柯华庆:适度赋权论

选择字号:   本文共阅读 1797 次 更新时间:2015-10-12 09:29

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柯华庆 (进入专栏)  


摘要:宪政首要是集权,然后才是限权,因为“有限政府”中“政府”是主词。没有集权就不存在政府,立法、行政和司法再怎么分立仍然是国家权力的一部分,“有限政府”不是不要政府权力,而是政府权力要适度,权力分立和相互制衡可以保证公民的基本权利。

专制与自主

任何制度的设计和存续都缘于人的需要,宪政亦不例外。每个人从一出生就是社会动物,他有爸爸妈妈,他最初的生活是与父母所涉及的社会关系密切相连的,而且这些社会关系会贯穿于他的一生,尽管或强或弱。一个人最初对社会关系的意识来自于家庭,家庭成员之间的关系是社会关系的缩影。毫无疑问,小孩不能脱离家庭而生存,也就是说他对家庭有需要,但随着自主意识的逐渐觉醒,他发现他并不喜欢父母的指挥,尽管家长说是为了他好,这个时候他可能会说:“凭什么我要听你们的呢?!”凭什么我要听你们的呢?你们是谁?对这两个问题的回答可以找到宪政的秘密。

小孩为什么要听父母的呢?答案很简单:你的生活需要依靠父母。我们假设父母是专制的,在这里专制是中性词,父母可以是为了子女的利益,也可以是为了自己的利益,还可以是为了共同的利益去行动。为了叙述的方便,我们可以将父母简称为我,小孩简称为你。我们发现小孩的成长过程是一步一步地摆脱父母的束缚,例如,很小的时候,我要你穿什么衣服,你就只能穿什么衣服,因为你自己不会穿衣和脱衣。随着年龄的增长,穿什么衣服的事情开始由你作主了。当你再大一些的时候,你可以选择是否好好学习,然而是否上学是我说了算。在你考大学时,你学什么专业可能是完全由我决定的,也可能是你我共同决定的,如果你一意孤行,我可能不会出学费。当你有了工作,如果你不想听我的话是完全可以的,但你也别指望得到我的帮助。如果你还需要依赖我,你还是要听我的话。例如在农村,土地承包经营权是以户为单位,在农业生产上你仍然要听我的,除非你分家单干。到一定时候可能我们之间的关系是相互依赖的,这个时候你在某一方面需要听我的,在另一方面我需要听你的。当然我也可以是很民主的父母,在你很小的时候就给你很大的自主权,但选择的后果是由你自己承担,你长大之后不能说我不负责任。自主意味着自我承担责任,如果你不能承担责任那么你也就可能要放弃自主性。你也可能会反抗,我可能会根据你的反抗对你自主的范围进行调整,也可能会进一步限制你的自主范围。

人民主权理论

韦伯总结了统治正当性的三种类型:合法型统治、传统型统治和魅力型统治。在漫长的人类历史长河里,传统型统治和魅力型统治是主要形式,合法型统治只是在近代随着民主化运动才出现,现代文明国家基本上是合法型统治,即通过法律程序实现合法化的法理型统治。宪政是民主化的产物。在人民主权建立之前,任何政治模式都面对一个根本的冲突,即统治者与被统治者的冲突,革命是一种永远潜在的可能性。人民主权建立之后仍然有领导者和被领导者,领导者又从何而来呢?卢梭提出了人民主权理论,然后西耶斯将其宪政化。卢梭将人民区分为两种政治身份:主权者和臣民,建立起人民主权的政治结构:主权者-政府-臣民,将人民主权的正当性化约为:主权者→政府=政府→国家,也就是说,政府所施之于国家的行政权力,应该等于主权者所赋给政府的权力。人民服从首领时所根据的那种行为完全是一种委托,是一种任用。首领仅仅是主权者的官吏,是以主权者的名义在行使着主权者所委托给他们的权力,而且只要主权者高兴,他就可以限制、改变和收回这种权力。这样一来,人民主权就将统治者与被统治者之间的冲突给化解了。政治体的生命来自于人民,人民决定政治体的出生、成长和死亡。卢梭有言,“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指挥之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”人民怎么决定政治体的命运呢?卢梭的设想是人民定期聚会,每次必须对两个提案分别表决:主权者愿意保留现有的政府形式吗?人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人们继续当政吗?

卢梭的设想仅仅是一种理论上的,因为在任何一个大国的政治生活中,由于巨大的集会成本,,人民不可能定期集会,也就不可能用和平的方式来吸纳可能的变革。这样一来,人民主权不能从根本上化解革命,而是导致不断被革命。西耶斯秉承卢梭的精神,在主张人民主权的同时也为现实可行的代议制民主政体找到了理论根据。西耶斯将代议制民主政体分为三个不同阶段:从个人到人民;共同意志发挥作用和代表制政府被创设;普通代表的统治。

首先是从个人到人民的过程,这是人民主权的基石。按照西耶斯的设想,有一群相当数量的孤立的个人想要联合起来,仅此一举,他们即已形成为人民整体,个人意志是一切权力的本源。为什么个人要联合起来呢?道理很简单:1+1=3,也就是说,个人联合起来的力量是大于个人之和。一群个人寻求结盟是因为有共同的利益,这种利益使得他们获得一个共同的身份,由众多的单数的第一人称的“我”过渡到复数的第一人称的“我们”,也就是人民。个人意志是一切权力的本源,共同利益是政治社会的基础。如何让集体人格的“人民”形成意志并具有行动能力是第二阶段的任务,这种集体人格的意志就是“共同意志”。在比较大的群体中,共同意志直接行使是不可能的,如是,人民通过委派代表制定宪法来确立共同意志。西耶斯有言:“一切受委托的政府均应拥有其宪法。”然后根据宪法选举立法机关和选举任命政府,于是进入到第三个阶段,也就是代表性的共同意志发挥作用,进入到日常的代表政治:宪法确定的有限的政治。西耶斯深刻揭示了人民主权与宪法政治的关系:“政府只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的宪法,它才是合法的。国民意志则相反,仅凭其实际存在便永远合法,它是一切合法性的本源。”

宪法是民主神的圣经。宪法的意志就是共同意志,共同意志要具有行动能力必须通过宪法赋予。宪法具有构建一个国家政治结构的功能,赋予各个权力机关的职能和具体权力。宪法为什么重要?因为宪法赋予了代表性政治的正当性,一切的权力都来自于个体授权,都来自于人民,都通过宪法来确认。

制宪权

宪法是制宪权主体的创造,是盘古开天地的事情,是一切其他权力的基础。一部宪法要么是通过制宪权主体单方面的政治决断产生出来的,要么是通过若干制宪权主体相互之间的协议产生出来的。新建国家的宪法一般是由制宪权主体单方面的政治决断产生出来的,而在原有国家基础上创立的宪法一般是多个立宪主体的合议。

按照西耶斯的论断,宪法是制宪主体的政治决断,是对政治体事实存在的法理正当性说明,是为自身存在做正当性的说明。宪法是制宪主体创造的,正像孩子是由母亲生的一样。潘恩有言:“宪法不是政府的行为,而是人们建构政府的行为,没有宪法的政府是没有权利的权力。”“宪法先于政府,政府是宪法的产物。”宪法的正当性完全来自于制宪主体的决断,制宪主体确定了政体的类型和规范。宪法之上不再存在规范。任何以“自然法”、“天道”、“科学”、“民主”等来否定某国人民政治决断的宪法的行为都不符合宪法精神。宪法是该国人民的意志,宪法仅仅是该国人民意志的表达,我们可以说宪法就是该国人民内心中的自然法或天道。中华人民共和国宪法是中国人民的政治决断,是中国人民对现在与未来的政治决断,不是美国人民的政治决断,也不是学者的所谓良知。

世界上的几乎所有立宪国家不是立宪君主制就是立宪民主制。立宪君主制的制宪主体有君主也有人民,更多是人民,同一个立宪君主制国家在不同历史阶段可能不同,但有一个趋势就是逐渐从君主到人民;立宪民主制国家的制宪主体毫无疑问是人民。中华人民共和国宪法的制宪主体有自己的特点。1949年《共同纲领》的制宪主体是全国政协第一届全体会议,全国“政协”表明其协议性,但同时又是代表人民的。《共同纲领》序言明确宣示:“由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治协商会议,就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志,宣告中华人民共和国的成立,组织人民自己的中央政府。”由此可以看出,尽管有中国共产党的主导,但中华人民共和国的成立是社会各阶级共同协商努力的结果。1954年的宪法则明确宣示:全国人民代表大会第一次会议庄严地通过中华人民共和国宪法,这属于中国的制宪主体也就是人民的政治决断,同时确立了中国共产党的领导地位,原中国人民政治协商会议的权力被全国人民代表大会所替代。自1954年宪法开始就已经在中国确立了中国共产党领导的多党合作与协商制度。《中华人民共和国宪法》的制宪权是人民,1954年的《中华人民共和国宪法》第二条宣示:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”现行宪法即1982年宪法第二条有同样的宣示,1975年和1978年宪法也都在第三条中明确规定。1975年宪法和1978年宪法则在第二条明确提出“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”中国共产党的领导权只是暗含在1954年宪法和1982年宪法第一条中:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”陈端洪提出中华人民共和国宪法的制宪权是“中国共产党领导下的中国人民”,主词是“中国人民”,“中国共产党领导下”只是限制词,有一定道理。自1954年的宪法开始,现实中的宪法都是由中国共产党起草、制定的,全国人民代表大会只是通过了宪法,但我们不能由此说中华人民共和国宪法的制宪主体是中国共产党。王人博认为,“把全国人大的权力表达为宪法的通过更为妥当。然而,作为一个重要的意义上,起草比通过更能表达制定的本质。以美国联邦宪法为例,它的起草者是制宪会议,决定其是否通过的是美国的各州。每个人及其宪法学者对此有一个基本的共识:宪法的制定者就是起草人即制宪会议的成员,而不是宪法通过的各州。”王人博混淆了起草者、制定者和通过者,任何宪法的起草者都只有很少的几个人或者几十个人,起草者是代表人民起草的还是代表某一阶级或者代表自己起草的是完全不同的,宪法制定者应该是通过者,因为起草者起草的宪法符合了通过者的意志。《中华民国宪法》是张君劢起草的,但我们不会可笑地认为张君劢就是宪法的制定者。美国联邦宪法之所以是联邦宪法,正是因为它是经过各州通过的,代表了各州的意志。

宪政原则及其理由

宪法是一国人民的政治决断,各国宪法差别很大,同一个国家在不同时期差别也可能很大。那么宪政有没有一些基本的特征呢?绝大多数现代文明国家的宪法有两个基本内涵。一方面是对公民基本权利保护的原则,另一方面是权力分立原则。1776年的美国《独立宣言》宣称,“我们认为真理是自明的:人人生而平等,他们从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们之间成立了政府。政府的正当权力来自于被统治者的同意。——无论何时当某一形式的政府变得是危害这一目的的,人民就有权改变或者废除它,并建立新的政府。”法国《人和公民的权利宣言》宣示“凡分权未确立,权利没保障的社会就没有宪法”。美国和法国作为最早有成文宪法的两个国家都确立了权利保障原则,也都是按照三权分立原则来理性建构的。英国是最早的不成文宪法宪政国家,是立宪君主制,早在1215年的《大宪章》中就有权力分立制衡原则,1689年就有了《权利法案》。尽管西方发达国家的宪政不能作为其他国家宪政的判别标准,但毕竟它们在各自所属国家都已经发挥了重要而积极的作用,我们有必要去研究理解为什么西方宪法中都会有这两个原则,这两个原则之间是什么样的关系。

英国宪政、美国宪政和法国宪政都是奠定在霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等这些启蒙思想家的社会契约论观念基础上的。为什么要创建国家?社会契约论的答案是出于人们的理性和幸福生活的需要。在这些启蒙思想家看来,人性是恶的:自私自利、残暴好斗。霍布斯在《利维坦》中揭示,在没有国家之前,人们处于一种充满互相争斗、恐惧不安的自然状态中,既然自然状态如虎狼之境悲惨可怕,出于人的理性驱使,人们要求摆脱它而寻求有组织的和平生活,就互相订立了一种社会契约,甘愿放弃原来享有的自然权利,并把它交托给一个统治者或主权者(一个人或一个集体),从此建立了国家,国家就像《圣经》中描述的力大无比的巨兽利维坦。在《利维坦》中,人们并非要保护自然权利,而是要放弃或牺牲自由和平等等自然权利,去服从绝对君主制的绝对权威,以避免一切人对一切人的战争状态。在霍布斯看来,即使是最坏的君主制也比自然状态或无政府状态要好。国家的权力之所以强大是因为聚合了全体人民的意志,强大的国家可以保护本国人民免受外敌的侵犯,也可以保护本国之内强者对弱者的侵犯。所以,宪政国家的首要原则是集权。卢梭的理论接近于霍布斯。

当国家权力无比强大之时,它有可能侵犯每一位公民或每一个组织,现实中的国家就是如此。在这一背景之下,限制国家权力的理论就提出来了。洛克和孟德斯鸠是限权理论的代表人物,孟德斯鸠在洛克基础上正式提出了著名的“三权分立”学说。基于人性本恶的假设,孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”“每一个国家有三种权力:立法权,关于国际事项的行政权力(国家的行政权力),有关民政法规的行政权力(司法权力)”。立法权、行政权和司法权必须分立,任何权力的合并都会导致权力滥用,会对民主和公民的政治自由造成威胁。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关手中,自由便不复存在,因为人们将要害怕这个国王或者议会制定并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则会对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使三种权力即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切都完了。”基于此,孟德斯鸠认为最可靠的政府形式就是立法、行政、司法三权得以分立的政府,三权相互独立、分别委托给不同的人或团体行使,并力求达到权力的相互制衡,从而遏制权力的恶。在以暴力为基础的国家建立之后,人们可能更多感受的是政府权力之恶,但当有外敌入侵或者军阀混战之时,人们可能更多感受的是政府权力之善。也许因为后者不常有而前者是常态,人们就会更多关注政府权力之恶。“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”也是表明权力恶的一面。实际上即使权力导致腐败,我们也是需要权力的,因为有权力比没有权力要好,这一点霍布斯早已说得很清楚,当然如果我们能够通过制度保证权力没有腐败更好。政府可能会侵犯人民的基本权利,使人民生活在恐惧之中,这违背了人民创建权力是为了保护自身安全和自由的原初目标,所以将权力限制在适当的范围内就成为必要了。宪法应该通过分权来保障公民的基本权利的观念占了上风,“宪政就是有限政府”已经成为人们的常识。我们常常只记得“有限政府”中“有限”所揭示的限权,却忘记了“有限政府”中“政府”的集权,就像“有限政府”中,政府是中心词,在分权和集权中,集权是更加根本的,因为只有有权力时才会限权,没有权力怎么会限权呢?因此,所谓“有限政府”应该是“适度权力的政府”。所以,我们现在可以得到全面的认识:宪政首要是集权,然后才是限权,因为“有限政府”中“政府”是主词。不管是立宪君主制、立宪民主制还是立宪党导制都首先是集权,没有集权就不存在政府,立法、行政和司法再怎么分立仍然是国家权力的一部分,“有限政府”不是不要政府权力,而是政府权力要适度,权力分立和相互制衡可以保证公民的基本权利。权利保护原则是宪法的目的性原则,权力分立原则是宪法的手段性原则。如果手段不能实现目的,那么手段就失去价值。如果手段绝对能够保证目的的实现,手段本身就成为目的了。三权分立是否必然实现公民基本权利保护是有争议的,我们只能说三权分立保护公民基本权利实现的可能性较大,在没有更好办法之时我们接受三权分立原则。然而我们时时刻刻需要记住的是,公民基本权利保护是宪政的最终目的,权力分立原则只是手段,不可将手段异化为目的。

适度赋权论

明白了宪政之所以产生和存续之后我们就可以展开立宪党导制的正当性论证。

按照《独立宣言》的说法,政府的设立是为了保护若干不可让渡的权利:生命、自由和幸福的追求,按照洛克的《政府论》中的说法则是:生命、自由和财产。如果政府不能保护这些权利,人民就可以推翻政府,政府只是人民的契约。

我们常常将生命、自由和财产等等权利称为“天赋人权”,然而我们发现不同人所宣称的“天赋人权”是不同的,这说明“天赋人权”并非真是“天赋”的,否则我们会推断出有好几个天。分析各种“天赋”、“天道”的说法,我们发现实际上就是“没有办法再说了”或者“这是最基本的啦”或者“这是最重要的啦”的另一种说法,这也符合逻辑推理中我们最终追问到“公理”这一步,所谓公理就是“公认的道理”。“天赋人权”只不过是人们认为最基本最重要的权利而已,然而每个人对此的看法可能不同,每个时代也可能不同。

经过理性祛魅之后,我们可以得出一个结论:人的某些权利是最基本最重要的,政府应该保护,没有保护就是失职,而政府只是人民的契约,所以这样的政府可以推翻。然而,《独立宣言》中特别强调这些基本权利是“不可让渡的”或者“不可转让的”,“不可让渡”给谁呢?不可让渡给政府还是他人?如果是他人,那么政府就是保护某些权利不能买卖和被其他主体侵犯。卡拉布雷西和梅莱耶将权利适用规则分为三类:财产规则、侵权规则和不可让渡规则,财产规则适用于自由交易的权利,市场上的都是;侵权规则适用于侵权,通过补偿进行保护;不可让渡规则适用于既不能交易也不能侵权的权利。不少政治权利具有不可让渡性,例如选举权和被选举权就既不能买卖也不能适用被侵权。生命权不能交易和侵权,自由权利太广泛需要具体权利具体分析,财产权一般是可以交易和侵权的,“追求幸福的权利”只有转化为具体权利后才能判断。所以,《独立宣言》中“不可让渡的权利”并不是指卡拉布雷西和梅莱耶所说的“不可让渡的权利”。按照通说,《独立宣言》中所宣示的是人权,并不是法律权利。人权是否是所有人的自然权利呢?人权由谁来确定?到底哪些权利属于人权?如果我们一直追问下去会发现是没有答案的。人权概念的提出实质上不过是为了与当时实在法上的权利抗衡的东西,也就是用所谓的自然法来评判甚至否定实在法。《独立宣言》正是美国人民否决英国法律适用于美国的宣言。非常有趣的事情是,强调某类人权(自然法)的意图正是要将该权利在法律中确定下来,也就是转化为实在法中法定权利。启蒙思想家们提出的人权后来都转化成了宪法中的公民权利,受宪法保护,不容许立法侵犯,从这种意义上说宪法具有“自然法”的“高级法”背景。《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款就明确提出“国家尊重和保障人权”。所以,《独立宣言》中提出的“不可让渡的权利”真正的内涵是“不可侵犯的权利”,既不能被政府侵犯,也不能被任何其他主体侵犯。如果政府侵犯的话,人民就可以颠覆政府,宪法限制政府权力的意义就在于保障公民的基本权利免于政府的侵犯。

然而,“政府不可侵犯公民基本权利”和“政府保护公民基本权利”是两个不同的概念,“不侵犯”是消极的,“保护”是积极的。在仅仅侵犯者和被侵犯者的两个主体模型中,“不侵犯”就是“保护”。然而正常的社会中,至少是三个主体:甲、乙、丙。甲不侵犯乙和丙的权利并不意味着甲就保护了乙和丙的权利,因为强者乙可能会侵犯弱者丙的权利。由此,政府应该具有两方面的义务,既不能侵犯公民的基本权利,同时还要保障每一位公民的基本权利。政府保障公民基本权利不受侵犯实质上是一种积极的权利,这样一来政府不可能是消极的政府,而应该是积极的政府。霍尔默斯和桑斯坦在《权力的成本——为什么权利依赖于税》中就揭示了这一道理。古典自由主义者常常说政府应该成为“守夜人”,然而,即使守夜人也是积极的权力,它需要保证强盗不侵犯公民的安全,这项权力需要人民来让渡。因此,“不可让渡的权利”就有“可以让渡的权利”相对应。任何政府都是人民不可让渡的权利和可以让渡的权利的结合体,区别在于不可让渡的权利与可以让渡的权利的具体内容不同。

以洛克的三项自然权利“生命权”、“自由权”和“财产权”为例可以说明资本主义宪法的基本特征。生命权应该是每一个政府都要保障的,没有生命其他都是废话,生命权可以说是真正的人权。自由权意味着什么呢?确实所有人都需要自由,但自由权会给予强者更充分发展的空间。历史学家杜兰特指出,我们生来就是不自由不平等的:我们受制于生理和心理上的遗传因素,受制于我们群体的习俗和传统;我们的健康和体力,心智和性格品质,生来就千差万别。不平等不仅是自然的和先天的,而且还随着文明的复杂化而增长。遗传上的不平等导致了社会与人为的不平等;所有的发明或发现都是由杰出的个体所为,结果造成强者恒强,弱者恒弱,更有甚于以往。……只有经济才能处于平均水平以下的人,才会渴求平等;只有那些才智高超的人,才会渴望自由。“只有那些才智高超的人,才会渴望自由”可谓说出了自由权的核心。现实中的强者主要分为体力上的、智力上的和物质上的,强者要求自由权就可以充分在体力上、智力上和物质上战胜弱者,成为社会的胜利者。从某种意义上说,自由权正是强者要求作为最强者的政府给予其发挥才能的权利。财产权则直接保护了拥有物质财富的强者,在自由市场经济条件下可以创造更多的财富。由此,启蒙思想家所宣称的自然权利或者人权实质上是让强者更好发展的权利,是自由市场经济存在和发展的权利。资本主义国家宪法将这些所谓的自然权利写进宪法中正是为了奠定自由市场经济的基础和给予强者更好发展的权利。人们津津乐道的限制政府的权力不过是强者猴子们的期盼:“山中无老虎,猴子做霸王”,老虎就是最强者政府。

强调自由权和财产权保护的宪法所奠定的社会秩序自然是一个“强者愈强,弱者愈弱”的两极分化世界。财富的集中到一定程度之后,集中程度可能会达到一个临界点,穷人在数量上的力量与少数富人在能力上的力量势均力敌,此时不稳定的平衡便会造成危险局势。历史对此有不同的应对方式,明智的政府会通过立法,用和平的手段重新分配财富,从而可以缓解穷人和富人的冲突。如果政府不能认识到这种两极分化的危险性,革命就不可避免,革命通过暴力的手段强行分配财富。

马克思和恩格斯敏锐地认识到资本主义自由市场经济必然导致两极分化,产生两个对立的阶级即资产阶级和无产阶级。无产阶级在人数方面的优势只有在一个强有力的政党领导下才具有力量,《共产党宣言》应运而生。《共产党宣言》中最有力量的一句话就是“全世界无产者,联合起来!”共产党要建立的是一个平等的自由的社会。

全世界无产者并没有联合起来,然而不少国家内的无产者联合起来推翻了本国政权,分别建立了社会主义国家。社会主义国家的目标是消灭两极分化,消灭剥削,消灭压迫,让无产阶级和其他阶级都成为有产阶级,从而实现经济上的共同富裕,最终实现共同自由。共同自由也就是《共产党宣言》中所描述的状态:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”

现实中建立社会主义制度的国家都是在经济不发达的基础上建立起来的,不满足马克思和恩格斯所设定的资本主义生产力充分发展阶段才实现社会主义的条件,这些国家没有认识到市场经济创造财富的巨大能力,长期以来实行计划经济政策,经济发展水平低下,人民生活贫困,最终在与市场经济制度的竞争中败北,大部分社会主义国家解体或易帜。

中国共产党的伟大在于认识到社会主义发展是分阶段的,中国还处于和将长期处于社会主义初级阶段,只有走社会主义市场经济道路才有前途。正是在这种改革开放思想指导下,中国取得了巨大的进步。然而,市场经济的弊端在中国同样存在,两极分化现象严重。中国人向来“不患寡而患不均”,社会主义之所以在中国受到欢迎正是建立在中国人对平等有强烈情感的国情基础上的。然而,现在的中国现实却是严重两极分化、标榜“全心全意为人民服务”的官员腐化堕落、人心思变弥漫社会。十八大以来以习近平总书记为首的党中央已经认识到这种危机局面,开启了自改革开放以来最严厉的全面反腐败战役,同时提出了全面实现小康、全面深化改革、全面依法治国和全面从严治党的伟大战略。然而,反腐败和“四个全面”战略对党和国家的长治久安都不是根本性的制度保障,根本性保障在于实施社会主义宪治,走立宪党导制之路,开启现代社会主义新阶段,实现共同富裕基础上的共同自由。

现代社会主义的顶层设计是立宪党导制,立宪党导制的理论基础是适度赋权论。

适度赋权论是社会契约论的一种。所谓适度赋权就是公民将部分权利保留,部分权利赋予给国家。公民在保留部分中有自由支配权,国家对于人民赋予的权利有自由支配权,同时保障公民保留的权利不受任何其他主体的侵犯。适度赋权使得每个人的自由权和财产权都是有限制的,实现的是全体人民的共同自由。公民所保留的权利在宪法中为公民基本权利,政府通过分权体制进行有效保护。公民所让渡的权利国家自由支配。

适度赋权论将集权与分权相结合、平等与自由相结合、积极自由与消极自由相结合、欲与不欲相结合。

适度赋权论是集权与分权的结合。分权学说将社会分为强者(政府)和弱者(个人),认为强者可能侵犯弱者的自由,所以强者必须分权。适度赋权论将权利分为不可让渡的权利和可以让渡的权利,不可让渡的权利是分权的基础,可以让渡的权利是集权的基础。立宪党导制理论将社会分为最强者(政府)、强者(组织或个人)和弱者(个人),认为最强者可以维护弱者不受强者的侵犯,平衡强者与弱者的利益,保障每一位的基本权利。当然,最强者也可能会同时侵犯强者和弱者,所以又需要分权制衡。社会关系不是两者之间的关系,而是三者之间的关系,合理的体制是必须有一个强大的国家力量能够对所有强者和弱者形成威慑,对于强者进行约束,对弱者进行保护,同时对最强者(代表国家的政府)进行适当分权制衡,但一定要保证分权制衡后的权力仍然是最强的,否则就可能“山中无老虎,猴子称大王”,强者欺负弱者,社会四分五裂,国将不国。

适度赋权论是积极自由与消极自由的结合。分权理论是基于人的消极自由,集权理论是基于人的积极自由。分权体制强调个人免于政府干预的个人权利保护。集权体制奉行积极的、有效的政府,在权力分配上更强调集中而不是分散,偏重于公民的经济权利和社会权利的实现。立宪党导制既可以实现公民的积极自由权利,同时对消极自由权利进行保护,维护消极自由权利和积极自由权利的平衡。《中华人民共和国宪法》规定了美国宪法权利法案中几乎所有的权利和自由,例如人身、言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰等自由,同时增加了大量的经济社会权利,例如休息权、劳动权、受教育权、社会保障权、男女平等权等等。当今社会,很多资本主义国家也关注积极自由,毕竟积极自由与消极自由都是人民所需要的,合理的体制应该是实现消极自由与积极自由并存的共同自由。我国是最大的发展中国家,一开始更加强调对积极权利的保护比较合理,毕竟与言论自由权利相比,吃饭更加重要。随着经济社会的发展我们在逐步提高公民的消极自由权利,同时也在扩展公民的政治权利,特别是民主权利。

适度赋权论是平等和自由的结合。人民保留一部分权利,在这个范围内,每个人是自由的;同时人民让渡一部分权利,被让渡的权利实际上是平等的权利,国家行使这部分权利时可以平衡社会不同主体之间的利益。杜兰特在《历史的教训》中指出,“因为人类热爱自由,而在一个社会里,个人的自由是需要某些行为规范约束的,所以约束是自由的基本条件;把自由搞成绝对的,它就会在混乱中死去。因此,政府的首要工作,就是建立秩序;有组织地集中使用暴力,是无数私人手中的破坏性暴力之外唯一的选择。权力当然要集中于中央,因为如果这种力量遭到分割、削弱或者分散,它就无法行之有效。”适度的赋权能够实现平等的自由。

适度赋权论是国民利益和国家利益的平衡。在全球化背景下,很多竞争是国家与国家之间的竞争,国家将国民赋予的权利集中起来就会形成强大的国家能力,从而在国际竞争中取胜,最终的利益由国民分享。相反,如果国民保留的权利过多,国民赋予给国家的权利较少,国家就没有力量,就会在国际竞争中败北,最终损害国民的利益。

适度赋权论是欲的权利与不欲的权利的结合。人人既有不欲的追求,也有欲的追求。不欲的权利就是不可让渡的权利,欲的权利就是让渡由其他主体来实现的权利。分权更好地实现不欲的权利,政府是消极无为的,集权更好地实现欲的权利,政府是积极有为的。在宪法层面上,将公民没有让渡的权利作为消极自由权利进行强有力的保护,同时将让渡的权利交给政府去实现积极自由权利。在威权与民主的权衡中我们一般根据“两害相权取其轻”选择民主体制,然而如果以“两善相权取其优”来判断,那么由道德品质高尚和领导能力超强的先进政党主导的威权体制会更好。如果我们既要考虑欲的追求,也要考虑不欲的追求,那么我们就需要将两者结合起来。

适度赋权可以避免暴政的产生。我们常常说民主制可能会产生多数人的暴政,实际上如果将全部权利赋予给政府,在任何一种政体中都可能产生暴政。如果公民将所有权利都赋予给了政府,而政府按照民主制运行,自然就可能会产生多数人的暴政。如果公民将所有权利都赋予给了政府,而政府按照寡头政治运行,那么就可能会产生少数人的暴政。如果公民将所有权利都赋予给了政府,而政府按照君主制运行,那么就可能产生一个人的暴政。所以是否会产生暴政不在于是否是民主制,而在于是否将所有权利赋予给政府,如果全部赋予就可能产生暴政,只是暴政的形式不同而已。如果每个公民仅仅将一部分权利赋予给政府,而保留一些基本权利,就不可能会出现暴政。

立宪党导制与立宪君主制和立宪民主制在分权与集权、消极自由与积极自由、自由与威权之间的选择不是有无之别,而是多少或程度之别。休谟的判断可谓至理名言:“在所有政府内部,始终存在着威权与自由之间的斗争,有时是公开的,有时是隐蔽的。两者之中,从无一方能在争斗中占绝对上风。在每个政府中,自由都必须作出重大牺牲,然而那限制自由的权威决不能,而且或许也不应该在任何政治制度中成为全面专制,不受控制……必须承认自由乃文明社会的尽善化,但仍必须承认权威乃文明社会生存之必需。”当今世界是全球化的世界,当今社会变化是常态,参与竞争的主体不仅仅是个体,还有国家。在保障公民基本消极自由权利的基础上,政府应该更加积极有为地去实现国民的欲求,实现公民的积极自由权利,立宪党导制能够将集权与分权相结合,无疑具有优越性。

宪治的价值

宪治是宪法下的治理,不仅仅包括国家治理,也包括社会治理;不仅仅包括政治,还包括经济、社会、教育、宗教等各个领域。宪治包括宪政,宪政仅仅是宪法下的政治,在接下来的行文中,我们可能在某些地方用宪政,尤其是在论述其他国家的历史和现实时,有些地方用宪治,尤其是在说到中国的现实和未来时。宪治概念更加适合于《中华人民共和国宪法》,因为我国宪法中的问题包罗万象,不仅仅有政治,还有经济、教育、文化,甚至于有计划生育等等。通过对立宪党导制的分析,我们可以突破将宪治仅仅理解为“有限政府”的观念,获得一种更加客观的认识。

宪治的首要价值是人民主权的正当性问题。近现代政治与古代政治的最大区别在于正当性问题。古代政治遵循“胜者为王,败者为寇”的丛林法则,近现代政治需要解决政治体事实的法理正当性。宪法将事实上的政治体上升为规范性的存在,从而解决了政体的法理存在。

宪治的第二个价值是集权的正当性。在现代立宪政治之下,不管是君主制、民主制还是党导制都强调人民主权,强调民主制,民主制说穿了就是将所有人的意志聚集起来形成一个强有力的政府。

宪治的第三个价值是保护公民的基本权利。宪治的人性基础在于人的部分权利是不可让渡的。国家的社会契约理论认为国家是全体人民的契约,但人民在订立契约时并非将自身的所有权利让渡给国家,而只是将部分权利让渡给国家,宪法中需要说明人民的哪些权利让渡了,哪些权利没有让渡,人民在没有让渡的权利中是自由的,而已经让渡的权利由政府按照有利于全体人民利益的方式行使。

宪治的第四个价值是政治权力的分立。国家既然是人民力量的聚合,力量可能是无比巨大的利维坦,它可能会侵犯人民没有让渡的权利。宪政避免权力的滥用,实质上是避免政府侵犯没有让渡的权利,因为从正当性来说,政府只是人民让渡的权利的聚合。正是为了保障公民的基本权利(即没有让渡的权利)才要求政治权力的分立,行政、立法和司法之间的相互制衡只是对于宪法中规定的公民没有让渡的权利的保护,并非对人民已经让渡的权利的约束。

宪治的第五个价值是国家作为统一体的存在,保证国家的长治久安。这个统一体不仅仅是地方与中央的统一性,如美国宪法最初的目标,也是各种政治实体的统一性。一个国家没有法理上的统一性总是会受到来自国家内部或者来自国家外部的合理质疑,迟早会导致国家分裂。宪法是国家的根本大法,自然也是该国内其他主体的根本大法,是社会团体的根本大法,是政党的根本大法,也可以说是社会的根本大法。宪法对国体政体的规范最终都要落地到每个人的生活,自然宪法也是个人的根本大法。宪法必须协调国家、政党、社会团体和个人于一体,保证整个国家的统一性,所以,宪法不仅是国家的根本大法,更是国家的统一大法。宪法作为国家的统一大法比宪法作为国家的根本大法更加重要,例如前几年提出的“三个至上”:党的领导至上、人民利益至上和宪法至上,单独说哪一个都没有问题,问题在于怎么将党的领导和人民利益统一在宪法之中。现在讲的“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”怎么在宪法中实现?《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》中提出实现全面推进依法治国总目标的五大原则:坚持中国共产党的领导,坚持人民主体地位,坚持法律面前人人平等,坚持依法治国和以德治国相结合,坚持从中国实际出发。单独说这些原则都有道理,这些原则一致是也很好办,如果这些原则发生冲突怎么办?我们必须在宪法中协调统一起来。

总的来说,宪治的最终价值是保证个人的自由与发展和国家的长治久安,这两者是不可分割的。国家作为统一体存在才能更好的保护公民的基本权利,公民只有在自由与约束之间保持一种平衡才能真正得到发展,而个人的自由和发展是一个政体稳定和发展的最根本因素,权力分立原则是附属于公民基本权利保护的,是一个手段而非价值。

宪治的改良性

宪政的外在表现形式是所有政治活动都要在宪法的框架下进行,宪政的内涵是通过适当的政治架构来保证每个公民的基本自由权。不管是立宪君主制、立宪民主制还是立宪党导制,宪法中都赋予公民基本权利,这些基本权利不会因为任何人掌握政权而被破坏。宪法学界常常以美国宪法的结构为标准构造一个关于宪政的理想概念,那就是宪法是对国家权力的约束,而且必须采取三权分立的模式。这种观点是典型的本末倒置。三权分立的权力配置模式正是为了保障人民的基本权利不受侵犯,权利法案只是以更明确具体的方式将基本权利列举出来。评价一国政体好坏的最终标准永远是该国人民是否享有幸福自由的生活,人民利益是政治的唯一目的、宪政的主要目的,其他都只是手段。

立宪君主制、立宪党导制与立宪民主制的不同在于,民主立宪中所有公民都被平等看待,立宪君主制区分君主和普通公民,立宪党导制区分党员和普通公民。严格说来,所有立宪君主制和立宪党导制都是二元宪治体制。立宪君主制分为君主规范、宪法规范和宪法中对君主的权利与义务规范,不同国家不同时期的立宪君主制的区别在于君主的权力大小和规范的正式与否。立宪党导制分为党章、宪法和宪法中对党的领导地位和执政方式的规范。为什么立宪君主制和立宪党导制不像立宪民主制那样至少在形式上将所有公民纳入平等对待的范畴?答案是:宪治必须在尊重历史的基础上前进。

不同国家的宪治由于建国模式的不同差别较大。建国一般有两种不同的方式。一种是在不是一个民族或国家的前提下的人民的结盟,在国际法中称为新国家;另一种是在一个既定国家的领土范围内因发生革命而发生的政体变更。在国际法上,新国家的产生主要有四种情况:独立,指殖民地或附庸国和被保护国取得独立而建立的新国家;合并,指两个或两个以上的独立国家合并为新国家;分离,指一个主权国家的部分领土脱离母国,建立一个新国家;分立或解体,指一国完全分解为两个或两个以上的新国家。如果说美国是先有宪法后有国家的宪治国家典范,那么英国是先有国家后有宪法的宪治国家典范。先有宪法后有国家的宪治一般可以仅仅通过一部成文宪法来实现,例如美国。先有国家后有宪法的宪治一般有多部宪法性文件。

美国的宪政揭示了新建国家的政治秩序。美国是根据社会契约论建立起来的国家,社会契约论认为人是生而平等自由的,国家只是自由的人的契约,如果自由被国家剥夺,那么人民有革命的权利,国家的主权在人民,政府的正当权力基于被统治者的同意。美国各州宪法和合众国宪法都反映了社会契约论的精神。在费城通过《独立宣言》以前,大陆会议就已决定,以前的每一个殖民地将成为独立的州,而且应当成立各自的州政府。当十三个州一经独立就都订立了各自的新宪法和确立了各自的新政府。1787年5月,十三个州中十二个州的代表们聚会于费城,最初的决议案写明了这次会议的目的是起草邦联条例的修正案,但是会议最终决定一个更加完善的联盟需要的不是邦联而是一个新的中央政府,必须重新起草一部宪法。费城制宪会议代表投票同意采用秘密会议的方式,并且同意新的法案需要获得13个州中的9个州的批准才能生效。代表们经过激烈的争论,最终起草了人类历史上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》,1787年9月17日在制宪会议上获得代表的批准,并在此后不久为当时美国拥有的13个州的特别会议所批准。在宪法框架内运作的联邦政府终于在1789年3月4日正式成立。美国是先有宪法后有国家。与各州宪法一样,美利坚合众国宪法是人民为了建立新政府而达致的契约,宪法序言开宗明义宣示:“我们合众国人民,为建立更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,提供共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”尽管如此,美国真正的民主化宪治也经历了漫长的道路,我们都知道美国黑人、妇女都长期被排除在美国民主之外。

英国、日本等国家之所以选择立宪君主制是因为这些国家立宪之前是君主政体,为了尊重历史就保留了君主的权力。英国宪治渐进而漫长。诺曼人于1066年开始入侵英格兰,在征服者威廉成为英国的国王后,英国十一及十二世纪逐渐强大。英国国王在1199年成为欧洲最有权力国王。当英王约翰在十三世纪初即位之后,一连串的事件令英格兰的封建贵族起来反抗他,并要求限制绝对的王权。当时英王约翰受到的压力来自三个方面。首先是约翰夺得王位的手法遭人非议,其前任英王狮心王理查在1199年死后无子,出现两名继承人,即理查的侄子亚瑟,和理查的弟弟约翰。约翰将他的对手,也就是他的侄子亚瑟囚禁,之后亚瑟便失去音讯。很多人怀疑约翰可能将他的侄子暗杀以取得王位。第二,约翰与教皇就坎特伯雷大主教的任命产生争执,于是教庭向英格兰施以绝罚,约翰被迫于1213年向教皇屈服。第三,当时法国国王占领了英国在诺曼底的大部分土地,英国贵族要求国王夺回领土,约翰在1214年发动对法国作战,却大败而归。1215年6月10日,英格兰的封建贵族在伦敦聚集,挟持国王约翰。约翰被迫赞成贵族提出的“男爵法案”。同年6月15日,约翰在兰尼美德(RunnyMede)为法案盖上王室的盖章,贵族在6月19日重申效忠约翰。最后王室秘书将国王与贵族间的协议正式成立,即成为最初的大宪章,并将副本抄送至各地,由指定的王室官员及主教保存。1215年的大宪章中,最为重要的条文是第六十一条,即所谓“安全法”。根据该条的规定,由二十五名贵族组成的委员会有权随时召开会议,具有否决国王命令的权力;并且可以使用武力,占据国王的城堡和财产。大宪章在1225年首次成为法律,大宪章成为了英国宪治分权的基石。1628年的《权利请愿案》、1689年的《权利法案》和1679年的《人身保护状》奠定了保护英国人民基本权利的基础。由此,英国宪治成为了君权统治转变为宪法统治的典范。

中国的宪治道路与英美都不同。中华人民共和国是中国共产党领导全国各族人民创立的,中国共产党领导在先,中华人民共和国成立在后,中国共产党领导是中华人民共和国最重要的政治特征。1949年建国,由中国共产党联合各个民主党派、社会贤达组成中国人民政治协商会议,起草、制定和通过了临时性宪法《共同纲领》;1954年还是在中国共产党领导下起草,第一届全国人民代表大会通过了第一部宪法,确立了人民主权和中国共产党的领导。从那时起,中国的宪治就是由《中华人民共和国宪法》和《中国共产党章程》构成的,是一种二元宪治体制。在二元宪治体制的表现形式上,中国类似于日本。日本自明治维新时期就确立了《日本帝国宪法》和《皇室典范》并存的二元宪治体制,《日本帝国宪法》第一章详细规定了天皇的权力。尽管昭和宪法中天皇的权力被大大削弱,但日本的二元宪治体制并没有根本性的改变。

不管是英国、美国、法国还是中国、日本,现代意义上的宪法都是经过革命确立了人民主权之后才制定的,宪法既是对革命成果的确认,也是对革命成果的保持。不同国家宪治的区别在于对过去秩序的继承性。美国独立于殖民国英国,所以几乎不存在对过去秩序的继承;英国光荣革命只是削弱了君权,而非对过去的决裂;法国大革命更加彻底,所以革命后的反复也就比较多,毕竟被革命的对象也可能会成为革命者,法国宪治一直处于动荡之中,直至第五共和国才基本稳定下来。英国立宪君主制和美国立宪民主制只是现代宪治模式的两个极端,其他国家的宪治介于中间。中国的特殊性在于先有中国共产党的领导,然后有中华人民共和国,所以中国宪政必然是在人民主权基础上肯定中国共产党的领导,将中国共产党的领导权进行规范,建立起由《中华人民共和国宪法》和《中国共产党章程》的二元宪治体制。现行宪法序言明确“本宪法以法律的宣示确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”符合宪治的改良精神。

长期以来,一些中国宪法学者将美国的宪法规范作为评判中华人民共和国宪法正当性的标准,这些人不是别有用心就是对宪政精神的无知。宪政是改良性的规范体制,不是革命性的运动,宪法是将社会中的主要政治存在力量朝向进步的方向规范下来,而不是要颠覆现有的政权体制,因为颠覆是革命的目标。“革命性的宪法”是对宪政精神的悖离。试图以他国宪政模式为规范来颠覆现行中国政治体制实质上是以宪政的名义干革命的事情,根本违反宪政精神,这些人实际上是伪宪政主义者。

三大立宪政体

立宪党导制不仅仅是中华人民共和国的特色宪治,而且是一种普遍的模式,是与立宪君主制和立宪民主制并列的三大宪治模式之一。

现代政治的基础是人民主权,制度设计是立宪政治。现代立宪君主制和立宪民主制都宣示人民主权,至少是朝向人民主权方向。我们大体可以说,所有立宪政治都基于人民主权,所以任何立宪国家的权力都掌握在人民手里,三大立宪模式没有区别。立宪党导制与立宪君主制、立宪民主制最大的不同在于立宪党导制有一个法定的领导党,而立宪君主制和立宪民主制是多党自由竞争,立宪党导制中的政党是全民性质的政党,而立宪君主制和立宪民主制中的政党常常通过竞选来体现它们的民主性。任何政体都有领导者,区别在于领导者怎么产生。政党是现代政治的纽带,立宪君主制和立宪民主制的多党竞争制采取定期选举的方法来决定哪个党执政,立宪党导制则授权一个领导党,执政者主要来自于领导党。这两种选举领导人的方式到底谁优谁劣呢?

人们通常有一种观念:民主就是多党竞争,一党领导就意味着专制。这种观念又是混淆了目标(民主)和手段(多党竞争),是经不起推敲的。多党竞争和一党领导各有优劣,关键在于我们怎么能够通过制度化和规范化将一党领导的缺点减少,从而使得一党领导比多党竞争更好,事实上,多党竞争也是有着这样那样的缺陷。多党制采用竞选的方式来吸纳民意从而实现民主,多党竞争体制中,政党的核心目标就是赢得竞选,当选的政党追求的是党派利益和短期利益,具有典型的机会主义和民粹主义特征,尽管人民可以通过选举替换,但却改变不了这种制度的实质。如果一个党是全民性的先进党,一党长期执政将更加注重全面利益和长期利益。诺贝尔经济学奖获得者罗伯特?恩格尔深刻地揭示了政党竞选的弊端:“当中国为了下一代而制定五年规划的时候,美国政治家的一切计划都是为了下一次选举。”另一方面,一个与时俱进的干部型政党长期执政,这个党产生的高层干部和国家领导人的能力都在政治训练中得到持续的提高,比民主选举而来的领导人及其临时拼凑的高层领导更加具有执政能力,更加具有决断力,毕竟执政能力是需要长期培养的,而非天生的。一党领导的缺点是一个党可能仅仅追求自身的利益和偏离民意,这就需要从制度上保证领导党是代表全民利益的先进党。

立宪党导制可能由于其合理的制度设计而成为比立宪民主制更理想的政体形式。立宪党导制的关键在于党的性质。如果我们能够从制度上保证党是全民性的政党,保证党的先进性、高尚性和纯洁性,真正做到“三个代表”,那么立宪党导制就能够避免民主宪治的某些弊端,从而成为最符合中国发展道路和中国人民长期根本利益的政体形式。


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