年第11期。

[154]S.Legarre,“Police and Police Power:Domestic and International Law at the Crossroads,”in L.Buzzo and M.Vec,eds.,Constructing International Law:The Birth of a Discipline,Frankfurt am Main:Vittorio Klostermann,2012,p.431.

[155]S.Legarre,“Emergencies Revisited:The Enduring Legacy of the Police Power,”Belmont Law Review,vol.8,no.2,2021,p.426.

[156]参见习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,《人民日报》2022年10月26日,第1、4版。

鲍律帆,法学博士,浙江警察学院治安系教师、浙江工业大学公法与治理研究院研究员。

来源:《公安学研究》2023年第5期。

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