张中秋:传统中国的法秩序及其构成原理与意义

选择字号:   本文共阅读 1182 次 更新时间:2015-07-02 15:29

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张中秋 (进入专栏)  

【摘要】本文以中外学者关于传统中国社会法与秩序的论说为引子,将法→秩序构成→社会结构→文化原理联系起来观察,发现它们之间存在着同构共质以及由此生发出来的对应与互动的一体关系,而贯通其间的是中国文化的道德原理。道德是传统中国法秩序的正当性所在,传统中国法秩序的构成原理是道德原理。道德原理建立在有机宇宙论之上,这种从宇宙有机出发具有生命感的理论,从根本上回答了有机世界存在的形式与本质,即世界在形式上是道本质上是德,这表明中国人的世界观实际上是道德观。所以,从文化原理上说,道德或许不止是传统中国法秩序保持长期稳定并具有修复机能的奥秘,亦是中华文明绵延不绝生生不息的根源,甚至还有可能是我们复兴中华文化,包括创新中国法文化的思想资源和精神动力。

【关键词】传统中国|法秩序|道德原理

引子:问题的提出

在人类历史上,传统中国社会秩序的稳定和持久是一个奇迹,以至有论者把它称之为超稳定结构。[1]但从清末开始,传统中国社会秩序开始瓦解,同时传统中国法亦趋于解体。这两者之间到底有什么关系?长期以来,很多学者探讨过这个问题。对此,笔者简单归纳后,把它作为提出问题的引子。

有关这个问题迄今有不同的论说。[2]中国学者中最具影响的有费孝通先生的差序格局说,其背后是礼法社会,他的描述是从社会秩序到礼法文化这样一种认识路径。在当代中国学者中,季卫东教授对中国和西方进行比较,提出西方是一个金字塔结构,而中国是一种太极图结构,亦即太极图里有阴与阳,阴阳结合形成一种相互性的社会结构说。梁治平教授出版了一本《寻求自然秩序中的和谐》,他认为中国法律文化的价值取向,是寻求自然秩序中的和谐,即与自然秩序保持一种和谐的和谐。严格说这还不是对社会秩序结构模式的描述,是对法律文化价值取向的探讨,但它其中包含了礼与法、家与国的结构模式,而且他虽然没有进一步讨论原理是什么,但他已经触及到了这个问题。在日本的学者中,滋贺秀三教授提出了情、理、法的法秩序与社会秩序同构说,认为传统中国社会是一个围绕着情、理、法而展开的一个家国同构社会。到他的学生寺田浩明教授那里,就发展为二极三方的首唱与唱和说。美藉华人黄宗智教授不同意他们的观点,提出所谓表达与实践的背离,以及“第三域”的问题。日本学者中还有沟口雄三教授,他认为中国不是一个以家为原点的同心圆放大的社会结构,中国的社会秩序结构是一层层攀升的,就像鱼鳞那样不断地向上攀升,有纠纷先调解,调解不成到县,县不成到州,州不成到刑部,或者到大理寺,最后到皇帝那里。你看它的每一步就像是鱼鳞向上攀升的过程,每一个层次都有它相应的解决纠纷的机制,通过纠纷的解决来实现社会秩序的和谐。美国学者中有自卡尔.A.魏特夫以来在西方长期流行的“东方专制主义”说,但这一观点已受到高道蕴、安守廉、欧中坦等美国学者的批评。毫无疑问,这些探索都有它们的独到之处,有的开拓了我们的视域,有的在相互辩论中把问题引向了深入,总体上推进了我们对问题的认识。但这些探索有两个共同现象:一是它们都是从礼法现象到规范总结来描述这个社会秩序结构的模式;二是极少有人很深入地来探讨这个社会秩序结构背后的文化原理是什么。综合来看,这些研究倾向于经验与规范的解释和概括,缺乏贯通、系统的原理性解读与把握。如果我们把法→秩序构成→社会结构→文化原理联系起来观察,就会发现在它们自身内部和相互之间,就像有机活性的人体一样,存在着同构共质以及由此生发出来的对应与互动的一体关系,而贯通其间的即是中国文化的道德原理,其意义亦因此而生。

一、传统中国的法秩序

秩序是指有条理不混乱的状态。[3]法秩序是指依法建立起来的社会秩序。社会秩序是指人们在长期社会交往过程中形成的相对稳定的关系模式、结构和状态。传统中国的法秩序是指依传统中国法建立起来的或调整所形成社会秩序。虽然传统中国的社会秩序并不完全是依法建立起来的,它还广泛依赖于行政、礼教、宗教和风俗、习惯等多种手段,但法无疑是最重要的手段。因为无法则无秩序,亦即人们通常所说的无法无天。当然,这里所说的法是法社会学意义上的,包括具有强制性和准强制性的国家法与民间法。

从法社会学的观点出发,笔者认为传统中国的法秩序总体上由国家法和民间法构成,其中国家法为主民间法为从,所以,笔者把它概括为一体二元主从式多样化的构成。具体说,所谓一体是指由国家法和民间法构成的秩序统一体;二元是指由国家法与民间法构成的两个秩序系统;主从式是指整个社会秩序由以国家法为主的社会大秩序和以民间法为从的社会小秩序构成,即使这两个秩序系统有部分交叉和重合,但宏观上看主要还是主从式关系;多样化是指国家法与民间法的多样性,包括国家法中的律、令、格、式、科、比、敕、例、礼等,以及民间法中的家法族规、乡规民约、帮规行规等。毫无疑问,这个秩序构成有明显的层次性,形成如费孝通所说的差序结构,但不可否认的是,它同时又是一个统一体,因为所有的差序都是统一体内部结构上的主次而已,整体上它依然是一个统一体。因此,综合起来看,传统中国的法秩序是一体(国家法与民间法合为一体)二元(国家法与民间法各为一元)主从式(国家法为主而民间法为从)多样化(国家法与民间法的多样性)的构成。[4]

在笔者看来,传统中国的法秩序与社会结构一致。传统中国是乡土社会,其基本结构是家庭与家族、村落与乡镇、国家与社会,其中家法族规对应于家庭与家族,乡规民约对应于村落与乡镇小社会,帮规行规等对应于村落以外城镇社会上的各行各业,国法对应于基本面上的国家与社会。这样一来,从家法到国法形成一条秩序链,家法是这条秩序链中最下端的血缘法,国法是从家法演变而来又居于这条秩序链中最上端的地域法。同时,由于从家法到国法意味着秩序位阶、法律效力的上升和国家色彩的增强,因此,乡规民约、帮规行规等,在传统中国社会秩序的构成中所扮演的角色,既有民间的自治性,同时亦逃脱不了为官方和准官方所关注以至被操控的命运,即主从的关系。[5]由此可见,传统中国的法秩序与社会结构之间存在着对应、同构、互动的关系。所以,从整体上立体地来观察和把握这个结构,亦是一体二元主从式多样化的秩序构成。

任何秩序都有静态与动态两种状态,这基于它结构的稳定性和变动性。传统中国的法与社会秩序,即一体二元主从式多样化的构成,亦存在着这样两种状态。从静态上看,这个秩序构成处于有条理、有规则、不紊乱的状态,从而表现出传统中国法与社会的一体性、稳定性和差而有序性。从动态上看,这个秩序构成在发展变化的过程中,又表现出传统中国法与社会的互动性、反复性和可预测性。其结果是,这个秩序构成总是与一体性和差序性、确定性和活动性、连续性和可预测的变动性等特征相联系,长时段整体上呈现出和谐有序的状态。当然,这个秩序构成亦有紊乱和崩溃的时候,表现为传统中国法与社会秩序的失范和失控,但经过一段时期,它又能修复。其奥妙不止在于法与社会秩序本身,甚至亦不仅仅是法与社会秩序背后的社会结构的作用。虽然社会结构的作用是决定性的,但除此以外,还有更深层

次的文化原理在发挥整合修复的作用。

二、传统中国法秩序的构成原理

原理是来自西方的概念,在传统中国文化中可与之相对应的是道。当然,这个道不单是道家之道,而是包含了道家之道在内的中华文化之道,亦即传统中国文化的共通原理。[6]根据《周易》的记载,道的基本要素是阴与阳,其结构是阴阳一体、阳主阴从,而阴阳的关系是互涵、互摄、互转,亦即对立、统一、转化(所以生生不息)的辩证关系。[7]这个思想来之于我们的先贤对天、地、人,亦即自然、社会和人类的观察、思考、概括和提炼,从而形成了贯通天、地、人,亦即包括自然、社会和人类在内的统一的哲学。[8]其一贯之道即是宋儒周敦颐在他著名的《太极图说》中所说的:“立天之道,曰阴与阳,立地之道,曰柔与刚,立人之道,曰仁与义。”[9]推而言之,依着道的理路和构成,并根据《唐律疏议·名例》:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也”的明示,那么,立法(此法为政教大法)之道应是礼与法(此法为刑法),或者说德礼与刑罚(在司法中转化为情与理)。[10]中国人的这种一贯之道,亦即贯通天、地、人、法的统一哲学实际上是一种道德原理的文化哲学。按照中国哲学思维,阳代表德性,阳主意味着事物的属性依德。因此,虽然在习以为常的情况下,“道”之一字就像理学中的“理”字一样,亦可以单独用来指称事物的原理。譬如,我们通常所说的中华文化之道的道,它所表达的就是这个意思。但在这种情况下,道实际上已经含有了德,所谓道中有德、德必有道(此在后面解析)。其实,道原本所表达的只是事物的秩序结构,而德所表达的才是事物的内在性质。

这意味着在事物构成的原初意义上,道是德的表现形式,德是道的存在依据,道与德共同构成了事物的统一性,亦即道德是事物的统一原理。有鉴于此,我把这种文化构成理论称之为道德原理。[11]道德原理是从有机的宇宙自然观出发的。有机的宇宙自然观的核心在于把世界看成是有生命的系统,用中国哲学的话来说,就是天、地、人共一体的世界是一个大生命体。之所以说世界是有生命的系统,是因为世界的自然状态是明与暗、昼与夜、生与成、井然有序和生生不息,前者是它的外在现象,后者是它的内在性状。自然世界的这两个特征给我们的先贤以深刻的印象,他们把这种从自然得来的印象与人生经验和社会实践结合起来,将自然界的井然有序概括为道,藉以抽象地表达事物的有序性,亦即事物的存在形式;而将自然界的生生不息概括为德,藉以抽象地表达事物的创生性,亦即事物的内在性质。如同阴与阳那样,道与德对立统一,共同构成事物的统一性。此即我所说的事物的构成原理。因此,从原理上说,自然世界是一个道德的世界。这就是从天之像到天之道,亦即从自然现象到自然法则到道德哲学的过程。这过程可以图示如下:

从天之像到天之道(道德原理文化哲学的形成及其构成)

↗白天/昼/明/阳→生动(发动/主动/先予/生出)→生生不息→阳→德↘天之像天之道

↘黑夜/夜/暗/阴→成静(感应/辅从/后受/收成)→井然有序→阴→道↗

由于道原本是一种含有路径、方向、方法的秩序,所以在哲学上它从井然有序被引申为→有序性/静→阴/成/道→刚/义/宜→刑罚/法,表达统一事物中的形式、外在、功用、辅从;而德原本是一种含有事物的性能和神奇品质的创生,所以在哲学上它从生生不息被引申为创生性/动→阳/生/德→柔/仁/爱→德礼/礼,表达统一事物中的性质、内在、本体、主动。因此,这样一来,从原理上说,不仅自然世界是道德世界,人类社会亦是道德世界,亦即道德是万物原理,所以道德原理贯通天、地、人、法。这种从自然现象到自然法则到哲学原理到社会原理到政教(政治-法律)原理的过程及其结构亦可以图示如下:

从自然现象到自然法则到哲学原理到社会原理到政教原理贯通示意图

↗井然有序(外/用/从)→有序性/静→阴/成/道→刚/义/宜→理/法/刑罚(用/昏/阴)↘

自然自然性状自然法则哲学原理社会原理政教(政治─法律)原理

↘生生不息(内/体/主)→创生性/动→阳/生/德→柔/仁/爱→情/礼/德礼(本/晓/阳)↗

这是从易经发展而来的中华之道,亦即以道德为原理的中国文化哲学。据此一贯之道,我们知道天地/自然之道是:阴与阳,阴阳一体、阳主阴从,阴阳变化、生生不息。人类/社会之道是:仁与义,仁义一体、仁本义辅,仁爱义取、万世不穷。政教/法律之道是:礼与法/德与刑/情与理,礼法结合、德主刑辅、情理两协、法随时转。如果透视这个一贯之道的结构,我们会惊奇地发现,它就是一体二元主从式多样化的构成,其一体为阴阳一体、仁义一体、礼法结合一体;其二元是阴与阳、仁与义、礼与法/德与刑/情与理;其主从式是阳主阴从、仁本义辅、德主刑辅;其多样化是阴阳变化、生生不息,仁爱义取、万世不穷,情理两协、法随时转。合而观之是一体二元主从式多样化的构成。由此我们明白,传统中国法秩序的构成正是中华文化之道的展开。这表明传统中国法秩序的构成是合道的秩序体系,所以它能保有长期的稳定和修复的机能。

为什么在传统中国合道的秩序体系就能保有长期稳定和修复机能呢?如果简单回答可以这样说,道是正当性的体现,所以合道就是具有正当性。那么,道的正当性是从何而来的呢?回答是理。这同我们认识一致,道理是中国人对正当性与合理性的一般表述。如果接着问:理或者说道理的正当性又是从何而来的?回答是德。德为什么具有正当性?如前所述,德是事物的本质属性,是物之为物的理据所在,亦即事物的固有之理,所以,德就是事物的正当性。而事物的这个正当性亦即德,是藉由道或者说道理来体现的。这是中国文化哲学(譬如理学)中道德原理的内在结构,具体正如前图所示:在万物世界中,德是体是内是质是主,道是用是外是式是辅,两者是对立统一的辩证关系。所以,道的有序建立在德的合理基础上,德的合理借由道的有序来体现。德的合理有两层含义,即绝对的合理与相对的合理。绝对的合理为万物同理,亦即理一;相对的合理为物各有理,亦即分殊;两者对立统一为理一分殊。理一分殊是万物原理。理一意味着事物本质抽象上的同一,亦即形而上的“齐”。分殊意味着事物本质现象上的不一,亦即形而下的“差”。“齐”要求同等对待(即一体、统一、共生共荣),“差”要求区别对待(即不等、有序、不同而和),但两者都是合理的。?瑏瑢德所固有的这种合理性结构,内在地规定了道并通过道向外呈现出来,最后形成有序与合理,亦即道(有序)与德(合理)的有机结合,实际是道与德的一体化,结果是合理有序的构成。其结构形式是道,表现为一体二元主从式多样化的构成;其本体性质是德,表现为生生不息的创生、施予、仁爱、责任、公明、诚实、本然等德性。这表明传统中国法秩序的构成原理,形式上是道,实质上是德,亦即道德原理。由此可见,传统中国法秩序的构成原理是中国文化共通原理的延伸,只是这个原理的内涵有了变化,由阴阳一体、阳主阴从、生生不息的哲学概念转换成了礼法结合、德主刑辅、情理两协的政教概念。因此,从法哲学上说,道德是传统中国法秩序的正当性所在,传统中国法秩序的构成是道德原理的展开与呈现。

现在,我们可以将法→秩序构成→社会结构→文化原理结合起来观察,发现它们之间不仅存在着同构共质的关系,而且贯通其中的正是中国文化的道德原理。所谓同构,即同结构,亦即同为一体二元主从式多样化的构成,表现为万殊,实即同道;所谓共质,即共性质,亦即万物在本质上同一,概括为理一,实即同德。同构共质即是道与德的统一,亦即道德原理。正是由于同构共质,或者说贯彻了同一原理,所以我们又发现,在传统中国的法→秩序构成→社会结构→文化原理自身内部和相互之间存在着对应和互动的一体关系。这种同一原理支配下的关系使传统中国的法秩序与社会同命运。如果说它们的稳定和持久是一个奇迹,那么其精神动力就来自生生不息的道,准确说是来自井然有序的道和生生不息的德,亦即道德原理。

三、传统中国法秩序构成原理的意义

依据有机宇宙观,万物之所以能相通,道德原理之所以能贯通,根本的原因就在于宇宙是一个有生命的整体。宇宙整体中的每一部分,譬如物与物、人与物、人与人之间,都存在着有机的联系,这种联系就像生命系统一样相互关联着,表现出全体性、联系性和辩证的变化发展性。因此,宇宙世界不仅井然有序而且生生不息,整体呈现出和谐状态。这就是宇宙世界的自然本性,亦即它的有机性的表现。如前所述,我们的先贤把它抽象为道德,藉以表达宇宙世界的这种有机本性。这样一来,从事物的固有之理即原理上说,世界是道德的。所以,中国人的世界观实际上是道德观。因此,在中国人看来,事物的价值、意义和正当亦即合理性,最终都要以道德来衡量。这意味在社会中建立起符合道(有序)德(合理)的法秩序,是中国人的价值观和正义观的内在追求。

为什么道德具有这种奇效?因为道德是包括人类在内的世界的本质,亦即有机性。有机世界的自然法则是阴阳一体、阳主阴从、生生不息,相应的道德原理的原则是道德一体、德本道用、川流不息。因为阳与德在属性上主生,阴与道在属性上主成,所以阳主阴从、德本道用就是阳生阴成、德生道成,亦即先施后受(先予后取[12])的自然法则。这表明道德原理不仅源于而且符合自然法则,遵循道德原理就意味着人类成为宇宙世界的有机部分,进而与天地一体参与宇宙世界的自然进程。中华文明绵延不断的文化根源,或者说生生不息的精神动力或即在此。如果从资源上讲,先施后受(先付出再获得/先人后己)使获得受到付出的限制,这使自然和人类资源的消耗处于可控和能补充的循环状态,所以它是一项可持续的自然─人类生存发展原则。先取后施(先摄取再支付/先己后人)使获得不受付出的限制,这使自然和人类资源的消耗处于不可控和不能补充的状态(因为人的贪欲是无限的),所以它是一项自然─人类不可持续发展的原则。文明的存亡大概亦是如此。[13]

具体到中国,道德或许不止是中华文明绵延不断的根源,还有可能推动我们复兴中华文化和创新中国法文化。因为就根本而言,道德原理要求人必须有道德担当。?瑏瑥如果没有道德担当,人就失去了人之为人的理据,亦即人作为主体存在的形式与本质缺乏正当性和意义。同样,人类群体在没有道德,或在缺乏道德的人之间,根本无法建立起正常的社会,即使通过某种途径一时建立,亦随时面临着解体和覆亡的危险。所以,道德原理的核心是责任优先,亦即克己抑私,目的是引导人类追求有序合理、共生共荣的人生。其理想为先贤所说的,大德敦化,小德川流;民为我同胞,物与我同类;中国为一人,天下为一家。[14]所以,它对处理当今世界的人际、族际、国际及人与自然之间的紧张关系都有重大的指导意义。当然,从创新中国法文化方面来说,道德原理的责任优先原则亦有重大的指导意义。责任优先使得传统中国法是从个体对群体的责任或者说人之间的关系(因为道德世界是有机联系的整体)而不是从个体的权利出发,从而在结构上成为一种责任─权利型的法。?瑏瑧按照这个结构,权利以责任为前提,主体的权利愈大责任就愈大;反之,主体的权利愈小责任就愈小。所以,传统中国人不是没有权利,而是他或她的权利存在于群体的关系中,且任何权利的有、无、大、小都要以责任为前提并与责任成正比例。因为人是道德的主体,法是主体价值的载体,所以传统中国法的责任─权利结构,实际上是道德原理的责任优先原则在人与法上的贯通与展开。这与以自由为原理从个体出发的权利─义务型的西方法不同,但两者又各有其价值,因为道德与自由都是人类所必需的。然而,在当今的世界尤其是在中国,从个人出发的自由─权利主义在某些方面已经过头了,如一味追求个人财富而罔顾公共利益的经济动物行为,以及接受、容忍甚至赞赏、欣慕、鼓励这种行为的社会舆论和政策导向,正需要从大众出发的道德─责任主义的思想和制度来批判和纠正。由上可见,先贤不仅给我们留下了悠久丰富的文化传统,同时又赋予这个传统义理深邃的文化哲学。法文化亦是如此。因此,如果我们能从法史中抽绎法理、用法理来解读法史,其结果对建构中国法律文化哲学、建设有中国特色[18]的现代法制,促进两岸四地大中国法的形成和融合,以至参与中华文明的复兴,无疑有着重大的思想资源和精神动力的价值。

讨论到此,或有人问:中华文化之道,亦即如前所述的道德原理,其整个体系都是建立在有机宇宙论基础上的,那么,这个基础可靠吗?如果基础出了问题,体系亦将倾危。对此,笔者只能说有机宇宙论是古代中国科技与经验的结合,是我们的先民和先贤人生智慧的结晶。无论它的科学性如何,事实上,立基于其上的道德原理已引领我们经历五千年风雨,使中华文明成为人类迄今唯一幸存而且正在复兴的文明。然而,由于它与西方的机械(原子)宇宙观不同,所以受到了近代科学的严厉批评,但现代科学与哲学,如场理论、系统科学和机体哲学(李约瑟与怀特海)等,都已证明中国有机宇宙论与人类对宇宙自然的最新认识有相通之处。[19]这是否可以看成是对有机宇宙论和道德原理的某种支持呢!

【注释】:

[1]参见金观涛、刘青峰:《兴盛与危机:论中国社会超稳定结构》,法律出版社2010年版。

[2]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第24页及前后;季卫东:《宪政的规范结构──对两个法律隐喻的辨析》,载香港《二十一世纪》2003年12月号;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版;[日]滋贺秀三:

《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法》,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》(王亚新等编),法律出版社1998年版;寺田浩明教授的“二极三方的首唱与唱和”说,参见前揭滋贺秀三等著的《明清时期的民事审判与民间契约》一书中

寺田浩明教授的文章;[日]沟口雄三:《中国の公と私》,日本:研文出版社1995年版;[美]卡尔.A.魏特夫:《东方专制主义》,徐式国等译,中国社会科学出版社1989年版;[美]高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,高鸿钧等译,清华大学出版社2004年版;[美]黄宗智:《中国的“公共领域”与“市民社会”?──国家与社会间的第三域》,载邓正来等编:《国家与市民社会──一种社会理论的研究途径》,中央编译出版社1999年版。有关日、美学者的这些观点和争论,张彦丽博士作了较好的介绍和评论,参见:《上控视野下的法、社会与国家──兼评日、美学者之间的一场争论》,载《文史哲》2003年第1期。

[3]在汉语中,秩序,由“秩”和“序”组合而成。在古代,“秩”、“序”二字,和英文的order一样,都有“次序、常规”的含义。秩序与混乱、无序相对,指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。

[4]在此以前,笔者使用过“一极二元主从式多样化的构成”这样的表述,现在决定把“一极”改为“一体”,表述为“一体二元主从式多样化的构成”。这是因为“一极”虽然突出了国家法在整体秩序中的主导性,即由国家法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序,但却忽视了此一极乃是一体中的一极,一体可以说是一极的母体和前提,而“主从式”事实上亦已经表达了国家法在整体秩序中的主导地位和作用。因此,“一体”加上“主从式”不仅已含有了一极之意,亦免去了与主从式之意的重复,且“一体”亦符合笔者所提出的道与德合为一体的中国文化原理。由于原理是贯通性的,包括法与社会序在内都受其支配,所以,“一极”显然与道德原理支配下中国文化整体上的统一性不合,而“一体”则恰如其当。其实,这个问题已纠结了很久,到底是用“一极”、“一体”还是“一体(一极)”,在很长时间内都不能确定,思路一直在文化原理、规范制度与社会结构之间的对应和比较中游移,现在理清了就把它改过来。

[5]参见张中秋:《乡约的诸属性及其文化原理认识》,载《南京大学学报》2004年第5期;张中秋:《家礼与国法的关系与原理及其意义》,载《法学》2005年第3期。

[6]金岳霖先生说:“不道之道,各家所欲言而不能尽的道,国人对之油然而生景仰之心的道,万事万物之所不得不由,不得不依,不得不归的道才是中国思想中最崇高的概念,最基本的原动力。”参见金岳霖:《论道》,载刘梦溪主编:《中国现代学术经典──金岳霖卷》,

河北教育出版社1996年版,第18―19页及前后。另,参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京大学出版社1996年版,第144―149页;严灵峰:《原道》,载王元化、胡晓明主编:《释中国》,上海文艺出版社1998年版,第899―906页;[韩]李顺连:《道论》,华中师范大学出版社2003年版。

[7]如《周易·系辞上传》曰“一阴一阳谓之道。……生生之谓易。”又曰:“天尊地卑,乾坤定矣。……天下之理得,而成位乎其中矣。”

[8]《周易·系辞下传》载:“子曰:‘乾坤,其〈易〉之门邪?乾,阳物也;坤,阴物也。阴阳合德,而刚柔合体。以体天地之撰,以通神明之德。……”

[9]如《周易·系辞下传》曰“古者包牺氏之王天下,仰则观象于天,俯则观法于地,观鸟兽之文与地之宜,近取诸身,远取诸物,于是始作八卦,以通神明之德,以类万物之情。……”周敦颐撰:《周子通书》(徐洪文导读),上海古籍出版社2000年版,第48页。此说原出《周易·说卦》,关于这个问题还可参见杨成寅:《太极哲学》,学林出版社2003年版;杜维明:《试淡中国哲学的三个基调》,载前引⑥,王元化、胡晓明书,第877―891页。

[10]参见张中秋:《传统中国法的道德原理及其价值》,载《南京大学学报》2008年第1期。

[11]在此要特别强调,这里所说的“道德”是指万物原理而非一般伦理,与现在人们通常所说的“道德”的含义不同。前者是传统中国一个重要的哲学范畴,用以表达世界万物的构成原理,亦即正文中所说的,道是事物的存在形式,德是事物的存在依据,道与德共同构

成事物的统一性。这个原理贯通天、地、人,亦即自然、社会与人类,所以它本质上是中国人的世界观。由此可见,它与我们现在通常所指的人的品行好坏的道德一词,包括与更广泛的伦理意义上的道德一词,在内涵上都不一样。它们之间的联系,只能说后者是从前者引伸来的。

[12]这在法律上有例证。例如,传统中国法律在理论和原则上都坚持:杀人者死,伤人者刑。这是基于人命同等、身体同样的理一原则;但同时在具体制度和规定上:杀人者有处死有不处死,伤人者有同等刑有不同等刑。这有两种情况:一是基于现实中人的身份有低(不同德)、因而身体有贵贱的不同(不同道),一是基于杀和伤有故意与过失等多种情形的区别,所以运用区别对待的分殊原则;但同一等级内(同德)的同样行为则需负同样(同道)的责任,这又是贯彻理一原则。这即是根于道德原理的传统中国法,在对待和处理杀、伤行为时,基于有序与合理有机结合的原则与规则。

[13]美藉华人廖凯原先生根据《黄帝四经》的记载,认为黄帝创造和传播了法治与德治及个人自由的观念,而且自黄帝始,这些观念就已出现在中国社会,提出黄帝思想体系的核心所在,是法治与德治科学观的反熵运行体系。这个体系奠基于“先予后取”的宇宙原则。

参见[美]廖凯原:《〈黄帝四经〉新见:中国法治与德治科学观的反熵运行体系》,载《环球法律评论》2011年第2期。“先予后取”的“取”字,反映了主动性、功利性和对抗性,背后还是原子化的机械世界观;而“先施后受”的“受”字,体现了受动性、道德性和相互性,背后是联系辩证的有机世界观;此外,“施”字亦比“予”字更平和,更体现“感与应”这种中国文化发展模式的精义。所以,笔者以为“先施后受”较“先予后取”为妥。

[14]2011年9月6日上午,温家本总理在人民大会堂举行的中央文史研究馆成立60周年座谈会上说到:“中华民族拥有五千年文明史,在漫长的历史长河中,无论兴衰成败,历史文化的根脉始终生生不息、绵延不绝。深厚的历史文化底蕴,成为我们民族赖以生存和繁衍发展的精神沃土;丰富的历史文化遗产,成为我们民族取之不尽的宝贵精神财富。”访问时间:2011.9.7.11:11http://finance.people.com.cn/nc/GB/15605249.html。从文化原理看,中华历史文化的根脉之所以始终生生不息、绵延不绝,其生命力正在于它与自然的合一,亦即遵循了先施后受的自然法则。

[15]这里的道德担当是指基于道德原理的伦理道德,而不是作为万物原理意义上的道德。但毫无疑问,伦理道德是从原理道德发展而来并与之相通的。在传统社会伦理道德表现为三纲五常,在今天它更多的表现为责任、诚实、正直、公心、仁爱、文明、宽容、谦逊等,这些人之为人的优良品质。

[16]参见《中庸》:“仲尼祖述尧舜,宪章文武,上律天时,下袭水土。辟如大地之无不持载,无不覆帱,辟如四时之错行,如日月之代明。万物并育而不相害,道并行而不相悖。小德川流,大德敦化。此天地之所以为大也!”张载《西铭》:“民吾同胞,物吾与也。”王阳明《大学问》:“大人者,以天地万物为一体者也,其视天下如一家,中国犹一人焉。若夫间形骸而分尔我者。小人矣。”

[17]补充说一下,在这里使用了责任─权利而不是义务─权利的措辞,是因为考虑到在英语中,“义务:duty/obligation”与“责任:liability/responsibility”虽有区别(此点感谢张骐教授的提示),但可以通用,然而在汉语里,义务与责任却有不同。一般认为,义务是受动的,是主体对外部要求的一种回应,含有应要求和被迫使的意思;而责任具有主动性,是发自主体内部的一种积极行为。因此,相对于西方或者说现代的法律关系中的义务,责任一词(英语中最接近的对应词可能是duty)更符合传统中国法的精神和实状。基于这方面的考虑,对传统中国法的结构模式,笔者倾向于用责任─权利来加以表述。以前包括本人在内,大家都习惯于用义务─权利模式来表述传统中国法的结构。现在回想起来,这首先是对西方和现代法律知识不加反思的简单套用所致,另一方面更深层次的问题是对传统中国文化的原理和人的道德主体性缺乏认识,实质上这两者都是文化不自觉的表现。

[18]中国的特色很多,但根本特色在于文化。中国文化的特色亦很多,但根本特色在于道德,即由有机、整体、多元的宇宙自然观衍生出来的诚实仁爱、责任优先、合理有序、共生共荣、不同而和的道德世界观。笔者深信这个道德世界观不只是中国文化的精神所在,亦

将是大中国法形成和融合的文化基础。

[19]如场理论、系统科学和机体哲学等,都已证明中国有机的自然观与人类对宇宙自然的最新认识是相通的。所以,李约瑟博士说:“中国人的世界观依赖于另一条全然不同的思想路线。一切存在物的和谐合作,并不是出自他们自身之外的一个上级权威的命令,而是出自这样一个事实,即他们都是构成一个宇宙模式的整体阶梯中的各个部分,他们所服从的乃是自己本性的内在诫命。近代科学和有机主义哲学,连同它的各个综合层次,已经又回到了这种智慧上面来,并被对宇宙的、生物的和社会的进化的新理解所加强。”[英]李约瑟:《中国科学技术史:第二卷科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,第619页。有关机体哲学,可以参见[英]A.N.怀特海:《过程与实在》,周邦宪译,贵州人民出版社2006年版。

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文章来源:本文转自《中国法学》2012年03期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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