范忠信:亲亲尊尊”与亲属相犯——中西刑法的暗合

选择字号:   本文共阅读 3675 次 更新时间:2015-06-20 17:46

引言

对于亲属之间的侵害案件,在确定法律责任或罪刑轻重时,奉行“亲亲尊尊”原则:亲属间人身侵犯,罪重于非亲属间人身侵犯;对尊亲属的人身侵犯,罪重于对卑亲属的人身侵犯;亲属间的财产侵犯,罪轻于非亲属之间的财产侵犯……,等等。简言之,“亲疏有别,尊卑有别。”这种原则,过去我们一直以为是中国传统法的最大特色,是封建宗法主义原则,是中国传统法律伦理化的典型体现,是中国法系与西洋法的最大区别所在。因而被视为封建毒素。

这是本世纪初中国法律近代化开始以来国人的最大误解之一。大量事实表明,西方法传统中也存在此类原则的应用,甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范,其“亲亲尊尊”之程度实为我们想象所不及。事实上,刑事责任上亲疏有别,尊卑有别,是中西法律的共同原则,是中西法律惊人的不谋而合之处(不过因民族文化传统之不同,双方在适用此原则时各有自己的偏异侧重)。

本文将先向读者展示西方法中贯穿此一原则的种种例证,并与中国旧法稍作对比。然后分析中西法律于此处不谋而合的原因和立法理由,并附带分析中西法律在此种根本共性之下的各自特色(差异)。最后就亲属相犯问题的中国法律近代化之教训作初步反省,就此种暗合将给予我们的有益启示作些初步推论。这里讲的西方,包括地理上的欧洲(含东欧)和北美,不仅是文化意义上的西方。

亲属间的犯罪,法律特为立制者大约可以分为五大类:一是亲属间人身侵害,二是亲属间财产侵犯,三是亲属间性自由性权利和性伦理侵犯,四是亲属间诱迫犯堕落耻辱之罪行,五是其他各类侵犯:如遗弃、防害自由、侵犯尊严、诬告等等。以下分别加以比较分析。

一、中西“亲属相犯”律之不谋而合

(一)关于亲属间人身侵害

亲属间的人身侵害,这里主要指对生命健康之侵害,亦即对人身存在和完整的侵害,包括杀害、伤害等等。我们这里主要以杀害、伤害两种情形为例进行分析。

1.亲属间杀害、伤害罪刑重于常人

早在古希腊时代,亚里士多德就认为:“任何罪行若发生在非亲属之间,人们会看得比较轻;如果加到父母或近亲身上,就会成为伤天害理的罪恶。”古希腊人认为侵害亲属不仅伤害人伦,亦伤害了“神伦”(犹中国人言“天伦”、“天理”),因而法有特重刑罚以惩之。[1]

在古罗马,杀害近亲属(起初仅仅是杀害尊亲属)为“弑亲罪”,公元前52年专门制定了关于弑亲罪的“庞培法”,并设置了“弑亲审问官”,专审此种杀害亲属案件。[2]对于“弑亲罪”这种“最可怕的罪行,(法律规定)处以特异的刑罚。它规定凡使其双亲或儿子加速死亡的,或使其他亲属加速死亡,或其杀害在法律上称为亲杀罪的人,无论其行动是公开的或隐蔽的,是杀亲罪的教唆犯或从犯,即使不是家人,一律处以杀亲罪的刑罚。他不是受到剑、火或其他通常方式的刑罚,而是同狗、公鸡、蛇和猴各一,一起封闭在袋内。在把他禁闭在这种可怕的‘监牢’之后,即依当地地形,把他投入海中或河里。”[3]这种“生时不见天日,死无葬身之地”的特重刑罚,反映了古罗马法有特重亲情伦理的价值取向。

在《圣经》中,亚当夏娃的长子该隐杀死了其弟亚伯,被视为滔天大罪;[4]直到中世纪中后期意大利文艺复兴时期伟大诗人但丁在其《神曲》中,仍将该隐罚下第九层地狱即最深一层地狱,受地狱中最严酷的永久冰冻之刑,仍将所有叛卖,杀伤亲属者都罚到该隐所居的冰湖之中受刑。[5]这也可以反映中世纪人的对杀伤亲属之罪行极端严重和不可饶恕之性质的一般认识。

在现代欧洲刑法中仍有此种观念之显著体现。1810年《法国刑法典》第302、323、324条规定:杀害尊亲属、故杀配偶、父母故杀初生婴儿均为最严重犯罪,处唯一死刑,任何时候不能赦宥。并应受耻辱示众于斩首之前(详后)。此种规定到1975年的法国刑法典仍基本保留。[6]此种规定远重于常人之间的故杀之罪刑。《意大利刑法》第576条规定:对直系尊卑亲属故意杀害者均处最高刑――无期徒刑,故意杀害配偶、兄弟姐妹、养父母子女或直系姻亲,均处二十四年以上有期徒刑。而该法第576条规定一般故意杀人罪仅处二十年以上有期徒刑。关于伤害罪,该法第582条规定:一般轻伤害罪告诉乃论,但对尊卑亲属、配偶、兄弟姐妹、养父母子女或直系姻亲犯之者,不在此限。意即伤害亲属一律为公诉案件。[7]这几条表明意大利刑法认为亲属间杀伤罪重于非亲属间杀伤。西班牙刑法亦然,如该法第405条规定:杀害父母子女或其他任何婚生或非婚生之尊卑亲属、配偶者一律视为重谋杀罪,处以长期监牢(20-30年)至死刑;而该法规定的一般故意杀人罪仅处短期监牢(12-20年)。[8]即使是社会主义刑法,如前保加利亚、前罗马尼亚刑法也有杀伤亲属加重处刑的规定。如保加利亚刑法第127条、144条分别规定杀害父母子女者处十五年以上剥夺自由至死刑、伤害父母子女者(重伤时)处五至十二年剥夺自由,而该法规定常人间故杀(一般情节者)仅处十年以上剥夺自由,常人间伤害成重伤时仅处三年至十年剥夺自由。又如罗马尼亚刑法第175条将“杀害配偶或近亲属”定为“应加重处罚的故意杀人”。[9]

这种情形,与中国古代刑法有相类似处,也有典型的不同。中国古律规定亲属间人身侵害之罪刑异于常人间侵害,这一点中西一致。不过中国仅规定杀、伤尊亲属及兄妹之罪重于常人间杀伤,而尊亲属杀、伤卑亲属(包括兄杀弟妹、夫杀妻妾)则罪刑轻于常人。[10]就是说,在“亲疏有别”之原则的应用上仅仅着眼于特别保护尊亲属。但无论如何,这种规定还是建立在认为亲属间人身伤害罪责重于常人相害的基础上的,只不过在应用上因偏向一端(尊亲属)而忽视另一端(卑亲属),而有“伦常杀人”之弊端罢了。这一点,留待后面具体讨论。在这里我们仅应注意到中国古法的一个内在逻辑:若非认为亲属间杀伤为比常人间杀伤更严重,则连杀伤尊亲属加重处刑之条文也不会产生。因此,我在这里仅先以唐律中关于杀伤近、远亲属和非亲属罪责由重到轻的差别来说明。《唐律》规定:谋杀期亲尊长、外祖父母、夫等近亲属未遂者,斩;谋杀缌麻以上尊长(如伯叔祖父母、祖姑母等)未遂者流二千里;而谋杀常人未遂仅徒三年。[11]又规定:殴兄姊者徒二年半;殴缌麻兄姊(堂兄姊等)者仅杖一百;而殴常人只笞四十。[12]这种差别规定,显然表示亲属和非亲属有别,近亲和远亲有别。从立法意图来讲,西方的上述规定不是与此暗合么?

2.杀伤尊亲属之罪刑重于杀伤卑亲属

古罗马时代,起初的“弑亲罪”是名副其实的“弑亲”(以卑杀尊曰弑),仅指杀害双亲的暴行。到君土坦丁一世时,才规定杀害儿子与杀害双亲一样论罪。[13]此后的“弑亲罪”实为“杀近亲属罪”(故查士丁尼《法学总论》之中译本直接译为“杀亲罪”)。但直到公元六世纪中叶,查士丁尼大帝在其《法学总论》中,仍宣布“尊亲属或保护人受其儿子或被释自由人的侵害”为特别严重的犯罪之一。[14]公元542年查士丁尼皇帝新敕规定:子孙虐待尊亲属者即剥夺对尊亲属的继承权。而在剥夺尊亲属继承权的法定理由栏里,就没有“虐待”子孙这一项,只有更重的罪行。在共和时代以前,家长对家子(子孙妇媳)的侵害,家子无任何诉权。帝政时代以后家子才开始有权控告家长侵害。家长对家子的生杀权一直维持到二世纪初,此后家长仅有一般惩戒权(重罚必须送经法院裁决,如中国古代之“送惩”制)。[15]这种惩戒权的含义就是伤害卑亲属无罪或减轻处罚。

这种厚尊薄卑、尊卑有别的原则,在近现代欧洲各国法中还有广泛的体现。如1810年《法国刑法典》第299条及302条规定:故杀父母(包括正式结婚及未正式结婚的父母)、养父母或其他尊亲属者,为杀尊亲属罪,处唯一死刑(与谋杀罪一样处极重之刑)。而一般故杀罪仅处无期重惩役。其第13条规定:“因杀害尊亲属而判处死刑者,应使穿单衣、赤足、头披黑纱,押赴刑场。犯人暴露(示众)于刑台时,执行员当众宣读判决书,然后斩断犯人右手,并立即执行死刑。”[16]此种规定,特别象中国古代的“俱五刑”和“弃市”。该法第323条还规定,杀尊亲属之罪在任何时候绝不宥恕。[17]关于故意伤害尊亲属,该法第312条也明确规定,凡对父母养父母或其他尊亲属故意伤害者,都应加重处刑:常人应处拘役或罚金之情形时,伤尊亲之人应处轻惩役;常人应处轻惩役之时,伤尊亲者应处有期重惩役;常人应处有期重惩役时,他们则应处无期重惩役。[18]这些规定,到1975年的《法国刑法典》仍大致保留,不过刑种略有变化。直到1994年《法国刑法典》,这种“尊卑有别”的规定仍极为丰富。如第221-4条、221-5条规定,故意杀害或毒杀“合法直系尊亲、非婚尊亲或养父母者,处唯一无期徒刑(因已废死刑)。而一般故意杀人或毒杀仅处30年徒刑。该法第222-3条、222-8条规定故意以酷刑或野蛮暴行伤害上述尊亲属处刑20年,暴力伤害致死尊亲属者亦处刑20年。而同时常人间故意酷刑或野蛮暴行,伤害及暴力伤害致死仅处刑15年。[19]德国也有此种尊卑有别之规定。1871年《德国刑法典》第215条为杀尊亲属专条,规定为唯一死刑,而一般杀人罪仅处无期重惩役。其第223条规定一般伤害尊亲属应处一个月以上轻惩役,而常人间一般伤害应处三年以下轻惩役。均须告诉乃论。其所谓轻惩役的法定期间最短一日,最长五年。[20]对尊亲属而犯只有下限而无上限(即可达五年),对常人而犯只有上限而无下限(短至一日,最多三年),显见格外保护尊亲属。修正截至1976年的《德国刑法典》第223条仍规定对直系尊亲属犯轻伤害罪者处五年以下自由刑,比常人间轻伤害处三年以下自由刑仍显然加重。特别值得注意的是,1871年德国刑法232条规定对于亲属犯伤害罪之告诉可以撤回,1976年德国刑法则于同条取消告诉可撤回之规定,且刑事追诉官署认为与公益有关即可提起公诉,不管受害之亲属是否告诉。[21]这显然加重了亲伦的法律保护,加重了对亲属间犯罪危害社会公共秩序的定性。西班牙也是如此,如1971年《西班牙刑法》第423条规定,”致使父母、尊亲属、监护人、教师……受伤而情节不甚严重时,应处长期徒刑(6-12年)“,而该法422条规定常人间同样伤害仅处长期监禁(6个月-6年)或丙级放逐并科罚金。[22]

欧陆刑法的上述规定与中国法传统的相似性是惊人的。中国古代刑律在确定刑事责任时最大原则之一就是依尊卑亲疏关系定罪,即“准五服以制罪”。如《唐律》规定:谋杀常人(未成伤者)徒三年;而谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母父母者皆斩,不问既遂未遂、已伤未伤。又规定常人斗殴未伤者笞四十;而殴祖父母父母、夫、夫之祖父母父母者,不论已伤未伤,皆斩或绞。[23]直到1935年《中华民国刑法》仍有类似规定。如该法第272条规定杀害直系血亲尊亲属处死刑或无期徒刑,而第271条规定杀常人者处死刑无期徒刑或十年以上有期徒刑。又如第280条规定伤害直系血亲尊亲属者比常人间伤害加重刑罚二分之一,第281条规定加暴行于尊亲属未成伤者处一年以下有期徒刑、拘役或罚金(而常人间此种未成伤之暴行无刑责。)[24]关于国民党刑法的这类规定,我们过去常简单地斥之为“封建主义遗毒”,未料西方法治国家至今仍充满此种“遗毒”。

(二)关于亲属间的财产侵犯

亲属间的财产侵犯,包括盗窃、抢夺、抢劫、侵占、欺诈背信等等。自唐到明清,“亲属相盗”专条成为封建伦理法律化的典型体现之一。在这一问题上,中国古代法的原则是:本着“同居共财”、“亲属不分财”之伦理,规定亲属间财产侵害之罪责轻于常人间的财产侵犯,通常是减免刑罚。但这并不是中国独有的原则,西方古今也如此。

古罗马法规定,凡处于家长或主人权力下的人从家长或主人那里窃取财物者虽构成盗窃,但不发生诉权,即不得起诉(仅可收回)。[25]根据古罗马法,家长对家属的私犯,在共和时代及以前,家属均无诉权。其所谓私犯,包括盗窃、强盗、胁迫、欺诈、对物私犯(损害他人财物)、对人私犯(人格人身伤害等)。[26]帝政时代以后,虽允许家属控告家长对己之虐待,但仍不许控告财产侵犯[27].

这种原则某种程度上为近现代欧洲法所继承。如1810年《法国刑法典》第380条规定:窃盗配偶之物或已故配偶之遗物、盗父祖之物或子孙之物,或同辈各姻亲间互盗者,只发生民事赔偿义务,无刑事责任[28].修改至1975年的《法国刑法典》第380条仍保持此规定,不过仅限于亲属间隐藏财物之行为[29].直到1994年法国新刑法典,仍于其311-12条、313-3条、314-4条规定对直系尊卑亲属或配偶犯盗窃、诈骗、背信或侵占之罪者,“不得引起刑事追究。”[30]德国刑法也持此种原则。如1871年《德国刑法典》第247条规定:对亲属、监护人犯盗窃或侵占者,告诉乃论并可撤回告诉;对直系卑亲属,配偶犯窃盗、侵占者不罚。其第263条、264条规定对亲属、监护人、配偶犯诈欺之罪者亦然。这类规定,在1976年德国刑法典第247、263等条中仍加保留,不过“不罚”规定均取消,仅规定“非经告诉不得追诉。”[31]《意大利刑法》(1968)第649条之规定意旨亦同,即:意图加损害于配偶、直系尊卑血亲姻亲或养亲子、同居之兄弟姐妹而犯盗窃、侵占、毁损财物、侵入、诈欺、剥削、赃物、暴利等罪者不罚;即使对合法分居的配偶及不同居的兄弟姐妹或同居的叔伯父母或二亲等内姻亲犯上述罪,也须经被害人告诉乃论[32].《西班牙刑法》(1971)第564条也规定:对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居之姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或毁损之罪,可免除刑事责任,仅适用民法规定[33].英美法系国家亦有此类规定,不过亲属范围仅限于夫妻之间。在普通法传统中,自配偶处窃取财物均不发生诉权(但分居后而盗者可起诉)。如美国《模范刑法典》第223-1条即有此规定[34].《加拿大刑法典》(1971年)第289条即规定,夫妻于同居期间窃取依法属于他方之财物者不构成窃盗罪,但遗弃、分居者不在此限。[35]关于英美法夫妻相盗之传统观念与规定,《肯尼刑法原理》有丰富的论述。[36]兹不赘述。此外,在前东欧社会主义国家也有亲属相盗减免刑罚的规定。如前罗马尼亚刑法第210条规定夫妻之间、直系亲属之间或未成年人对其监护人实施盗窃者,告诉才处理;当事人双方调解和好者免除刑事责任。又如前保加利亚刑法第203条也规定:对配偶、尊卑亲属、二亲等以内的血亲、监护人保佐人、同居生活者实行偷盗、侵占、欺诈、勒索、滥用信任、隐匿财物赃物等行为,不告不理。[37]

这些规定与中国传统法原则极为吻合。《唐律》规定:盗缌麻小功亲属财物者,减凡人一等;大功减二等,期亲减三等。[38]亲属关系越近,盗罪责任越轻。关于强盗(抢劫)和恐吓取财,《唐律》规定:对缌麻以上尊长而犯者,以凡人论(也就是加窃盗罪一等);对卑幼而犯者,各依窃盗减等论罪之法。[39]这里的亲属相盗,皆仅指别居亲属之间犯盗窃、强盗之罪,不包括同居亲属之间相盗。同居亲属之间窃盗,不作窃盗论处,仅按“同居卑幼私辄用财”之律惩处,最高刑是杖一百。同居亲属间犯强盗及恐吓取财怎么处理?唐律无规定,明清律仅有“同居卑幼将引他人盗己家财物”而杀伤尊长者依杀伤尊长本律科断之规定,并无一般性的同居亲属相强盗及恐吓取财惩处之条文。[40]可能说明同居卑幼对自家行强盗及恐吓取财,只要未伤人者,不罚。至于同居尊长对卑幼,根本不存在行窃盗、强盗、恐吓取财之可能,因为他掌管钱财。中国旧法此种原则在1935年《中华民国刑法》中仍有充分体现,如第324条关于直系血亲、配偶或同居共财亲属间盗窃者得免除其刑,五亲等以内血亲及三亲等以内姻亲犯窃盗者须告诉乃论之规定,第338条、343条关于亲属间侵占、诈欺、背信均告诉乃论,且对直系血亲、配偶、同居共财亲属而犯此类罪行者均可免刑的规定,[41]等等。似乎它们背后都潜存着“亲属不分财”、“亲属不言财利”之原则。这些原则,我们从前总以为是封建主义原则,没想到西方资本主义国家乃至前东欧社会主义国家刑法至今也仍暗持此原则。

(三)关于亲属间性侵犯

以性的方式侵犯亲属,严格地说,仅指强奸亲属、奸淫幼年亲属、强制猥亵亲属等行为;不包括成年亲属之间通奸、自愿互为猥亵等行为,因为那并非严格意义上的侵犯(仅违反伦理)。对亲属的性侵犯,其犯罪恶性和刑事责任均应重于对非亲属的性侵犯,这是中西刑法的又一共识。

关于亲属间的强奸、猥亵,《圣经》规定,凡与姐妹、儿媳、岳母、伯叔母行淫,或彼此互见了对方的下体,即应处死,或用火烧死,以消除罪孽。[42]这当然包括强奸和强制猥亵。1975年《法国刑法典》第331、333条规定:尊亲属对卑亲属、监护人对被监护人为猥亵、奸淫、强奸者,处十至二十年有期徒刑或无期徒刑,处刑远重于非亲属间同样犯罪行为。1994年《法国刑法典》仍于第222-24条、222-28条、227-26条、227-27条分别规定尊亲属对卑亲属强奸、奸淫、猥亵者,处二十年、十年、五年监禁或徒刑,也明显重于非亲属间的强奸、奸淫、猥亵之罪刑。[43].这种规定,实际上是把尊亲属对于未成年卑亲属、监护人对于被监护人的奸淫、猥亵都一律视为“准强奸”,“准强制猥亵”,而不问自愿与否。1968年意大利刑法也有类似规定:成年亲属与未成年亲属乱伦者,处八年徒刑。此实即视同强奸,比常人加重其刑。该法第519条规定,尊亲属或监护人与未满十六岁卑亲属或未成年人奸淫者,一律视同强奸,加重处刑。该法第542条更规定:尊亲属对卑亲属的性侵犯为公诉罪,任何人都可以告发,国家提起公诉。与此成为鲜明对照,其他所有性侵犯,包括未造成伤亡的强奸罪,均为自诉罪。[44]即使在前东欧社会主义刑法典中,也都有“亲属强奸”加重处刑之规定。如保加利亚刑法第172条规定:强奸尊卑亲属者处刑五至十五年,而同法规定一般人之间的强奸罪处三至十年徒刑。[45]阿尔巴尼亚刑法第168条、捷克斯洛伐克刑法第242条之规定略同。[46]英美法系国家亦有类似的规定。如1971年《加拿大刑法典》第150条规定奸淫亲属罪为公诉罪,处刑十四年。[47]这说明该法也视奸淫亲属为准强奸,加重处罚(一般诱奸罪仅处刑二年)。

欧美法在此一问题上与中国法传统相当吻合,不过在对这种罪恶之定性程度上似较中国古代稍轻。中国自汉代即有“禽兽行”之罪名,严惩亲属间强奸、通奸。唐律至清律皆然,特别严惩亲属间的强奸。唐律规定,一般强奸罪,加和奸(通奸)罪一等;徒二年(女无夫者)或二年半(女有夫者);强奸缌麻以上亲属及其妻、同母异父姐妹、妻前夫之女者流二千里,折伤者绞。强奸从祖母(姑)、从祖伯叔母(姑)、从父姊妹、从母及兄弟妻、兄弟子妻者,绞。奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,不论强、和,一律处绞。至于强奸更近的亲属如女、孙女、母、祖母,乃“圣人所不忍言”、“法律所不忍书”,罪刑重极,一律处斩。[48]这种严厉惩罚,是西方很少达到的。且应加重惩处的亲属范围也远比西方为大。不过,从维护亲属间的伦理和卑幼亲属的性权利来讲,中外的作特别严厉的规定,必有立法意图上的一致性。这在后文要讨论。

(四)关于诱唆胁迫亲属犯堕落耻辱之罪

引诱、教唆或强迫亲属犯猥亵、奸淫、卖淫等有伤风化之犯罪,应比诱迫常人犯此类罪加重处罚。这是欧美法与中国古法暗合的又一主要方面。1810年《法国刑法典》第334条规定:惯常引诱或便利二十一岁以下男女为奸淫放荡堕落之行为败坏风俗者,处六个月至二年拘役;父母或监护人为引诱便利者,处二至五年拘役并科罚金。1994年法国刑法典第225-7条规定:合法直系尊亲、非婚尊亲、养父母犯淫媒谋利罪诱使其子女卖淫者,处十年监禁并科1000万法郎罚金。而该法规定,一般人犯淫媒谋利罪仅处五年监禁并处100万法郎罚金[49].1871年《德国刑法典》第181条规定:夫、父母、监护人为妻、子女、被监护人之奸淫作媒介(拉皮条)者处五年以下重惩役(常人为淫奸媒介者仅处一个月以上轻惩役)。[50]1976年《德国刑法典》第180条规定:尊亲属或监护人利用权势诱迫媒介子女与他人为猥亵者处五年以下自由刑或并科罚金;而同条规定一般人诱使协助猥亵(仅指诱使十六岁以下之人与他人猥亵)者仅处三年以下自由刑,该法第181a条规定:纵容协助媒介监督管理妻子卖淫者处六月以上五年以下自由刑[51].意大利1958年《防止卖春的第75号法令》第四条规定:尊亲属、夫、兄弟姊妹、养父母或监护人教唆帮助或强迫卖淫者,加倍处刑。《意大利刑法》第541条也明确规定:尊亲属、夫、监护人等犯教唆强迫卖淫罪,除依上述规定加重处刑外,还应宣告丧夫父权、夫权及取消监护权等。第542条规定对于性自由之侵犯及引诱未成年人猥亵案为告诉乃论,但尊亲属或监护人犯者不在此例,应予公诉[52].《奥地利刑法》第208条规定尊亲属或监护人在子女或受监护人面前为猥亵行为对其进行精神污染者处一年以下自由刑。该法第212条还规定:尊亲属诱使子女为猥亵行为者处三年以下自由刑。其惩罚都明显重于常人间此类犯罪[53].《西班牙刑法》(1971)第445条规定:若亲属监护人等以从犯方式协助强奸、奸淫、诱拐妇女、破坏贞操等罪者,均按主犯之刑论罪处罚。该法第452-7条规定:尊亲属、监护人犯破坏贞节,勒迫卖淫、诱拐妇女等罪应处各罪之最高刑,并剥夺父权监护权夫权或参加亲属会议权等等[54].美国《模范刑法典》第251-2条规定:行为人助长妻、子女、被监护人或被扶养人卖淫者,为第三级重罪(而一般人助长卖淫仅属轻罪)[55].《加拿大刑法》(1971)第166条规定:父母或监护人诱使、纵容、迫令女子堕落、通奸、卖淫者,处十四年有期徒刑(女子未满十四岁时)或五年有期徒刑(女子为十四岁以上时),并定为公诉罪。而一般人犯此罪仅处五年有期徒刑[56].

欧美法在此一问题上与中国古法也不谋而合。《元律》规定:夫受财而纵容或勒迫妻妾为娼者,夫及奸夫淫妇各杖八十七,离之[57].《明律》规定:凡纵容妻妾与人通奸者,本夫奸夫奸妇各杖九十;抑勒妻妾及乞养女与人通奸者,本夫义父各杖一百,奸夫杖八十,妇女不坐,并离异归宗。若纵容抑勒亲女及子孙之妇妾与人通奸者,罪亦如之。《清律》雷同[58].这些惩罚均远重于当时一般纵容诱迫协助奸淫之罪。如《元律》规定媒合容止他人奸淫者,各减奸罪三等,即常人媒合和奸者止杖四十七。明清律规定:常人媒合容止他人通奸者各减犯人罪一等,如媒介有夫者与人奸淫杖八十[59].这些处罚均明显轻于尊亲属及夫纵容诱迫奸淫时的刑罚。直到1935年《中华民国刑法》仍贯彻了此种原则。如该法230条规定常人引诱容留良家妇女奸淫猥亵处三年以下刑;但第232条则明确规定引诱容留服从自己监督之人(如尊亲属对卑亲属、监护人对被监护人)或妻子与他人奸淫者处五年以下有期刑并得科一千元。这些规定显然都表明,立法者认为对亲属犯此种罪行者犯罪恶性更深重,故应重惩之。在这一方面,欧美法前述规定不是与中国古法相当吻合么?

(五)关于亲属间的其他犯罪

亲属相犯,刑法以专条规定异于常人之刑罚者,除上述四大类以外,还有许多。在欧美刑法中,还有遗弃、妨害自由、诬告侮辱诽谤、虐待、胁迫、妨害尊严(包括告讦)等等。在中国,还有遗弃或供养有阙、告言骂詈(干名犯义)、祝诅巫盅、诬告、居丧嫁娶作乐释服从吉、犯父祖名讳、委亲之官、违反教令、乱妻妾位、立嫡违法等等。中国古法中亲属专条特别多,是西方法所望尘莫及的。因篇幅所限,我仅就上述各类犯罪规定中与中国相近似者择举一二。

1.关于亲属间虐待遗弃

欧美法关于虐待遗弃的规定与中国古法类似者甚为明显。古罗马时,虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属,分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定:直系尊亲属下狱时,卑亲属能保释而不为保释者,丧失继承权;卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者,丧失继承权[60].这种规定,极象我国古法中处罚居父母丧或于父母被囚禁时嫁娶作乐的法条。近现代欧美法更有亲属间遗弃加重惩罚之条。如1810年《法国刑法典》第350条、351条规定,一般人遗弃七岁以下儿童者处六月至二年徒刑,但父母、监护人或教师为之者处二至五年刑。1994年《法国刑法典》第223-3条、227-1条、227-15条规定:常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者,遗弃15岁以下未成年人于任何场所者,分别处五年监禁和七年监禁;但尊亲属对未满十五岁卑亲属为之者一律处七年监禁并科70万法郎罚金[61].1976年《德国刑法典》第221条规定:遗弃年幼、残废或患病而无自救力之人者处三月至五年自由刑;亲生父母对于其子女犯此罪者处六月至五年自由刑[62].1968年《意大利刑法》第591条亦规定:对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑;如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑[63].

这些规定,与我国自唐律以来“殴詈父祖”、“供养有缺”之条意旨相同。自唐至明清,“供养(父祖)有缺”、“殴詈父祖”均列入“十恶”,为“不孝”表现之一[64].不过父母遗弃子女法律似无惩罚专条。中国近代法制变革后始设一般人遗弃、虐待与亲属间遗弃虐待相区别之条文,且对后者加重处罚[65].

2.关于告发及诬告亲属

告发及诬告亲属,因为忍心使其受刑罚或狠心使其受冤刑而有悖亲情(对尊亲属,除有悖亲情外,还侵犯了尊长之尊严),故视为亲属相害案件之一类。古罗马时,家属(子)一般不得告发家长(父);对于未经事先特许而对父亲提起控告的人,任何公民有权对他提起刑事诉讼。对尊亲属提起刑事诉讼者丧失继承权,告发卑亲属有应处死刑之罪者亦丧失继承权[66].中世纪时当仍有此法律,但近代以来均废除。

这种情形与中国差不多同时代产生的不得告讦父祖之法很相似。中国古法以这种行为为“干名犯义”《云梦秦简》载秦律:“子告父母,臣妾告主,勿听”,“而行告,告者罪”[67].汉初,告父为“不孝”,罪至弃市[68].《唐律》规定“告祖父母父母绞”,明清律规定告祖父母父母者杖一百徒三年。直到1935年《中华民国刑事诉讼法》第32条仍规定对直系尊亲属和配偶不得提起自诉;《中华民国刑法》第170条关于诬告陷害直系尊亲属加重其刑二分之一的规定等等,仍部分保有惩处“干名犯义”之意。所以可以说至少在古代,中国与欧洲在此点上曾不谋而合。

3.关于子孙违犯教令

子孙对父祖或家长权威的藐视,中国古法称“子孙违犯教令”,法律亦加惩处。通常是由家长将子孙送至官府,官府依父祖意愿发落,一般为杖笞,也有流徒,重至处死。这种情形在欧洲古今似乎也有某种程度的体现。在古代斯巴达(拉栖代孟),每一个父亲都可以教训别人的子女。古罗马时代,起初家长对子女有生杀之权。后被收回,帝政时代以后家长对家属仅有一般惩戒权,重惩必须送法院判决[69].《圣经》规定:“人若有顽梗悖逆的儿子,不听从父母的话,他们虽惩治他,他仍不听从,父母就要抓住他,将他带到本地的城门、本城的长老(原文如此――引者)那里,……本城的众人就要用石头将他打死。”[70]直到现代,西方法仍以某种方式保护父母的教令权威,如《西班牙刑法》(1971)第583条规定:家中之子女对其父母缺乏应有之尊敬与服从者应处五至十五天短期监禁[71].《加拿大刑法》第43条明文规定:教师、父母或得行使父母职权之人,得视其情况对于受其管教之学生或儿童施以合理程度之强制以为纠正[72].

这些情形,与我国自唐至清“子孙违犯教令”之规定有某种立法意图上的暗合是不容否认的。清朝甚至有“父祖恳请将子孙发遣充军者,许之”的条例[73].这些规定最初的用意在于保障家长的教令权威、维持对父母的尊敬服从。而“送惩制”又适当地限制了家长权的无限滥用。应该说中西在此点上也有一定程度的暗合。

4.关于妨害亲属之自由

《大清新刑律》第345条规定:私擅逮捕或监禁尊亲属者处一等至三等有期徒刑(三年以上,十五年以下)。但第344条规定的非法拘禁常人仅处刑三等至五等(五年以下,二月以上)。这种格外保护亲属不受非法拘禁的规定在欧美法中也有,如《意大利刑法》第605条规定:剥夺他人身体自由者,处六月以上八年以下徒刑。但对于尊亲属、卑亲属或配偶犯之者,处一年以上十年以下徒刑[74].这与中国法是立意相近的。不过中国只强调保护尊亲属,西法尊卑一体保护,这点是不同的。

二、中西暗合之因由及差异之思考

在上述五个方面西方法与中国法的暗合的确是令人惊讶的。它们体现着“亲亲尊尊”原则应是一个显著的事实[75].在进行本课题之前,我虽注意到了个别问题上的中西一致,但的确未料到中西两大法律传统在事关最体现我们通常所说的“封建宗法主义伦理纲常”的亲属相犯之法律规范上如此大面积地暗合。相信读完上文的读者肯定会有同感。如此显著的不谋而合之原因何在?我们当然不能简单地从往日的主义、斗争、所有制、经济基础的固有思维模式去分析。既然我们所称之为封建主义、资本主义、社会主义三大社会形态的法律都有此共同性,那就说明此共同性的原因应从人类文明进化的不可回避的法则或人道人性之共通性的角度去寻找。否则,这些被我们视之为封建伦常遗迹且被我们已从新中国刑事法条文中彻底清除的原则(亲疏有别、尊卑有别等)在西方古今法及中国旧法中的一致存在就是无法解释的。西方法学家常云有所谓“自然法”,中国古代思想家们也常云有“天则”、“帝之则”、“天理”,本文所列举的情形是否正是它存在的例证?

以下我将就西方法与中国旧法在亲属相犯方面不谋而合的原因及中西法的某些差异分别作一初步分析。

(一)关于亲属间人身侵害

亲属间人身侵害为何要加重处罚?中外刑法显然有一个共识,即:亲属间人身侵害之犯罪的恶性,比一般人身侵害罪更重。用我国现今的刑法术语来说,就是情节更严重,动机更恶劣。

为什么呢?我想不外三方面理由。

第一,亲属之爱是人类最基本、最原始、最深厚的爱,是其他一切爱的基础或发源地。中国儒家认为此种爱是“不学而能”、“不虑而知”的“良知良能”,是人的本性,是“善瑞”[76].古希腊人也认为一切犯罪发生于常人间时人们看得比较轻,但发生在亲属间被视为伤天害理的罪恶[77].对一般人相害,虽违背人类“同类相怜”之爱的义务,但毕竟只违背了更高更远层次的义务,是外层或引伸义务;对亲属侵害,则违背了人类最深最低层次的义务,是内层或原始义务。稍微高等一点的动物都知父母子女间更亲更爱;人若加害亲属,则无异禽兽,则败坏堕落到骨髓里面去了。对这种更加败坏,恶性更深的人,难道不应处以更重之刑罚?中国古法有“原心论罪”原则:“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”[78],前引欧美的法条表明他们似乎也注意“原心”、“原志”:“志”(动机)大恶者当然应比“志”中恶和小恶者处刑更重。一般说来,亲属之爱是最说不清原因的、无缘无故的、本能的情感,是最不具备经济性质或利害评估权衡的爱的情感。爱亲属是“天然之善”,害亲属是“天然之恶”。比起破坏“后天之善”(人定之善)的“后天之恶”来,天然之恶理当更严厉惩处。

第二,亲属之间一般都有互相关爱之“恩”。忘恩负义,当然犯罪恶性更大。父母对子女有“养育之恩”,夫妻之间有“相濡以沫之恩爱”;兄弟之间有“手足之恩”。对有恩者的犯罪,当然从理论上讲比对无恩者犯罪更恶。这种恩,当然不一定全是物质形式的,也有精神形式的。恩是爱的维系因素之一(当然不是唯一的因素)。犹大叛卖恩师耶稣,成为基督教世界的千古罪人;直到但丁的《神曲》仍将其发配到地狱最底层(第九层)的冰湖中与叛卖亲属者一起受冰湖冻刑[79];侵害对己有恩的亲属更是如此,更应重罚。知恩图报之情感是人类最善良的本性之一,忘恩负义者的犯罪恶性是远重于一般犯罪的。一般人之间的犯罪只打破了一道防阻犯罪之屏障(法律或公共秩序),侵害亲属生命健康者则打破了两道或三道屏障(加上亲属血缘或婚姻之爱的屏障、亲属间恩慈之爱的屏障等等)。就是说,对亲属犯罪者下了更大的罪恶决心,作了更大的罪恶努力,付出了更大的罪恶能量,根据罪刑相适应的原则也应该获得更严厉的报惩。在外国刑法中,这种亲属之恩也是得到法律的相当重视的。如前波兰刑法典第252条规定:如果犯罪人的犯罪行为给他的近亲属带来了帮助或是为避免自己或近亲属遭受刑罚而为,法庭可以考虑减轻或免予其刑罚[80].这等于承认即使从错误的途径、方式施恩亲属也有某种正当性,因为符合人性。非但如此,甚至非亲属间的恩义关系(情感)滥用也能得到法律的宽宥,如阿根廷刑法(1958)第278条规定,近亲属包庇隐匿犯罪不罚,甚至犯罪人的亲密朋友及从前曾经从他那里得到过巨大恩惠的人包庇隐匿犯罪也可免予处罚[81].这等于承认用不正当(非法)方式报恩也有某种正当性,因为它合乎人性。法律既如此宽容恩义关系的不合法发挥使用,则对亲属间正常的恩义情感要格外特别加以保护,自不待言。对忘却亲属之恩义者(即竟然忘恩负义达到狠心杀、伤亲属的程度的犯罪人),法律当然要规定异于常人的重罚。

第三,亲属间密切相处,更不易防范犯罪、避免受害;故法律要格外设重法保护之,以防有人利用亲属相处之便利杀伤亲属,以警效尤。由于亲属身份之故,人们在与亲属相处时一般基本上没有戒备之心,若有一逆伦亲属要杀伤之,简直如杀伤赤子,极为容易。同时,犯罪亲属和受害亲属间的亲密相处,哪怕到了谋杀的前夜,外人也不会警觉并提醒将要受害的亲属注意,故亲属相害没有社会阻止力量(而通常人之间的侵害则可能有外人阻止、举告等),这也使得亲属受到亲属的杀伤极为容易。亲属之间多了一层信任,对信任者犯罪最容易得逞,这种犯罪性质也最严重。故在但丁的《神曲》中,犯罪分为四类,由轻到重分别是:无节制罪、暴力罪、对非信任者的欺诈罪、对信任者的欺诈罪。最重的就是对信任者的欺诈(背叛)罪,包括叛卖亲属、叛卖恩人、叛卖宾客朋友等等。最深最恐怖最残酷的地狱就是为这些犯罪人准备的。既然他们如此冷酷无情(冷血者),就让他们在科奇土斯冰湖中受永久冻刑吧[82].为何对信任者犯罪罪恶最重?因为信任者最无戒备,最易受侵害。1994年法国刑法典第222-3条、222-8条、222-10条等多条均将尊亲属侵害卑亲属与常人侵害因年龄、疾病、残疾、怀孕、智障而明显极易攻击或罪犯明知极易攻击的人列在一起,加重其刑,正是考虑到卑亲属因信任尊亲属或因为幼弱而极易攻击这一规律[83].对极易攻击者而犯应加重其罪,这种观念,显然反映了人类的共同情感。欧美法和中国旧法不约而同地为侵害亲属设重于常人之刑,正是出于上述三点共识。这应该是没有多少争议的。否则无法解释亲属杀伤加重专条。

至于杀伤尊亲属为什么不约而同地加重处刑?这个问题也很好回答。除了上述三点原因之外,可能还应特别注意到以下三个原因。

第一,尊亲属一般对于卑亲属有格外特殊的恩,正如中国古语所谓“恩重于山”。对这种恩义的背叛,比对一般亲属恩义的背叛罪恶要重。这是应格外(比伤害一般亲属更)加重处刑的主要理由之一。父母对于子女有生身之恩、哺育之恩、教养之恩、呵护之恩,非有比侵害一般亲属更险恶的动机目的不足以驱使一个人背逆此深重之恩。《唐律》以殴伤及谋杀祖父母父母为“恶逆”,列为“十恶”之第四恶,仅次于侵害国家和皇帝的谋反、谋大逆、谋叛。即是说,视杀、伤父祖为私人侵害中的首恶(最严重之罪)。《唐律疏议》解释了这样对待此罪的理由:“父母之恩,昊天罔极。嗣续妣祖,承奉不轻。枭镜其心,爱敬同尽;五服至亲,自相屠戮,穷恶尽逆,绝弃人理。”故规定无一例外地均处最高刑――斩首[84].枭、镜(又作獍)是传说中两种(或一种)吞食父母的恶兽。人悖至重之恩而杀至亲,则如同枭镜,应待以极刑。西方法传统的前述规定(如法国的极刑:斩首、砍手、羞辱并用以惩杀尊亲属者及绝不宽宥之规定)也应有同样的立法理由,只是不会把父母之恩强调到如此极端而已[85].

第二,对尊亲属的侵害包涵着对教导权威的蔑视、挑战、侵犯;在古罗马和古代中国,甚至也是对一种特定管理权威的侵犯。在侵害生命健康同时还冒犯权威,当然罪责更重。在古罗马共和时代以前,家长即是法官,维持全家秩序,可以审判家庭成员,对他们有惩戒权,可以卖他们到国家为奴,甚至有权杀戮。帝政时代以后家长生杀权被取消,但惩戒权仍在,审判权仍与国家并立[86].这种情形在中国古代更是如此。父母甚至可以直接要求国家将不孝之子处死或流放,其在家内的管教惩戒权大小可想而知(直到清末亦然)。对这种权威的侵犯,如同对皇帝的权威,官长的权威、师父的权威的侵犯一样严重,不可饶恕。比如《唐律》规定:杀本属府主、判史、县令、现受业师等为“不义”,处以重刑,远重于一般杀人。这正是因为考虑到这种罪行同时是在对抗作为人类文明秩序基础之一的管理教导权威。杀、伤尊亲属处极刑,也有同样惩治侵害管教权威之意。至于《唐律》把杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母父母都一起列入“恶逆”,处以极刑,同样也有惩治对管教权威之侵害的考虑。这些亲属,都是尊长,都属于一个尊贵集团(或许可称之为亲属圈中的因年龄和辈份、伦理而形成的“贵族集团”),他们对卑幼虽不一定有养育、教育之恩,但伦理赋予了他们附属于父祖的管理、教训之权。最典型的是本来辈份平等的兄姊、夫,伦理也定其为尊者,有管教弟妹妻妾之权威。所以中国古法在保护尊亲属权威问题上远比西方周密、严厉。在西方古代,似乎不见把祖父母父母以外的亲属视为管理教育权威象征并重惩对其侵犯的情形。

第三,侵害尊亲属在多数情况下也是侵害体力衰弱者。侵害弱者罪恶更重;法律要特别保护弱者,故要特重其刑。一般说来,当子孙的力气和智力成长到足以故意杀、伤父祖之时,也正是父母衰弱(或至少开始衰弱)之时。法律若不立严刑惩治加害衰弱的父祖者,则不足以保护弱者的权利,也不足以惩阻威吓那些道德败坏企图恃强凌弱的恶逆之人。这种规定与法律规定对家庭成员虐待遗弃之罪加重惩罚的意图是内在一致的,与法律保护婴幼未成年人及妇女的用意是一致的。当然也有少数情形下体力情况或许相反,但法律是以大多数情形为考虑标准的。关于保护弱者的这一考虑,西方法律似乎更加关注;而中国古代法似乎主要是把父祖当作特定权威和恩人来保护,当然也应有保护年老衰弱者的考虑,只是不突出。

在分析中西在亲属间杀伤问题上法条相似的原因之后,我们也应注意到:在大原则相同的前提下,中西也有一些明显差异。这些差异主要体现为两点。

第一,欧美法在特别注重保护作为体力衰弱者的尊亲属的同时,也特别注重保护作为体力幼弱者的未成年卑亲属,中国传统法则只注意前者不注意后者,有失公允,轻视卑幼的权利。如《法国刑法典》(1994)第221-4条规定杀害15岁以下未成年人处无期徒刑(最高刑),而一般故意杀人仅处30年徒刑。这包括对尊亲属杀害未成年卑亲属之严惩。该法第222-3条规定,以酷刑或野蛮暴行伤害他人处刑15年;对15岁以下未成年人、尊亲属、老弱残孕痴等极易攻击之人而犯者,处刑20年;但尊亲属或其他对未成年人拥有权力的人对未成年人或病残卑亲属而犯者,所受刑罚加至30年。该法第222-8条、222-10条、222-12条关于尊亲属暴力伤害未成年卑幼的规定完全一致,都是加重至同罪最高刑。[87]这里规定的尊亲属杀、伤卑亲属(未成年者)之罚均比杀伤常人要重一等。这种力图保护未成年卑亲属合法权益的规定,是中国传统法所没有的。中国传统法没有特别注意防止尊亲属对卑幼的权力或权威的滥用,甚至客观上纵容了这种权力的滥用。《唐律》规定:尊长谋杀卑幼,各依常人故杀罪减二等。这当然不是认为尊长杀卑幼比杀常人罪恶更轻,而是要格外呵护尊长的支配权力。而谋杀既遂者则不减等,“同常人故杀法”,处绞刑。在谋杀已成时视同杀常人一样重。《唐律》又规定:尊长殴卑幼折伤者,缌麻减凡人一等,小功、大功递减一等,殴死者绞。若子孙违反教令而祖父母父母殴杀者徒一年半,以刃杀者徒二年;这与常人间殴杀刃杀处绞斩刑的规定比,轻了许多。该律还规定:子孙没有违犯教令而父祖故意杀之者,各加殴杀、刃杀一等,即仅处徒二年、二年半,也远比常人殴杀、刃杀罪要轻[88].这里我们特别注意:子孙没有违反教令而父祖殴伤、刃伤是不论罪的;子孙违反教令而父祖殴伤、刃伤更无罪;父祖过失杀子孙者各勿论。甚至殴杀弟妹及兄弟之子孙、外孙者仅徒三年,以刃及故杀者流二千里;过失杀者勿论。这都远轻于常人间犯罪。[89]对非自己生育教养及管理权下的旁系卑幼尚有如此权威,对自己权力之下的卑幼之权力可想而知。这种过分强调尊长的伦理尊严、管教权威的规定,必然导致明人戴震所言“以理杀人”,“尊者以理责卑、长者以理责幼、贵者以理责贱,虽失犹谓之顺;卑者幼者贱者以理争之,虽得谓之逆。”“人死于法,犹有怜之者;死于理,其谁怜之!”[90]中国古代法在这一问题上是太心狠了一点。中国古法之弊,多与此种“以理杀人”有关。西法则似很早即除此弊。当然,尽管欧洲法与中国法在此一问题上有差异(如上述),但在根本的问题上的内在一致仍不可掩敝,即:尊长杀、伤已成年的卑亲属之罪刑,中西都规定轻于卑亲属杀伤尊亲属之罪;因为杀尊亲属重于常人,而杀已成年卑亲属同于常人。这种刑差上的中西吻合才是根本的共性。

第二,欧美法规定的卑犯尊与尊犯卑之间的刑差比较小,中国旧法则刑差相当大。这也是中西差异之一。《唐律》规定:詈祖父母父母者绞,詈子孙无罪;殴祖父母父母者斩,殴子孙者无罪;过失杀祖父母父母者流三千里,过失杀子孙者无罪;谋杀祖父母父母者斩,谋杀子孙者徒三年;故杀祖父母父母斩,故杀无过错子孙者徒二年。[91]两者同样罪行之间刑差最大者是死刑和无罪之殊,最小刑差为四等。这种情形在欧美历史上是没有过的。1810年《法国刑法典》规定杀尊亲属者处斩首之刑;而故杀卑亲属罪同常人相杀罪,仅降一等,处无期重惩役(但杀婴者亦处死刑)。1994年《法国刑法典》规定杀尊亲属者处无期徒刑,而杀卑亲属者罪同常人处30年徒刑,刑差仅一等。伤害尊亲属处刑20年;伤害卑亲属罪同常人,处刑15年,刑差为一等。[92]在欧美刑法中,还未见到有刑差两等以上的尊卑刑罚之别。

这一方面的中西之别与前一方面也密切相关,二者总括起来实为一个意思:欧法比较注意保护卑幼在亲属圈内同于常人的权益,平等性较强;中国旧法认为在亲属圈内卑幼的权利应低于常人。当然更不必说欧法规定亲属圈内未成年卑幼的权益应得到高于或重于常人的保障这种富有人权主义色彩的法条了。尽管有此两点差别,我们还是不能不承认:在亲疏有别(害亲属重于害非亲属)、尊卑有别(害尊亲属重于害成年卑亲属)这两个根本原则上中西是暗合的。

(二)关于亲属间财产侵犯

欧美法和中国法在亲属相盗及类似财产犯罪问题上不约而同地规定其罪轻于常人间财产侵犯,原因何在?这也是一个很有意义的思考题。

中西在这一问题上的暗合,我想可以从以下四个方面去追究原因。

第一,从古到今,无论中外,家庭或亲属圈都被视为某种意义上的“法人”。法律承认这个“法人”在其成员的个人财产权之外,有一种概括的“法人财产权”(这种承认不一定是法律明文承认,有时只是习惯法和判例的承认)。亲属间财产侵犯,似乎并未真正改变此种“法人总体财产权”的属性,只不过改变了占有人或使用人而已。既然如此,国家不必将亲属间财产侵犯看得跟常人间财产侵犯一样重。在《唐律》中,亲属相盗仅指别居亲属间,同居亲属间不存在相盗问题。别居亲属间相窃盗、强盗或恐吓取财,仍减凡人罪一至三等。这实际上有把“亲属共财”扩大化的用意:既然同居亲属团体被视为财产权利一体的“法人”,而这种一体化又是基于高尚的伦理,那么为什么不能推而广之以更大的亲属圈(非同居亲属)为至少在道义上观念上(不是在法律上)的财产权利一体化的“法人团体”呢?儒家的最高理想是四海共财,天下均无私财私利,那么在亲属圈(那怕不同居)当然应最先体现这种共财理想。是以在法律上不能把亲属间的财产侵犯当作与常人相盗一样的罪行来重视和审理,因为那样无异于鼓励亲属间划清个人财产界限,锱铢必较,重利轻义,必不利于弘扬伦理道德。把这种亲属间的财产争议大事化小、小事化无方为正道,是以法律故意确定亲属相盗等为轻罪或不罚。

这种亲属圈“法人化”的立法用意,在欧美法中亦然,不过欧洲大陆法一般不太强调是否同居(只要是近亲属间盗窃侵占欺诈取财等均不罚或减免刑罚,不管是否同居共籍),而美英法系则特别强调同居(配偶只有在同居状态中相盗才免罪,若不同居则有罪)。这种情形,正如英国法学家梅因描述古代家庭(族)时所云:“一个家族在事实上是一个‘法人’,而他(家长)就是它的代表。”[93]这种情形其实近现代欧美社会亦存在,只不过程度不同而已。故德国哲学家黑格尔仍认为:“家庭作为法律上的人格,……家庭的任何一个成员都没有特殊所有物,而只对共有物享有权利”,“家庭作为人格来说,在所有物中(即家庭共同财产中――引者)具有它的外在实在性。”[94]就是说,家庭作为法律上的人格即“法人”只有通过家庭财产所有权才能体现出来。既然任何家庭成员个人没有特殊所有物(个人财产),那么从法理上讲也就不存在真正意义上的一亲属非法取得另一亲属的所有物问题,只有家庭共有财产的某一部分的支配占有状况的不合乎亲属间道德规范的改变而已。在同居亲属间如此尚可,在不同居的亲属间为何也要减轻财产侵犯之罪刑或免罪?显然也是有把这种“共财亲属法人”从道义上扩大化之潜在用意,至少认为即使不同居的近亲属间仍为一个道德上的潜在的共财“法人(法律人格)团体”。否则无法解释。既如此,当然没有必要与常人间财产侵犯等量齐观。这一点上中西似乎是潜在一致的。

第二,从道德伦理上讲,中西似乎都认为近亲属间(不管同居与否)有互相提供物质财利方面帮助之伦理义务(非法律义务),即中国古语所云“亲属不分财”、“钱财如粪土,仁义值千金”。既然有此种伦理义务,则亲属间即使不正当地取得对方财产也不被视为很丑恶的事情,就如有同居义务的夫妻之间即使发生强奸情形也不能以强奸论处一样。比起没有“以财相助”的伦理义务的常人之间财产侵犯来,亲属间财产侵犯当然要轻一些,当然不能一样论处。比如1871年《德国刑法典》第247条规定:直系尊亲属对卑亲属或配偶一方对他方犯窃盗或侵占行为者,不罚。[95]第248-1条更明确规定:尊亲属因穷困而窃取卑亲属或配偶之小数额物品者,不罚。这两条规定极为明显地体现了这种亲属间“财物相助”之伦理义务的假定:子孙对父祖、夫对妻或妻对夫,不管现在是否同居,都有财物济助之伦理义务。他们来盗取财物,有某种意义或程度上索取赡养扶养费用之性质,当然谈不上有多大犯罪恶性,不应罚之。若使尊亲属和配偶因穷困不得不偷窃,简直应视为被盗亲属有过错。被盗者既有过错,则盗者之罪当然应减轻或免究:是你自己没有尽救济义务,使人穷困窘迫至此,拿你一点东西有什么关系?

第三,现实生活中,客观上讲,亲属间(即使不同居)财产界限的确远不如非亲属间清楚。在财产界限不清楚或至少划清近亲属间财产界限的观念不发达的情形下犯财产侵犯之罪,罪过当然要轻一些。我们通常认为西洋人即使亲属之间也精于财利算计、斤斤计较、财产权利分明,但前文列举的欧美法关于亲属相盗的规定表明,我们从前在此一方面夸大了事实。事实上即使不同居的亲属间相盗,大多是告诉乃论,或不予刑罚,只有民事返还或赔偿之责。这说明欧美法也不把近亲属间的财物非法转移看成大不了的事情,而是看得很轻。看得轻,就说明界限不是特别明显。这种情形在中国当然更加明显,传统道德以亲属共财为美德,共财圈越大越好,哪怕十世共财(即十代以内的旁系血亲还不分财)。[96]甚至还特别鼓励没有亲属关系的朋友间共财。这种至少应道义上共财互济的观念的确模糊了依法应有分界的不同居亲属间的财产权界限。中国古语说“清官难断家务事”,大多就是指亲属间财产纠纷而言。为什么难断?就是因为没有常人间那样明确的财产界限。既然财产本身到底应属于谁都不很清楚,那么要确定谁是否偷窃、侵占就更不容易了。因为“难断”,所以干脆不罚或减轻处罚了事。这也符合“罪疑从轻”、“罪疑从赦”的原则。

第四,家庭或亲属圈,既被视为一个“法人”或变相“法人”,则应给予其一定自治权,就如个人(自然人)应当然拥有一定的人身自由一样。中外关于亲属相盗等财产犯罪的规定表明,两者都不约而同地有给家庭或亲属圈自治权的用意(哪怕是潜意识的),都有划定国家和家庭之间界限之用意。这一点很容易说明。首先是亲属相盗等罪免刑,说明国家不愿用刑罚手段干预家里财产的此类争纷;其次是有些亲属相盗情形不告不理,说明国家有意让家庭或亲属圈自己决定是否将案件移送到国家,有意让他们在亲属圈内自己选择解决办法途径,让他们有“终审权”。特别是1976年《德国刑法典》第247条、263条“非经告诉不得追诉”的规定,简直是在强调国家有不主动干预家内财产争纷的义务,旨在限制国家权力的过分使用。又如1871年《德国刑法典》第247条关于“告诉可撤回”的规定,[97]亦更体现了尊重家或亲属圈自治权之意:即使已进入国家权力干预程序,你还可以以家或亲属圈之自治决定去追改之。这一点上在中国古代也是法律的内在原则,不必赘述(连在重大刑事案件是否隐匿告发问题上都容家庭自己决定――此即“亲属相为隐”之制,则区区财利争纷由家或亲属圈自行选择解决途径,自是法律依简单逻辑都不能不许可的)。

在了解中西暗合的上述四方面原因以后,我们也不能不看到在亲属相盗之类问题上中西法规定的某些差异。这些差异可以归结为以下几点。

第一,关于盗窃,中国古法规定亲等远近与罪责轻重成正比,越近亲属刑责越轻(以至于无)。在同一亲等亲属间,不论尊卑,即不规定卑窃尊加重、尊窃卑减轻之类。并且减免刑责的亲属圈范围相当大(缌麻以上亲属,相当于罗马法的六至七亲等)。这种情形,在欧美古今法中似乎没这么繁琐。它们规定的减免财产相犯刑责的亲属范围相当小,英美法仅为夫妻间,欧陆法一般为直系尊卑血亲、配偶、二亲等以内血亲(兄弟姐妹)和姻亲(姻兄弟姐妹)等,此范围远小于中国古法。并且,在这一范围内,再也不论亲疏远近,要减免一样减免,不象中国旧法那样分减一等到减三等直至不罚之差级。但是,在处理亲属相盗等罪不论尊卑的问题上中西又是一致的,欧美也没有规定盗尊亲属责重、盗卑亲属责轻之类(1871年德国刑法典第247、248条规定尊亲属盗卑亲属免罚,而卑亲属盗尊亲属仅告诉乃论,此属个别例外)。

第二,关于强盗(包括抢夺、抢劫、恐吓取财),中国古法强调尊卑有异,对尊亲属而犯刑责重,对卑亲属而犯刑责轻。这是欧美法所没有的。唐律规定:对缌麻以上尊长犯强盗及恐吓取财者,以凡人论,即比窃盗罪加一等论刑;对缌麻以上卑幼犯强盗及恐吓取财者,各依本法,即依亲属间窃盗减等论罪之法处罚。如尊长抢劫期亲卑幼(别居子孙)财物值五疋,当减常人相盗三等,应处杖九十;而抢劫期亲尊长(别居父母)财物值五疋时,应加窃盗一等论罪,当处徒刑一年半(窃盗五疋徒一年)。同样行为,尊卑间之刑差达三等。这种情形是特别值得思索的。不含暴力胁迫的财产侵犯(即窃盗),因不涉及侵犯尊亲属的生命、健康、尊严或权威,故不必论尊卑刑差,不必加重卑幼刑责;一涉及含有暴力胁迫的财产侵犯,因包含侵犯尊亲属生命健康尊严权威之因素或可能,故罪责应加重。这说明中国古法认为,亲属间纯财产性质的侵犯,轻于包括危害生命健康及尊严权威之可能性的财产侵犯,认为纯财产动机更可悯恕。但是我们也应注意到,即使是卑幼对尊长行强盗罪责重于尊长对卑幼强盗,但毕竟只是罪同常人,并没有象杀、伤罪那样比常人相犯加数等论罪。既包含暴力胁迫而又不加常人一等以上论罪,这说明法律考虑到此种情形下卑幼对尊长的暴力胁迫不是目的,只是取财手段,并非蓄意侵害尊长尊严、健康、生命等,只是取财之中附带有此后果。这种以取财为目的的亲属相犯,毕竟要轻于以侵害生命健康尊严为目的的亲属相犯,故仅依常人相强盗情形论处即可。这种关于强盗情形的尊卑刑异,欧美没有。它们没有规定抢劫、抢夺、勒索等情形下亲属相犯应减轻或免予处罚,说明在这些情形下完全与常人同罪;它们更没有尊卑有异的刑罚规定。这表明欧美法更重视保护人权――生命权、健康权、尊严和自由等等,即使亲属之间的侵犯也不稍宽恕;一涉及暴力胁迫型的财产侵犯,就不被视为家或亲属圈自治事务,而必须由国家干预处理了。

(三)关于亲属间的性侵犯

亲属间的性侵害应加重处罚,中西刑法不谋而合的原因大概不外三点:第一,这种犯罪侵害了人类社会罪基本的伦理,近乎禽兽(高级动物尚不会如此),故其犯罪恶性更重,应加重处罚。这种犯罪,不仅侵犯了亲属的性权利和自由,更悖逆了最基本的人类文明准则。因此《圣经》主张处以火刑,以消除无以复加的深重罪恶;中国古法主张处以极刑,“十恶不赦”。第二,亲属间性侵犯往往伴随着尊亲属滥用对卑亲属(包括已成年者)的权势之情形。这种权势的滥用,与这种权威的应有目标、宗旨背道而驰,故应比常人更加严惩,就如法律严惩官吏利用权势奸淫、贪盗一样。因为负有更重的法律及伦理责任的人犯此类奸罪,罪责理应加重。第三,强奸亲属所造成的社会后果更重。除一般强奸罪的后果外,强奸亲属引起的人心惊骇或公愤,远重于一般强奸案。此外,其所可能造成的奸生子女问题,更令文明的人类极度难堪——亲属关系之定位或名分难以确定,亦子亦孙、亦弟亦子、亦侄亦子等情形,其悲剧远比寻常强奸案更难终结,无穷无尽。

不过在这一方面我们也应注意到欧美法与中国旧法的差异。最主要的差异之一是:中国旧法关于亲属间性侵犯之罪责的规定,依亲属关系远近轻重有差,欧美法则没有此差等。如前文所述,《唐律》分为三等。最低一等是强奸缌麻以上亲属等,稍高一等是强奸从祖母(姑)等,最高一等是强奸父祖妾、伯叔母等(还有“法律不忍书的”极高一等)。[98]其刑分别从流二千里至绞斩。直到清末,仍依此亲等定罪,重者斩首或陵迟处死。在欧美法中,对亲属性侵犯,只要在法定的亲属范围内,不因亲等远近而加重或减轻刑罚(当然,在具体审判中,法官可能会在法定量刑幅度内根据亲等远近而有处刑轻重差别)。另一个重要差异是:中国旧法对亲属间性侵犯的处罚方面似无尊卑刑差,而欧美则特重尊亲属对卑亲属性侵犯之刑。自唐律至明清律,在“亲属相奸”案中,均把差不多同亲等的尊亲属和卑亲属同列入一个等级,按亲等共列三个等级。同亲等的卑亲属强奸尊亲属不加重刑罚,反之亦然。这种不因尊卑身份而加刑减刑的规定,一是因为刑罚已至极端,无可加重;二是因为尊长强奸卑幼已严重违背伦理,若此时象尊长伤害卑幼情形一样减轻处罚以维护家长权威尊严,已毫无意义,甚至违反伦常(尊长有管教支配卑幼之权,但绝对没有性支配之权)。欧美刑法与此不同,规定尊亲属或监护人强奸、奸淫、猥亵未成年卑亲属者加重处罚(其他情形下的亲属间强制性侵犯,视同常人)。最典型的是西班牙刑法第452-7条亦规定:尊亲属、监护人、教师等对卑幼、被监护人、学生等犯强奸、诱奸、通奸、猥亵等罪,均应处以各该法定刑之最高等。[99]这类规定反映了欧美法特别重视保护卑幼、未成年人权益,防止尊亲属滥用权势(正如防止教师、官吏等滥用权势一样)的立法意图。这一中西差别是极为值得注意的。

(四)关于诱唆胁迫亲属犯堕落耻辱之罪

引诱、唆使、强迫亲属犯猥亵、奸淫、卖淫等有伤风化之罪者,为什么要比常人犯此罪者加重处罚?这道理,我想不外两者,而这两者正是中国和欧美在此问题上不谋而合的原因。第一,亲属之间有责善助美之义务。特别是尊亲属对卑亲属而言,这是法定义务。违背以善和美教导亲属之义务而犯此种诱迫之罪,其罪恶当然重于常人(因为常人间没有此种主动责教之义务,仅有不诱迫人堕落之不作为义务),当然应加重处罚。欧美和中国相同的立法选择表明了这一共识。亲属间无论依法理还是伦理都应互相责教、帮助以臻于更道德、更体面、更有尊严和荣誉的生活,岂能将其推向耻辱、堕落,推向火坑!如此恶行不重罚,何以维持社会起码道德!第二,驱迫亲属堕落犯罪者一般都是利用为夫为父母为兄或为监护人之类权威。为防止这种权威滥用,为保护家庭里可能受这种淫威迫害的无辜卑幼的权益,法律当然要设重于常人之刑以惩之。在这一点上,中西法律的相同规定也显然体现了相同的立法意图。甚至这一方面的用意比前一方面更直接、更重要。因此我们若笼统地说中国旧律中没有保护权利的规定是不妥当的。亲属之间因为伦理上、生活上的种种相互依赖性决定了这种亲属权威的滥用远比其他权威的滥用更容易、更方便。有鉴于此,法律不能不为之专立严法以防范。此外,还特别值得注意的是:中国旧法和欧美近现代法都规定此类诱迫亲属堕落之罪为公诉罪,都不是告诉乃论。这也是一大不谋而合,因为这已不是一般私人侵害,这已严重危害着社会!

(五)关于亲属间其他犯罪

亲属间的虐待遗弃为何要加重处罚?这道理与亲属间杀、伤应加重处罚之理由略同。不过还应当特别指出的是,亲属之间有相互保护、相互扶养的道德和法律双重义务。犯虐待遗弃亲属之罪者违背了两重义务,罪恶更深,理应加重处罚。这是中国法和欧美法在此一问题上共同的立法意图。这样做,是为了更有力地维护亲属间的和谐互爱,维护亲情伦理,也是为了维护社会秩序。如果虐待遗弃亲属与虐待遗弃常人无异,则亲情伦理贬值,暴力和冷漠从家内开始向社会泛滥,家庭或亲属之间那点“温情脉脉的面纱”也被撕破,社会就变成一个没有多少人味的社会了。中外立法显然旨在避免此种结局。不过这里要指出中国古法和欧美法的两个重要区别。

第一,中国旧法向来没有规定无亲属关系或无保护关系者之间的虐待遗弃之罪,而欧美近现代法一直两种遗弃罪并立。明清律中有“屏去人服食”之条,略含有惩治常人之间的虐待遗弃之意,但不明确不完整,也不严格,因为那些律文规定本意在于惩治以“寒月脱去人衣服,饥渴之人绝其饥食,登高乘马私去梯辔之类”致人伤、死之情形[100].用今天话说,主要在严惩一种间接故意伤害或杀人。这里惩罚的是故意“屏去”之行为,是一种主动作为,主要指的是虐待,而不包括违背救助义务的不作为。而西律常人间的遗弃罪正是要惩治这种常人间违背救助义务的不作为。欧美刑律常称常人间遗弃为“无义务的遗弃”,称亲属间、师生间、监护人和被监护人间、医生和病人间等遗弃为“有义务的遗弃”,中国传统法中是基本上没有这种分别的[101].直到1928年《中华民国刑法》才开始两种遗弃罪并列。该法第309条规定:遗弃无自救力之人者处一年以下有期徒刑拘役或罚金;遗弃依法令或契约有扶助保护养育义务的无自救力之人者处六个月以上五年以下有期徒刑。致死致伤者比照故意伤害从重处断[102].1935年《中华民国刑法》亦然。直到这时,中西法律在此一问题上才完全一致。

第二,关于亲属间虐待遗弃,中国传统法只重卑亲属对尊亲属虐待或“供养有阙”,几乎未有尊亲属虐待遗弃直系卑亲属之罪名。父祖谋杀、刃伤卑幼都可以减常人一至三等论罪,父祖殴卑幼非折伤者勿论,父祖诬告卑幼以死罪者均可免究,父祖略卖、和卖者子孙无罪,[103]则父祖虐待遗弃子孙当然法所不究。

以上中西刑法两点差异正反映了中国古代法律的严重缺陷。一是于非亲属之间不责以虐待遗弃之罪,显示中国传统法律和伦理只重家庭内私德而不重视公德。非亲人即为疏人路人,虐待遗弃只要没有重伤死亡之类后果,舆论谴责都不会有。此点为近代以来的革命家的痛心疾首的残酷事实,[104]至今见危不救者屡屡皆是。二是亲属之间虐待遗弃之罪重责卑幼,几乎不责尊长,显示中国传统法律极为严重的不平等价值取向。这种“亲疏有别、尊卑有别”的不恰当运用,恰恰导致了对本身的危害,导致了对自然法的背叛,导致了对立法者原意的背反。所以,虽有与西方不谋而合的善良法条和立法意图,最后却不能在西法的冲击下保持法系的自存,良以此偏误所致也。

亲属间告发视为犯罪,中西近代法以来都取消了。此后告发亲属之犯罪,成为每个公民的一项权利,但不是义务,这一点是中西共同的。此问题我另有专文论述。[105]但亲属间诬告陷害为什么要加重处罚?在古代似乎中国和西方,均有此法,但在近代社会以后似乎只是中国才有诬告尊亲属加重处罚之法,故不必详论。理由应与杀、伤、虐待遗弃之犯罪相似:任何人若居然狠毒到捏造事实诬告陷害朝夕共处有扶助或教养之恩的亲属,企图使其枉受冤狱之祸的地步,可见其犯罪恶性远重于诬陷常人者;若诬陷对自己有生身抚养之恩的直系尊亲属,则罪恶更重,更当严惩。

关于子孙违反教令之罚及肯定尊亲属管教子女权威的规定,中西的起点也是相同的,都是为了保障家内一定的组织和秩序(而这也是社会稳定所需要的)。善意而恰当的尊长权威对家庭是必要的,对子孙的教育成长是必要的。中国古语云:“鞭扑不可废于家犹刑罚不可弛于国”,“鞭扑废于家则竖子之过立见”,道的就是此理。只是古代中国鞭扑用之太过,以至“以理杀人”,卑幼过分枉屈,使其非人化。这种偏失,也与前文提到的许多方面的偏失紧密联系在一起,都源于强调尊长权威太过。这种权威,若把握好度,不害人权,适当使用,法律加以有效节制,应是有助于道德教育的。孟德斯鸠认为:在共和国里。“父权对于保存风俗有很大的作用。……在共和国里,是没有在其他政体下所见到的那种强制权力的(指专制政体之下肆虐的国家暴力等等――引者)。因此,法律必须寻求其他权力以资弥补。用来弥补的,就是父权。”[106]如果我们不把父权武断地一概视为在任何情况下都是专制暴虐有损子女人权的家内权威的话,就应该承认适当的尊长教导权威完全必要。有这种基于年龄、经验阅历、爱心而自然形成的权威适当地教导子女,防止其趋向堕落,总比打破一切家内权威要好。[107]因此,当袁世凯照搬《大清新刑律》,改名为《中华民国暂行新刑律》时,鉴于旧律中的“送惩权”猝然废除不合国情,遂于《暂行新刑律补充条例》中补充规定:“行亲权之父或母,得因惩戒其子请求法院施以六个月以下之监禁处分。”若不简单地奉“凡是敌人拥护的我们就要反对”的原则为圭臬的话,我们应该承认,“送惩权”是亲权(父母权)与国家权的一种结合运用。既可以防止亲权的苍白无力(因受保护未成年人权益的种种法律即保护人权要求的种种正当限制,父母不得使用体罚,拘禁等方式来“以刑辅教”),又可以防止亲权的滥用(情节严重的对抗父母管教者即由国家帮助或代行惩教,防止了家内暴力)。同时,司法机关还可以通过审理送惩案件的调查过程随时发现家内侵犯卑幼合法权益之事实并为制止之措施。若发现送来求惩之子女并无过错,而过在父母,则不予惩处并责父母纠正自己错误就是了。所以把“送惩权”等同于封建家长权是不妥的。

至于妨害亲属之自由为何要加重罪责,这个问题的理由与杀伤虐待遗弃等情形一样。亲属之间,本有互相保护自由之积极责任。为保护亲属的自由等受紧急危害而为违法行为,在国外大多可以视同紧急避险免其刑责,则积极侵害亲属自由之行为当然罪责应重于侵害常人之自由。中国仅强调妨害尊亲属行动自由加重刑责,是有些偏颇。应尊卑亲属一视同仁。

三、近百年法制变革的教训

中国法制近代化的过程,若从1902年清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣开始删修《大清律例》时算起,至今已94年。若从1898年戊戌变法时算起,至今已102年。这一百年,中国经历了“三千年未有之变局”。中国社会变革的至深至巨,超过了以往任何一个时代。我国的法律,作为这个巨变时代的忠实记录,作为中国社会巨变的文字体现,也脱胎换骨,使国人颇感新颖诧异。

1908年沈家本主持起草的《大清新刑律》草案初稿中,一举废除了最反映中国传统伦理的“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“亲属相杀”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等法律专条,引起了一场激烈的争论。最后,通过草案分则正文的修改和增加“附则五条”等方式,又恢复了“亲属相奸”、“亲属相盗”“无夫奸”等专条,复定亲属相杀相殴如对尊亲属而犯时加重处刑之条。这场争议尚未完结,清廷垮台。北洋政府时期,袁世凯又令在《中华民国暂行新刑律》之后列“补充条例”十五条,特别恢复了与“子孙违犯教令”有关的“送惩制”,继续保留了“无夫奸”之罪名。南京国民政府时期,1928年刑法典保留了“亲属相奸”、“亲属相盗”,保留了杀伤尊亲属加重处刑之规定,但废除了“送惩制”和“无夫奸”之条;1935年刑法典一度想废除“通奸罪”,但未成功。1949年以来的刑事法才真正稳底地废除了“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相杀伤”、“通奸”、“无夫奸”、“送惩制”等专条规定。从此,刑法中不再有任何关于“尊卑有别、亲疏有别”的文字规定,“亲亲尊尊”原则的痕迹从文字上是找不到了。类似于本文第一部分列举的西方近现代法和中国古代法中共有的种种关于亲属之间犯罪的特殊规定,我翻遍了我国现行刑法典、单行刑事立法、刑事司法解释,几乎一条也找不到。[108]

这就是关于亲属相犯问题的中国法律近代化历史。这是一部奇异的历史!单就这一问题的近代化历史过程而言,我敢说,这是一部值得深刻反省的历史,这是一部有太多的教训需要尽快总结的历史。限于篇幅。本文只能就这一历史的反省作点简单的提示。

(一)我们彻底除去了关于杀、伤亲属(特别是尊亲属)加重处罚的规定,我们还取消了诱迫亲属奸淫猥亵加重处罚的规定,更没有关于强奸亲属、诬告亲属、妨害亲属自由加重处罚的规定。在对亲属的生命、健康、自由、尊严侵害之情形下,我们失去了对犯罪人加重处刑的任何正式法定依据;充其量可能凭着法官的智慧和良知将其视为一种可以在法定量刑幅度内从重量刑的情节。甚至这种从重情节的认定也从未得到权威的正式认可。这样一来,许多加害亲属、惊骇人心风俗的案件是否能作出符合大众道德和社会理性的判决,就完全系于法官们的自由认定了。判决结果常常是“亲疏无别,尊卑无别”,一视同仁,甚至更轻于常人相犯。以这样“亲疏尊卑无别”的法律条文和司法判决去诱导社会,诱导人心,将会产生什么样的结果呢?中国古代法律和司法特别强调“教孝”、“教慈”,西方法律特别注重“教权利”、“教博爱”,我们今日法律应该教导人们什么?现在的情形,能教导社会主义精神文明吗?精神文明的核心是什么?是民主和权利基础上的人民互助互爱。从这个意义上讲,我们的立法和司法必须特别注重“教爱”。亲属之爱是一切爱的起端,法律不加特别维护,能“教爱”吗?法律视亲属为路人,能教人们爱亲属吗?不爱亲属者,能真的爱他人吗?以这样的立法和司法价值取向去促进精神文明建设,岂非扬汤止沸,抱薪救火?

“亲亲尊尊”是人类本性和天然情感中的客观存在。只要人类还有家庭、亲属关系存在,只要人类还把血缘、姻缘作为人际关系中的一种特殊因素加以考虑,“亲亲尊尊”就是一种无可摆脱的心理动力习惯。这种心理动力习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理,决定着社会生活的潜在法则。人类制定法是无法回避这些潜在法则的。违背这些潜在法则的法律没有生命力。我们有时讲亲疏尊卑要一视同仁,那是指在爱人利人的场合。若在对待亲属相犯问题的立法和司法上简单地追求“一视同仁”,此种追求必将适得其反。十倍无戒备地暴露于被亲属加害的危险之下反而得不到特殊一点的保护,老弱的尊亲属和幼弱未成年的卑亲属终日处于有权势或力气的亲属异乎常人的加害方便和条件下反而得不到一点特殊保护,是有悖公平原则的。具有更深更重犯罪恶性且对社会伦理伤害更重的亲属相害,得不到更重的处罚,这是有违罪刑相适应原则的,也是不公平的。本来意欲一视同仁的立法和司法,结果是:对犯罪亲属宽仁了,对受害亲属苛待了、刻薄了,恰恰悖于“一视同仁”。

我承认,中国旧法中“亲亲尊尊”原则实在是引伸太过了,以致有“以理杀人”之缪误。但是,为了除此弊端,我们难道就非要废除有关侵害亲属(特别是尊亲属和未成年卑亲属)加重罪责的规定不可?反封建难道一定要连适度的“亲亲尊尊”都要反掉?建立一种“亲亲而不害于疏,尊尊而不害于卑”即符合平等和权利原则的“亲亲尊尊”秩序难道不可能?事实表明,没有必要把孩子连同盆中脏水一同泼掉,欧美法中体现了平等原则且对老弱、幼弱者特加保护的“亲亲尊尊”可作我们的借鉴。我们不是为了“亲亲尊尊”而“亲亲尊尊”;我们必须认识到,法律若不适度体现“亲亲尊尊”,就不足以保障人权、自由和平等。

(二)在亲属间性侵犯的问题上,我们也许把彻底删去清末民国时仍保留的“亲属相奸”专条视为反封建的胜利,这种做法今天也值得认真检讨。亲属间强奸、尊亲属利用权威奸淫未成年卑亲属、对亲属强制猥亵,这些恶行,的确不能与常人间此类犯罪等视。对这种恶行加重惩罚,是保护未成年卑亲属乃至保护所有可能被利用尊亲属或监护人之权势而实施侵害的弱势亲属所必须的。依我国现行刑法,对14岁以下的幼女实施性侵犯的亲属,只可依法受常人强奸罪的惩罚,这种惩罚本来就与其超常罪恶不相适应。至于对14岁以下未成年子女实施猥亵或强制猥亵,刑法更付之阙如,没有处罚规定。对14岁以上未成年子女的性侵犯,我国刑法更缺乏欧美刑法普遍存在的“诱奸”、“利用亲属、教养、监护等权势奸淫”的法条。《大清新刑律》中,沈家本等人执意除去“无夫奸”之罪名,但毕竟还保留了“亲属相奸”的罪名,使12岁以上未成年少女在其尊亲属或监护人的性侵害面前尚可得到法律的特殊保护。1928年《中华民国刑法》中,除了一般的“亲属相奸”规定外,还特别规定尊亲属、监护人、师傅等强奸、强制猥亵、欺奸卑幼或生徒加重处刑。我们今天的情形大不相同了。我国现行刑法既无通奸、诱奸之罪名,又无利用权势奸淫猥亵未成年子女之罪名,把14岁以上未成年男女受性侵犯的情形完全等同于成年男女受侵害的情形。这实际上是假定这些未成年(14至18岁或20岁[109])男女与成年男女有一样的性道德、性观念上的理性成熟程度,假定他们完全可以凭借自己的判断和力量去抵御利用亲属、教养、监护等权势诱迫奸淫猥亵的犯罪者。这实际上使他们得不到任何一点特殊的法律保护,可以说是把他们当成成年男女提前“开放”给了那些想利用权势对他们实施性侵害的恶徒。更有甚者,我们的法律甚至公然将此种利用权势奸淫排除于刑罚之外。[110]这样的立法,一方面是由于对此类犯罪认识不足,另一方面也是由于我们的刑法缺乏一个“强奸以外的性侵害”的过渡性罪名,[111]因而使这种利用亲属、教养、监护等权势奸淫14岁以上未成年人之罪行处理起来十分困难:一律视为强奸,失之过重,因为我国刑法规定的强奸罪刑罚太重;一律视为无罪(仅视为道德问题),又失之太轻,放纵了恶徒。不利于保护未成年人的权益。这种尴尬局面是值得我们认真反思并设法补救的。在当今瞬息万变、花花绿绿的社会里,立法保护14岁以上婚龄以下的青少年妇女免受性侵害,特别是免受利用亲属、教养、管理、监护等权势关系的性侵害,保护其合法权利,尤为重要。即使不是暴力、胁迫,仅仅是利用欺骗、诱惑手段对未成年妇女实施奸淫、猥亵,仍是性侵害,仍应视为犯罪,不止是道德问题,绝不能象沈家本那样把这类犯罪仅仅看成是“未害及社会”的“个人过恶”。[112]

我们废除这方面的罪名,是清除性道德性观念上的封建主义的成果吗?事实令人尴尬。在号称“性解放”的欧美国家尚有此类规定,我们这个昔日特重伦常、今日特重精神文明、道德建设的大国反而简单地予以取消,实在令人震惊。这些罪名的存在就一定是封建主义毒素?欧美法律为什么要保留这些封建毒素?自沈家本以来,关于这一方面的问题,就存在着在反旧伦常的同时却忽视了人类文明基本秩序和准则的错误认识。今天是该全面反省的时候了。

(三)我们取消了关于亲属相盗免予刑事责任或减轻处罚的法条,也取消了保护尊亲属和监护人的适当强制督教权威的任何正式规定,这些变革的利弊得失也值得认真省思。亲属相盗,可能是典型的“家务事”。古语谓“清官难断”,也许主要是主张不过分干涉家内自治。在我们现今刑法中,因盗窃罪是公诉罪,实际上是说国家机关和任何公民随时有权纠举发生在家内和亲属之间的财产侵害之罪。这种法条,从法理上看有瑕疵,在实践中也根本行不通。行不通之法条仍留在法律中不加修正,无异于自坏法律的尊严,也可能让侦查机关因不得不立案侦查而不胜其烦。至于尊亲属或监护人的强制督教权威的保护条文的废除,可能有利于消除封建家长制之余毒。但是,在防止尊亲属督教权的苍白无力和防止督教权滥用侵犯未成年人权益这两重目的方面,我们的立法都能达到目的吗?我们能坐视其中一方面落空吗?在这里,事关人身权利,国家也许应该干预。因为人身权利比财产权利更重要。应干预而不干预和不应干预而干预,不都值得反省吗?

结语

我们可以假想这样一个场面:把我国现行刑法典和欧美任一国家(比如法国)的刑法典摆在一起,删去所有表示“国籍”的字眼,让孔子、孟子这些中华文化传统的精神代表们的在天之灵来辩认:哪一个是中国的?他们肯定会异口同声地指着后者说:“此当为中国之法。虽经两千余年演变,然精神尚在,尚可辨认。”至于前者,他们肯定会说:“此当为外邦之法,因不见我中华精神之痕迹。”先圣此语必使我们尴尬莫名、羞愧难当。

这种检测当然永远也不会有。但将二者加以比较后的这种羞愧尴尬感,却是每一个有文明薪传之责任感和忧患意识的士人(特别是法学家)必然会有的。一个民族应有一个民族特有的民族精神,这种民族精神,与特定的主义、制度、阶级统治、政治意识形态是没有必然的伴生关系的。法律制度应因时而变,但民族精神似乎是不可废弃的,似乎是变不了的。只不过体现承载的方式代有变化而已。没有民族精神的民族,就如没有个性的个人,其独立存在的价值将逐渐消失。

我当然不是说只有欧美法律保持了中华民族精神(我们不能用“礼失求诸野”来自慰),也不是说“亲亲尊尊”只是中国法的特有精神。我是想请读者注意到:“亲亲尊尊”是中国传统文化重伦理、重亲情、重和谐、重仁爱、重道义的民族精神的基础,也是西方文化传统重权利、重平等、重自由、重博爱、重正义的民族精神的基础。从这个基础或出发点出发,西方引伸出了自己的权利精神,我们引伸出了自己的伦理和仁爱精神。但也各自引伸出了自己的偏好乃至缪误。这种民族精神原始基础或出发点上的共性,正是人类文明的共性,是普遍的人性所决定的共性,正是所谓“自然法”。在文化学上,有人讲,最具有民族特色的,即最具有世界性。亲属相犯问题也许正是一个例证。

中国旧法讲“亲亲尊尊”,我们认为是封建宗法主义,我们“革”了它的“命”;西洋法讲“亲亲尊尊”,我们认为是资产阶级虚伪的“人性论”,是“温情脉脉的面纱”,是故意模糊阶级性质的东西,我们也要“革”它的“命”。两“命”革掉之后,我们建立了什么更新更好的?

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[1][古希腊]亚里士多德《政治学》,商务印书馆1965年版,50页正文及译注转引。

[2][英]梅因《古代法》,商务印书馆1984年版,216页。

[3][古罗马]查士丁尼《法学总论》,商务印书馆1989年版,241页。

[4]《圣经。创世纪》第4章。

[5][意]但丁《神曲。地狱篇》,人民文学出版社1990年版,259-262页。

[6]不过取消耻辱示众之斩刑,杀婴也改处十至二十年徒刑。见《法国刑法典》(1810),载《刑法资料汇编》第七辑,中国人民大学出版社1955年版,57页。《法国刑法典》(1975),载《各国刑法汇编》下册,,台湾司法通讯社,1980年版,1217页。

[7]《意大利刑法》(1968),载《各国刑法汇编》,台湾司法通讯社1980年版,下册,1627-1629页。

[8]《西班牙刑法》(1971),载《各国刑法汇编》,台湾司法通迅社1980年版,下册,1627-1629页。

[9]《保加利亚人民共和国刑法典》,法律出版社1956年版,35页,39页。《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》,西南政法学院翻译印行(1980),第58页。

[10]《唐律疏仪》之《贼盗》一,《斗讼》二。

[11]《唐律疏议。贼盗一》“谋杀期亲尊长”、“谋杀人”等。注意,此处刑罚仅指谋杀未遂且未成伤者而言。

[12]《唐律疏议。斗讼二》“斗殴人”、“殴缌麻兄姊”、“殴兄姊”等条,此处刑罚也仅指斗殴未成折齿伤耳鼻以上伤者而言。

[13]周枬《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,上册,139页。

[14][古罗马]查士丁尼《法学总论》,203页。

[15]周枬《罗马法原论》,下册,487-488页,上册145页,上册139页。前89年古罗马的“庞泊亚法”即取消家长对孙子、丈夫对妻、家长对子妇的生杀权。仅剩家长对子女的生杀权。至二世纪初取消。

[16]《法国刑法典》(1810),《刑法资料汇编》第七辑,第13页,54页。

[17]《法国刑法典》(1810),《刑法资料汇编》第七辑,第13页,57页、55页。

[18]《法国刑法典》(1810),《刑法资料汇编》第七辑,第13页,57页、55页。

[19]《法国刑法典》(1994),公安大学出版社1995年版,52-54页,56-58页。

[20]《德国刑法典》(1871),《刑法资料汇编》第七辑,188页,190-191页、98页。

[21]《德国刑法典》(1976),载《各国刑法汇编》,上册,806页,808页。

[22]《西班牙刑法典》(1971),载《各国刑法汇编》下册,1804页。西班牙刑法中监禁比徒刑要轻,因为不必役,仅禁闭。丙级放逐更轻,仅1-6个月迁居外地等。

[23]《唐律疏议》之《贼盗》一、《斗讼》二。

[24]《最新六法全书》,台湾三民书局1996年6月版,460页。

[25][古罗马]查士丁尼《法学总论》,193页。

[26]周枬《罗马法原论》,上册145页,下册781-783页。

[27]周枬《罗马法原论》上册,145页。

[28]《法国刑法典》(1810),载《刑法资料汇编》第七辑,67页。为何有“同辈姻亲”相盗免刑,却无同辈血亲(如兄弟姐妹)相盗免刑?译文是否有误?

[29]《法国刑法典》(1976),载《各国刑法汇编》下册,1236页。

[30]《法国刑法典》(1994),公安大学出版社1995年版,105页,111页,115页。

[31]《德国刑法典》(1871),载《刑法资料汇编》第七缉,201,207页;《德国刑法典》(1976),《各国刑法汇编》上册,814、820页。

[32]《意大利刑法》(1968),载《各国刑法汇编》下册,1651页。

[33]《西班牙刑法》(1971),载《各国刑法汇编》,下册,1846页。

[34]《美国模范刑法典》,载《各国刑法汇编》下册,2002页。

[35]《加拿大刑法典》,载《各国刑法汇编》下册,2278页。

[36][英]特纳《肯尼刑法原理》(王国庆等译),华夏出版社1989年版,311页。

[37]《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》68页:《保加利亚人民共和国刑法典》,55页。

[38]《唐律疏议。贼盗四》。

[39]《唐律疏议。贼盗三》。

[40]《唐律疏议。户婚一》,《大明律》及《大清律》之《刑律。贼盗下》。

[41]《最新六法全书》(1996),462-463页。

[42]《圣经。利未记》第20章。

[43]《法国刑法典》(1975),载《各国刑法汇编》下册,1218、1219页;《法国刑法典》(1994),65-66页,99-100页。

[44]《意大利刑法》(1968),载《各国刑法汇编》下册,1623页、1610页、1616-1617页。

[45]《保加利亚共和国刑法典》,47页;

[46]《阿尔巴尼亚人民共和国刑法典》法律出版社1956年版,47页,《捷克斯洛伐克共和国刑法典》,法律出版社1956年版,98页。

[47]《加拿大刑法典》(1971),载《各国刑法汇编》下册,2199页。

[48]《唐律疏议》之《名例一》和《杂律》上。

[49]《法国刑法典》,载《刑法资料汇编》第七辑,59页。《法国刑法典》(1994),82页。

[50]《德国刑法典》(1871),载《刑法资料汇编》第七辑,177页。

[51]《德国刑法典》(1976),载《各国刑法汇编》上册,787-788页。

[52]《意大利刑法典》(1968),载《各国刑法汇编》下册,1614-1617页。

[53]《奥地利刑法典》(1975),载《各国刑法汇编》上册,962-963页。

[54]《西班牙刑法典》(1871),载《各国刑法汇编》下册,1809页,1814页。

[55]《美国模范刑法典》,载《各国刑法汇编》下册,2042页。

[56]《加拿大刑法典》(1971),载《各国刑法汇编》下册,2207页。

[57]《元史。刑法志》之《户婚》,《奸非》

[58]《大明律》及《大清律》之《刑律。犯奸》

[59]《大明律》及《大清律》之《刑律。犯奸》

[60]周枬《罗马法原论》下册,487-488页。

[61]《法国刑法典》(1810),载《刑法资料汇编》第七辑,62页。《法国刑法典》(1994),72页,95-98页。

[62]《德国刑法典》(1976),载《各国刑法汇编》上册,805页。

[63]《意大利刑法》(1968),载《各国刑法汇编》下册,1633页。

[64]有一点令人惊异:从唐律将“供养有阙”列入“十恶”起,历宋元明直至清律,分则各篇均无惩罚此罪定刑之条。即是说,子孙供养有缺,父祖告诉至官,怎么处刑;全凭法官随意而定。

[65]参见《中华民国刑法》(1935)第293-295条,281条和286条。

[66][古罗马]查士丁尼《法学总论》,209页,周枬《罗马法总论》上册,145页,下册,487-488页。

[67]《云梦秦简。法律答问》

[68]《汉书。衡山王传》

[69]这相当于中国古代的“谒杀”。周枬《罗马法原论》上册139页,145页。[法]孟德斯鸠《论法的精神》上册,商务印书馆1982年版,50页。

[70]《圣经。申命记》第21章

[71]《西班牙刑法》(1971)载《各国刑法汇编》下册,1854-1855页。

[72]《加拿大刑法典》(1971),载《各国刑法汇编》下册,2146页。

[73]参见《唐律疏议。斗讼》,《大清律。刑律。诉讼》“子孙违犯教令条”及附条例(乾隆四十一年)

[74]《意大利刑法》(1968),载《各国法汇编》下册,1637页。

[75]不过值得说明的是:中国古代的“亲亲尊尊”原则中,“尊尊”首先是“尊君”。不过本文既只论“亲属相犯”,因而只就“尊”亲属中之“尊”者来讨论“尊尊”问题。

[76]《孟子。尽心上》

[77][古希腊]亚里士多德《政治学》,50页。

[78][汉]桓宽《盐铁论。刑论》

[79][意]但丁《神曲》262页。

[80]ThePenalCodeofthePolishPeople‘sRepublic(1968),FredB.Rothman&Co.NewYorkUniversity1973.P103.

[81]TheArgentinePenalCode(1958),FredBRothman&Co.NewYorkUniversity,1963P103.

[82][意]但丁《神曲》,据译者序概括,22-23页。

[83]《法国刑法典》(1994),56-66页。

[84]《唐律疏议》之《名例一》及《斗讼二》、《贼盗一》

[85]近代社会以前中西家庭三世同堂是常见情形,祖父母与父母一样有养育、教育、生育(不过是间接生育而已)之恩。古罗马时,家父常即祖父,中国古代在非多子家庭中更是如此。故杀、伤祖父母被视为与杀、伤父母一样严重至极的背恩叛义。

[86]周枬《罗马法原论》上册,138页。[德]蒙森《罗马史》(第一卷),商务印书馆1994年版,135页。

[87]《法国刑法典》(1994),53页,57页,59页,60页,61页,62页。

[88]《唐律疏议》之《贼盗一》、《斗讼二》

[89]《唐律疏议。斗讼二》

[90]《戴氏遗书。孟子字义疏证卷上》

[91]《唐律疏议》之《贱盗一》《斗讼二》

[92]《法国刑法典》(1810),载《刑法资料汇编》第七辑,3页,53页,54页。《法国刑法典》(1994),53页,56-57页,60-61页。

[93][英]梅因《古代法》,105-106页。

[94][德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第185页。

[95]《德国刑法典》,载《刑法资料汇编》第七辑,201-202页。

[96]参见瞿同祖《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,3-6页及脚注。

[97]《德国刑法典》(1976),载《各国刑法汇编》上册,814页,820页。《德国刑法典》(1871),载《刑法资料汇编》第七辑,201,207页。

[98]明清律增加“奸同宗无服亲及亲之妻(杖一百)”为最低层次,故变为四个层次。并加重各层次刑罚:奸缌麻以上亲强奸者斩;奸从祖母姑等,和者绞,强者斩;奸父祖妾等一律斩。

[99]《西班牙刑法》(1971),载《各国刑法汇编》下册,1914页。

[100]《大明律》和《大清律》之《刑律。人命》。放在“人命”门中说明立法者是将此种行为当作杀、伤之罪来对待。

[101]到《大清新刑律》和《中华民国暂行新刑律》的均只有“有义务的遗弃罪”。

[102]《中华民国刑法》(1928),载《各国刑法汇编》上册,206页。

[103]自唐至明清各律只有“卖期亲以下卑幼为奴婢”之罪名,若卖期亲以下卑幼为他人妻妾子孙者无罪。见《唐律疏议》、《大明律》、《大清律》“略卖期亲以下卑幼”条。

[104]梁启超《饮冰室合集。新民说》。

[105]拙文《亲亲相为隐:中外法律的共同传统》,《中国社会科学》1997年第3期。

[106][法]孟德斯鸠《论法的精神》,上册,商务印书馆1982年版,49-50页。

[107]有时,尊亲属因其本身的愚昧无知或堕落不配享有此种权威,不过这是少数情况。立法只能以多数情形为准。

[108]仅找到了半条。1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案中具体应用法律的若干问题的解释》中提到:“要把偷窃自己家里或近亲属的作案,同在社会上作案加以区别。”具体如何区别?最高检察院1985年3月21日给四川省检察院批复:“对此类案件,一般可不按犯罪处理,对确有追究刑事责任必要的,在处理时也应同在社会上作案有所区别。”这与旧律“亲属相盗”精神相通。

[109]我国法律规定18岁为成年时间;西方国家一般把成年时间定为20岁,甚至有定为21岁(如加拿大)者。

[110]1984年4月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“有教养关系,从属关系和利用职权与妇女发生性行为,不能都视为强奸”,还必须有“进行挟制、迫害,使妇女忍辱屈从、不敢抗拒”等情节才算强奸。

[111]1994年法国刑法典第222-24条至222-28条的规定即是此种过渡性罪名。见《法国刑法典》,公安大学出版社1995年版。

[112]《寄簃文存》二编卷下《书劳提学新刑律草案说贴后》



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文章来源:本文转自《法学研究》1997年03期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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