乔耀章:从治民到官民互治

——行政现代化历程分析
选择字号:   本文共阅读 1142 次 更新时间:2015-04-22 17:34

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乔耀章 (进入专栏)  


一、行政现代化释义

行政现代化是近年来提出并引起争议且尚无共识的问题。它涉及什么是行政, 什么是现代化, 什么是行政现代化, 行政现代化同其他领域现代化的关系, 以及行政现代化与法制的相互关系等等问题。

什么是行政? 自伍德罗·威尔逊创立现代意义上的行政学以来, 对于"行政"概念的界定一直争议未果  。在西方, 关于行政概念的分歧主要有: 其一, "三权说",即从国家机构分工关系上确认行政的内涵, 认为只有政府的行政部门所管辖的事务才是行政。其实这种见解解释不了国家立法、司法机关的行政活动的问题。其二, "二分说",即从政治与行政分离的角度来确立行政的内涵, 认为行政是国家意志的执行。其实这种见解回避了政治的行政性和行政的政治性问题。其三, "功能说",即从管理功能的角度来确立行政的内涵, 认为协调众人努力达到一定目的的一切管理活动都是行政。其实这种见解泛化了行政概念, 撇开了行政活动中的政治因素, 混淆了行政与管理之间的界限。在我国, 也有三种观点: 其一, 行政即国家行政机关的行政活动, 指狭义的政府行政; 其二,行政即国家机关的行政活动, 指广义的政府管理; 其三, 行政即包括政府、国家机关、企事业单位在内的行政管理活动。我认为以上各种见解和观点因各有其不同的场景与论域亦都能成立。如果将国内外学者关于行政概念界定进行比较, 找出共同点, 可依次将行政分为"微观行政"、"中观行政"和"宏观行政"三类。对于微观行政来说, 中观行政和宏观行政是其运作的行政生态,微观行政最终取决于或受制于中观和宏观行政的运作状况。对于中观行政和宏观行政来说, 微观行政对它们有巨大的能动的反作用, 微观行政亦即作为狭义政府行政的好坏直接影响到中观和宏观行政, 从这个意义上说, 微观的政府行政应当居于优先地位。具体说来, 行政, 从字面理解就是行其政事, 推行、执掌政务。政事、政务有是与非之分, 大与小之别。大的政事、政务一般与国家组织相联系, 因此,行政与国家组织活动特别是国家的政府组织活动相联系。对此, 下面的这种界定是可以接受的: 即行政是国家行政机关为实现国家目标和统治阶级利益依法对社会事务、国家事务和自身内部事务进行有效管理的活动。这个界定突出了行政的主体( 行政机关) 、客体( 上述"三务")、依据( 法) 及目的( 目标利益) 、 价值( 有效性) 等内涵。我以为对行政活动的研究, 要始终围绕这样几个问题展开, 即何谓政( 治) , 谁来行, 如何行, 终其果。这四个问题贯穿于行政管理活动过程的始终。其中最为重要和关键的问题是何谓"政"的问题, 行政分析研究的起点是"政",而不是"行",如果这个立于首位的问题不搞清楚, 不解决好, 势必影响到其他几个问题的研究和解决。然而"政"或"政治"的定义林林总总, 其要义莫过于一是"公"或"共",二为"正"。所谓"公"是指行政所推行、执掌的政事、政务具有政治、国家那种超越、凌驾于社会之上的"公共性"特质, 它与社会整体利益的增进、分配、调适及其公共权力活动紧密相关。所谓"正"是指与"公"、"共"即公共性特质内在联系的并能外显的一种"德行"或"德性",正如孔子曰: "政者, 正也。"正是从说文解字意义上说, 所谓行政即"行公"、"行正",行政即行"公正"!可见, 讲政治、讲公正, 讲道德本是"行政"题中应有之义。然则, 与国家相联系的行政都是具体的、历史的、阶级的, 推行、执掌政务的行政人都具有自然的和社会的双重属性, 实际行政过程中往往会出现阶级的偏见和利己主义的私欲而扭曲行政之本义。办法只在于诉诸法律。无论是行"公"、还是行"正",抑或是行"公正",都要靠法与法律来维系。因此, 法又是行政的题中应有之义。法律首先关注的是社会的普遍的公与正。但是, 一定的法律只是将一定的阶级偏见和一定的行政人的私欲控制在一定的社会所能够承受的度以内。稍有历史使命感和责任感的研究者总是不应忘记提醒人们注意: 只要有与国家相联系的法律存在, 任何法、法律都不是也不可能真正成为实体意义上的公正与正义的代名词、同义语, 因为在资源有限的情况下, 法律总是具有既公而又非公的特质。无论是法律的公的特质, 还是法律的非公的特质, 法律都要求行政者必须行正。

行政现代化是现代化总问题中的一个分支系统的问题。现代化可泛指各种不同类别的前现代化社会向现代化社会的变迁, 但一般主要是指从传统的农业社会向现代工业社会的变迁。作为一种世界历史的普遍进程, 各个国家和地区都将或迟或早走上现代化之路,这是共同的趋势。但是, 由于国情不同, 各国现代化道路其特点、经历的途径及形成的模式会各有所不同。现代化最初是西方文明历史逻辑的产物。自18 世纪后半期工业革命以来, 以工业化为推动导致传统农业社会向现代工业社会转变,并使工业主义渗透到政治、经济、思想文化各个领域, 造成世界性的历史转变过程。它也指第二次世界大战后,广大发展中国家在社会政治、经济、文化各个领域进行改革, 学习世界先进,以迅速赶上发达国家并适应世界环境的发展过程。中国的现代化历程始于19 世纪中叶。独特的社会历史背景, 使中国逐步形成一条独具特色的独立、民主、统一、富强、文明的社会主义现代化发展道路。现代化不仅仅是生产方式的转变或工艺技术的进步, 而且更是一个民族国家在其历史变迁过程中文明结构的重新塑造, 是包括经济、政治、文化、社会诸方面在内的全方位的转型, 于是就有经济现代化、政治现代化、文化现代化三个子系统, 由此构成现代化的整体系统。它们各有其自身的发展规律, 既不能相互替代, 又不可分割, 互为条件, 互为推动力。其中, 经济现代化是基础, 在归根结底意义上起决定性作用; 文化现代化是导向, 它对经济现代化和政治现代化起着提升和引导作用; 政治现代化是关键, 它介于经济现代化和文化现代化之中, 起着传输、桥梁、转换和制导作用。我们已把行政界定为政府即微观行政, 自然属于政治上层建筑, 而且是政治上层建筑的重要组成部分。政府行政现代化就构成政治现代化的一个子系统。这样, 现代化、政治现代化和政府行政现代化之间就形成三个层次互涵关系。政治现代化亦可视为政治发展, 其内在要求是政治的民主化, 通过政治制度的更新和完善来实现从传统政治转向现代政治。政治现代化主要是通过政府行政现代化作为载体来实现。行政现代化的一个重要标志就是"行政国家"的出现。行政是现代社会的一把钥匙, 行政在整个国家和社会中的作用日益凸显, 由此把政府行政推到了历史的前台。以致于一个国家政府行政是否实现现代化, 往往决定着这个国家和社会是否发达以及发达的程度 。因此, 行政现代化在一个国家的政治现代化乃至经济现代化和文化、社会现代化过程中至关重要,应当置于适当的优先地位。如果没有行政现代化也就没有政治现代化。

二、行政现代化与法治、法制

行政现代化可以直接理解为政府现代化, 或行政管理现代化, 是相对于狭义的政治现代化、经济现代化、文化现代化而言的。学术界已经将行政现代化问题提上研究的日程。比如, 张梦中先生在《论公共行政( 学) 的起源与范式转变》一文中认为, 近现代意义上的公共行政学经历了六次大的范式转变, 分别是从传统的公共行政到管理科学到公共事务到政策分析到新公共行政再到新公共管理、公共管理  。我以为, 西方公共行政学范式的转变过程,实际上是西方行政现代化客观进程在行政理论上的反映和表现。而且主要是西方行政现代化在制度和具体运作层面上的理论反映和表现, 当然也在一定程度上不自觉地涉及到行政现代化的价值理论问题, 如行政的社会公共性、公平性和正义性等。在国内, 有学者认为, 正确理解"行政管理现代化"概念的关键, 是客观地界定我国"行政管理现代化"的范围, 找出"行政管理"和"现代化"的内在联系, 从国内外行政管理经验和行政发展趋势中, 归纳总结行政管理现代化的基本标志。这个基本标志主要包括法制( 治) 化、制度化、科学化和高效化, 其中, 行政人或政府人、管理者的现代化又是关键  。也有学者认为, 行政管理现代化是广义的概念, 它包容了一般意义上的行政管理或行政运行现代化, 同时包容了指导行政实践的行政理论研究的科学化。行政运行现代化是在行政实践领域中, 在行政运行过程中的行政理念、结构、功能、技术及运作机制向现代高效廉洁政府运行方向的变化, 具体表现为行政管理的民主化、法制化、科学化和高效化。而行政理论研究的现代化是研究行政管理运行及其规律的,在其内容体系, 研究方法上向更科学、更符合中国国情方向的变化, 其具体体现为专业化、科学化、前沿化和现实化。行政运行现代化属于行政现代化的实践层面, 行政研究现代化则属于行政现代化的理论层面。这两个层面的行政现代化是并行不悖、缺一不可的。行政运行现代化是行政研究现代化的实践和经验的基础, 而行政研究现代化则是行政运行现代化的理论提升和思想导引, 应当先行于行政运行的现代化  。虽然学者们对行政现代化问题的关注表述不同, 观点各异, 但有一点是相同或相似的,这就是行政现代化与法制是紧密联系不可分离的。行政现代化内容涉及许多方面, 在行政现代化的所有内容中, 都把法制置于行政现代化的优先地位。无论是行政的前提和依据, 还是行政的程序及其保障等都离不开法制。无法不行政。没有法制的行政是不可想像的。如果没有法制的现代化, 也就没有行政的现代化。因此, 行政现代化必须从法制和法制的现代化着手。

法制是一个庄严的话题, 通常是指法律制度的简称, 属于上层建筑系统。人们可以从法律-制度两个层次理解和把握法制, 即理解的侧重点的不同, 如果侧重于法律, 那么法制就是法律制度或制度化的法律体系; 如果侧重于制度, 那么法制就是法律制度或法律的制度化。理解的侧重点不同, 论域不同, 自然得出的结论就会各异。人们还可以从法制的理论( 价值) 、法制的制度和法制的实践三个层面理解和把握法制, 以免就事论事, 防止片面性。

其中从法制的理论层面看, 主要是对法律的认知和界定。法, 本源于规律, 是规律的同义语。研究法的规律是一门大学问, 叫"法学",它是由理论法学、应用法学、技术法学等众多分支学科构成的法学体系。从汉语词汇的语义看, 无论是"法"还是"律",都含有法则即规律的意思, 将"法"和"律"组成"法律"一词, 原意为法则或规律的复合, 即"规律的规律"。从这个意义上说, "法律"是规律的另一种表达法。法律是规律的同义语, 它与自然相联系, 就是自然法( 不同于西方的"自然法":一种法理念的事物, 一种"理想法"), 反映自然规律; 它与社会相联系, 就是社会法, 反映社会规律。但是, 当我说"律"是"规律的规律",前一个规律同"法";后一个规律同"律",当它被"规律"这个前置词所限定后, 只有当它正确地反映"法"所显示的"规律"之后这个

"律"才具有"规律"的性质。进一步说, 当我说法律是"规律的规律"时,其先决理念是只有当法律尤指纸上的法律, 真正反映社会规律时才具有"规律"的性质, 才是规律的同义语。因此, 法律又不直接或简单等同于规律本身。规律具有客观性, 只有当法律真正反映规律时, 法律才具有规律所具有的客观性。规律又是发展变化的, 社会及其规律是发展变化的, 反映社会及其规律发展变化的法律也是在不断发展变化的。自从文字发明以后, 以文字形态表达( 或作为载体) 的法律, 具有主观意识和主观形式。由于立法者往往都是社会上占统治地位的阶级或社会群体, 他们不能不受其具体的历史的阶级的和认识的局限性影响。所以, 既往的文字形态法律都不能不深深打上占统治地位的阶级或社会群体的主观意志的烙印, 而且社会愈原始这种烙印就愈深, 这种烙印愈深, 文字形态的法律就愈是飘移和远离社会客观规律本身, 就愈具有"恶"法的性质而非"良"法的性质。为此, 我将理论意义上的法制即法律划分为两类: 一是作为"客观形态的法律"(自在的彼岸的法律、抽象的应然的价值层面上的法律) , 二是作为"文字形态的法律"(现存的此岸的制度化的法律、具体的实在的实证的纸面上的法律) 。以文字为载体的法律或制度化的法律所具有的至上性和权威性最终不取决于其条文的繁简、体系的完善程度、国家权力的强弱, 而主要取决于它是否和在多大程度上符合作为客观形态的法律( 规律) ,取决于是否把它置于具体的社会客观现实的基础之上, 因为法律的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身。

从法制的制度层面上看, 法制是法律的制度化, 根据一定的法律理论和国家社会生活实际的结合, 通过立法行为进行法律的创制,成为法律制度( 成文的或不成文的) , 属于制度范畴。任何国家任何时期都有自己的法律制度。一个良好的法律制度, 除了要求有法律理论与社会实际较好的结合外, 还要表现出法制体系应具有的一些基本特征:其一, 门类齐全, 从宪法到一系列的具体法, 全国形成一张法网; 其二, 结构严谨, 层次分明; 其三, 众多法律内部协调一致,避免法制矛盾, 此外, 还有法律形式的统一等。法制一旦形成和生效, 即具有实体工具性的作用。从法制实践层次看, 就是法制的实施、贯彻和落实, 亦即有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究。现代法制的实践, 要求国家机关及其工作人员在职权范围内严格执行法律, 以保证法律的实现;一切国家机关、社会团体和公民个人必须依法办事, 遵守法律。由法制的实践层面就会引出一系列的话题, 如理想法治、现实法治、法治进化及其相互关系; 有法、执法、遵守法律的社会是法治社会, 与此相对应, 无法或有法不严格执行遵守的社会就是"人治"社会; "法治"的社会不一定是民主的社会,它也可以是专制的社会;"法治"社会同时并存着"以法治国"和"依法治国"的问题,"法治"社会也同时存在着"治民"或"官治"、"民治"以及"官民互治"的相互关系问题, 等等。

以上三个层面的问题是相互联系不可分割的。大致说来, 如果法制理论不科学, 缺乏真正的理性,那怕是差之毫厘, 也会引导法制的制度和法制的实践谬之千里; 如果问题不在于法制的理论本身,那么问题就有可能出在法制的制度和实践上, 导致不完善的法制制度和有害的法制实践; 如果问题不在于法制的理论和制度上,那就要在法制的实践上下功夫。因此, 当法制的理论和制度问题解决之后, 法制的实践就是决定性的因素。如果忽略了法制的具体运作过程, 那么法制的理论和制度就会功亏一篑。根据"木桶原理",法制的任何层面出现问题都会影响其他两个层面的法制问题。但法制的制度层面大体上仍可属实践层面。无论是从法制的三个层面看, 还是从法制的理论和实践角度看, 其发展是不平衡的。既有法制的理论滞后于法制的制度和实践, 也有法制的实践滞后于法制的制度和理论。相比较而言, 法制理论方面的问题更重要。这里最主要的理论问题就是民主与法制或法治的关系问题。人们通常将民主与法制相提并论。民主是法制的前提和基础, 法制则是民主的保障, 有什么样的民主就有什么样的法制, 反之亦然。因此,民主基础上的法制与法制基础上的民主就是同一历史过程的两个侧面, 须臾不可分离。但是, 民主和法制并不简单等同, 它们并不自然而然地联系在一起, 有法制没有民主、有民主无法制在历史上是常有的事。相比之下, 法制常有, 而民主( 统治阶级的民主除外) 不常有。而且法制覆盖整个社会, 法制的边际远远超出了民主的边际。正因为如此, 作为文字载体的法律制度总是伴随着自身的局限性和缺陷性而变化着发展着的, 它总是同客观形态的法律保持着相当大的距离。在国家存在的历史时期内, 受其赖以存在的经济基础制约, 它总是不能普遍施惠于社会全体民众。正是由于文字形态的法律自身存在的这种缺陷性, 就揭示出作为制度形态的法制的一个真正秘密在于: 制定法制时往往就是不平等的, 但法制制定以后的实施却要做到"法律面前人人平等";以程序正义掩盖实体的非正义性, 以"法律面前人人平等"掩盖事实上的不平等。诚然, 这种不平等与其说是法律制度上的根本缺陷, 倒不如说是社会发展的根本缺陷, 人类自身的根本缺陷。因为无论人的发展, 还是社会的发展进而法律制度的发展都是一种自然历史过程, 正是这种自然历史过程, 才不断推动着从法治理想到法治现实的进化。在从理想法治向现实法治进化的过程中, 将民主神化或将法治神化, 都是片面的和有害的。

三、行政现代化进程的思维历程简述

基于上述对法制的几点理性认识, 试简析东西方从"人治"走向"法治"的实例。对于客观形态的法律亦即作为"自在的彼岸的法律"来说, 作为文字此岸的文字载体的法律, 有着相对滞后性。古代人类对客观形态法律的规律的认识带有很大的盲目性,自觉不自觉地存在着轻视作为文字形态的法律的创制和作用, 而注重"人治"的作用。在中国, 自古奉行伦理至上的传统, 法律是手段而非目的, 其治国方略表现为"人治"和"法治"。"人治"思想是儒家重要的政治思想。儒家的"人治"主张通过"礼治"和"德治"体现出来。"礼"被认为是士大夫所必须遵循的由统治者为维护"三纲五常"和"尊卑有别"社会秩序而倡导并"教化"民众的正统的自上而下推行__的道德规范。"礼义由贤者出","礼不下庶人"。儒家的"礼治"实际上是使法律道德化。"德治"则是政治道德化的产物。在儒家看来, "德治"与"礼治"并不完全是一回事。一方面表现为治者的德性善治,所谓"为政以德, 譬如北辰, 居其所, 而众星拱之",就是其"德治"理论的经典名言。另一方面表现为以"积德"为宗旨、以善恶之报为法则的民间道德规范在民众生活中实际发生作用的"德治"。这两方面构成的"德治",以前者为主导, 这种"德治"就是"人治",进而转化为"官治",最后归依到君主集权的专制主义。"为政在人","其人存, 则其政举, 其人亡,则其政息",就是"人治"的经典名言。这种"为政以德"的"德治"在一定条件下极易蜕变为"治德"。而一旦"治德"成为一种国家治理方式, 而非私人( 个人) 的行为, 统治者就不会治自己的德, 而要去治别人的德; 不仅要用法律来管制被治者的外在作为,而且还要用"三纲五常"来管制被治者的内在思想,到头来, 便只能由那些缺德者讲德, 不仁者讲仁, 腐败者讲廉政了。这是儒学的悲哀, "德治"的悲哀。当然儒家尤其是孔子"德治"对治者的高素质要求不能完全否定。与"人治"相对称的就是"法治"。作为一种治国的理论原则, 主张依法律的规定治理国家。我国春秋战国时期, 法家主张"以法治国",反对儒家的"为政在人"的"人治"思想。法家强调法律在治理国家中的重要作用, 把法律的地位提高到治国不二法门, "一断于法"。而且强调"明"法--使"天下吏民无不知法者"和尚公-- "刑无等级","不别亲疏","不殊贵贱"。在字面和形式上貌似"法律面前人人平等"。法家之法是朝廷政府制定的刑律( 在古代文献中刑、法、律是用一个东西的不同称谓而已) 。法家之法是"法"、"势"、"术"三位一体的。即集势以胜众, 任法以齐民, 因术而御群。法、势、术的主体都是君主, 都是君主统治的工具。可见, 法家的"法治"其实质仍然是"人治"。历史上的封建帝王,自称为朕, 言出为旨, 令行为法。因此, 中国历史上的"法治"是个人或少数人意志的制度化、法律化,是个人或少数人实行专制统治的一种形式和途径。从这个意义上说, 儒家和法家的"德治"和"法治"作为两种治国方略, 正所谓"运用之妙在乎一心",并无实质性区别, 皆为"人治",异曲同工, 都是"官治",都是治民之策, 仅仅在统治成本上, 德治比法治更胜一筹。随着中国封建社会由盛至衰到了近代, "德治"和"法治"逐渐走向它的尽头。民主主义先行者孙中山先生提出的民权主义是中国近代以来先进的中国人创立的第一个比较完备的有民族特色的民主主义学说, 从而完成了由传统的民本政治经民权政治向现代民主政治的根本转变。这是孙中山先生的重大理论创新和贡献, 充分反映了19- 20 世纪之交中国人的民主觉醒意识和要求民主化的根本愿望  。     在西方, 法治已成为国家政治生活和社会生活的常态, 这一传统始自古希腊、罗马。但似乎也同样经历着从"人治"到"法治"的过程。首先应当说明的是,在古代中国, "人治"和"法治"不是对立概念, 如上所述, "法治"、"德治"均归途于"人治"就是证明。所谓"人治"和"法治"之别, 不在人和法这两个字上, 而是在维持社会秩序时所用的力量和所根据的规范的性质, 那种把"人治"理解为有权力的人为所欲为, 任凭一己之好恶来规定社会上人和人的关系, 而没有一定的规范可守, 这种"人治"事实上是不可能的。西方的"法治"则是与"人治"相对立的。在孔子逝世半个多世纪后出生的柏拉图在治国方略问题上, 酷似孔子, 又有别于孔子。说他们相似在于: 柏拉图继承了苏格拉底的"知识治国"的主体,在其所著的《理想国》、《政治家》等书中, 提出"贤人政治"、"哲学王治国"的主张。他强调政府管理是一项专门化的工作, 不是任何人都能胜任的, 只有最高知识的哲学家才能担当, 并主张通过长期教育、层层选拔、严格培训, 使之成为合格的管理者、执政者, 以实现权力与知识的结合  。孔子强调治者的道德修养, 而柏拉图强调治者的至善、知识和才能,很有相似之处。当然, 柏拉图"哲人治国"的主张总体上也是"人治"的思想。说他们相区别在于: 孔子的"礼治"、"德治"即"人治"思想顽固不化, 始终如一, 而柏拉图"晚节不忠",在晚年的《法律篇》中意识到法律在社会生活中的作用, 明确把法治国作为未来理想国的方案之一。亚里士多德继承了其师柏拉图晚期的法治主张, 进一步阐述了法治的优越性。他认为, 法律至上的法治优于一人之治。因为法治从本质上是众人之治, 即统治者与被统治者轮流对政府实行平等、民主的管理。每个公民都是平等的, 都应具备既能统治又能被统治( 本文称为互治) 的品德, 以共同管理国家和政府, 这种轮流为治的制度就是法律, 以这种制度为内容的统治就是法治。通过法治集中多数人的主张, 避免君主专权腐败。可见, 亚里士多德的法治理论不仅仅着眼于政府管理方法、途径等"治道"的探索, 而且注重政府体制即政府权力划分、配置以及管理主体权力行使等"政道"的研究, 从而开启了贬抑君主专制, 倡导民主共和, 以便依法治政的先河 亚里士多德主__张的法治包括两重意义: 已成立的法律必须获得普遍的服从, 可谓"守法";而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律, 可谓"良法"。在亚里士多德看来, 法治就是"良法"和"守法"的结合。这是一种法治理想。同时, 这种法治思想和理想暗含着对法律局限性或"恶法"存在的提示。因此人们要在法治和人治、在良法之治和恶法之治之间作出正确的辨析与选择。后来, 西塞罗进一步提出了在这良好的"法律面前人人平等"的思想。经过漫长的封建中世纪的黑夜之后, 经过文艺复兴、启蒙运动, 经过思想上或制度上的改良或革命之后, 经过马基雅弗利、布丹、霍布斯、洛克、伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰佛逊、韦伯、罗尔斯、哈耶克等西方思想家的传承和发展, 欧美各国相继走上了以平等、自由、人权为目标的法治实践道路, 法治逐步在西方国家成为制度并被固定下来, 使法律在治理国家和社会中具有极大的权威性。由此可见, 西方国家的法治作为一种学说和实践是经过漫长的历史积淀逐步形成的。现代法治是民主的制度化、法律化, 是一种民主的形式和途径。法治的第一要义是约束政府,其核心词在法( rule of law ) , 法是主权、民权的法律形式, 以法律为最高权威, 在法律之外不容许其他平行或更高的权威存在为原则。政府及其工作人员依法治国, 严格在法定职权范围内依法定程序行使权力, 不得违反法律的规定或超越职权范围, 更没有凌驾于法律之上的特权, 否则要承担法律责任。法治的其次要义才是治( rule by law ) , 即法律是法律的执行者手中的工具, 政府及其工作人员依法治国, 依法实施对国家事务、社会事务及自身内部事务的管理, 以法规范社会。正如西赛罗所说: 因为法律统治执政官, 所以执政官统治人民, 执政官仍是会说话的法律, 而法律仍是不会说话的执政官。无论从法制的理论层面, 还是从法制的制度层面和具体实践运作层面看, 与古代中国的"德治"、"法治"相比, 西方近现代的法治无疑是人类法制史的一个巨大的历史进步。虽然西方民主和法制的实质内容是建立在经济基础的私有制上的, 其法治的治民性质没有根本改变, 但是其法治的表现形式还是具有一定的普适性的, 就像马克思、恩格斯反复强调的资产阶级民主共和国的政体形式所具有的普适性一样, 值得后发型现代国家学习、借鉴以至"拿来"为我所用, 因为这是人类共同的政治财富。

四、中国行政现代化展望

1949 年, 中国共产党在大陆执政以后, 虽然有毛泽东关于人民民主专政理论成为中国民主与法制建设的指导思想, 但是究竟采取什么方式治理国家和社会, 还是一个重大的理论和实践问题, 这个问题长期没有得到解决。改革开放使中国迎来了法制建设的春天, 邓小平指出, 要通过改革开放, 处理好法治和人治的关系, 处理好党和政府的关系。在此基础上, 党的"十五大"前夕, 江泽民就提出依法治国的思想。他在"十五大"的报告中更加科学、完整、准确地提出了"依法治国, 建设社会主义法治国家"的基本方略和基本目标。把治国方略和治国目标有机地结合起来, 这标志着党在治国理念上的飞跃。1999 年3 月的宪法修正案确立了这一基本治国方略和目标。从而标志着"依法治国, 建设社会主义法治国家"已上升为国家的意志, 具有极大的权威性, 标志着中国的法制建设又迈出了坚实的一步, 开启了从"人治"向"法治"转型的艰难历史。我把从"人治"向"法治"转型的特定阶段称之为"人法同治"时期, 这个时期是衰亡着的人治因素与生长着的法治因素共生、共存并彼此斗争的此消彼长的时期  。在这个非常时期, 中国的法治及其现代化要做到"两个接轨"、"两个根本转变"。两个接轨就是指首先要同中国的"德治"、"法治"历史接轨, 批判扬弃糟粕, 传承其中合理的符合时代精神的内容, 因为"传统"与"现代"不是简单对立的二分法。中国的传统社会与现代社会不是截然对立的, 而是前者是孕育后者的温床。法律的发展并非是现代法取代传统法, 而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存  。其次,还要同西方的法治接轨。理论上讲社会主义高于资本主义的历史阶段, 人类只能在资本主义基础上建立建设社会主义。从历时态看这种接轨是必然的,从共时态全球化开放格局看, 这种接轨也是必要的。在接轨过程中需要吸纳、借鉴西方资产阶级民主、法制、法治的一些积极因素。但这种接轨不能把社会主义法治降低到或倒退到资本主义的法治, 同时这种接轨绝对不是"并轨"。通过这两方面的接轨, 在根植于中国特色社会主义初级阶段的土壤中进行独创性建构。把中国特色社会主义初级阶段的法的人民性落实到实处, 在努力坚持立法平等事实上的平等的前提和基础上做到"法律面前人人平等"。为此, 就需要在法律的价值层面、制度层面和具体运作层面上实现两个根本转变: 其一, 即从"官僚法"到"民法"的根本转变。这个根本转变, 侧重于将民主、民权、主权由过去的"虚化"转向"实体化",把法真正视为民主、民权、主权在民的同义语, 把"官权"从法中剥离出来,使法之权回归于民, 实现权还原主--民。其二, 从"官治"到官民互治的根本转变。这个转变侧重于将治权由过去的"虚化"转向实体化。过去一直视"治权"为官吏的专利, 这是对法治的曲解和误解。无论是从法理上看还是从事实上看, 治权可分解为: 民治权和官治权。其中民治权是公民通过对立法、制法及其监督行政等政治参与活动表现出来的, 对于公民来说就是"依法治官吏";官治权即政府及其工作人员通过司法、执法、守法、民主行政来"以法治国, 以法行政"(rule bylaw ) , 实现"依法官吏治" 。当然, 这两种治权的行使主客体、方式及途径等都是有所不同的。如果将治权作出这样的分解能够成立的话, 并能够逐步进入官民互治的良性运作状态, 那么, 亚里士多德关于统治者和被统治者"互治"品德的理想, 就会在社会主义的中国逐步变为现实, 从而实现对西方法治的历史性赶超。当然实现这两个根本转变及其官民互治是一个漫长的历史过程。在这个历史过程中, 要求官和民都能用自己的理性与知识真正理解和认同法治精神和原则, 理解和认同依法治国, 把法律不再看成是一种异己的统治、支配自己的外在力量, 而是把法律内化为自己的知性选择, 把维护、执行、遵守法律不再看成是一种强迫的义务, 而是把法律看作既是一种利己的选择, 又是一种道德义务。一旦这种法治精神和法治文化形成之日, 就是中国社会真正走上法治之路和行政现代化之时。

在中国行政现代化历程中, 究竟能否和何时并在多大程度上能够创造出官民互治的政治行政局面, 这不仅取决于法律理论创新的勇气, 法律制度的日臻完善, 法律具体实施技术的提高, 而且还取决于作为国家主人的官民的关系切实改观, 人人守法, 各得其所, 更取决于整个中华民族现代民主与法治观念的增强和法律至上精神的弘扬。


注释:

1.孙学玉.走出困惑:关于行政概念的再思与再认[J].江苏社会科学(南京),1999,(6)

2.我的一个观点认为,国家和社会的发展在很大程度上取决于政府行政管理的发展,尤其是对于发展中国家来说就更是如此。从这个意义上,我提出没有落后的社会,没有落后的国家,只有落后的政府及其行政管理。

3.乔耀章.应当把"可持续发展"思想引入行政管理[J].中国行政管理(北京),1998,(4)

4.张梦中.论公共行政(学)的起源与范式转变[J].中国行政管理(北京),2001,(6-7)

5.马敬仁.论中国行政管理现代化[M].北京:知识出版社,1996.6.

6.刘霞.新世纪的中国行政管理[M].武汉:湖北人民出版社,2001.172-174.

7.程宗璋.论法治思想的嬗变[J].广东行政学院学报(广州),2001,(1).潘维.民主与民主的神话[J].天涯(海口),2001,(1).吴强.法治与法治的神话[J].中国社会科学文摘(北京),2001,(4)

8.马戎.罪与孽:中国的"法治"与"德治"概况[J].北京大学学报(北京),1999,(2).夏勇.法治与公法[J].读书(北京),2001,(5).李冬.法治如何理解[J].领导文萃(福州),2001,(2)

9.乔耀章.政府理论[M].苏州:苏州大学出版社,2000.197-110.

10.乔耀章.政府理论[M].苏州:苏州大学出版社,2000.197-110.

11.乔耀章.从"人法同治"走向依法治国[J].中国行政管理(北京),1999,(2);依法治吏更为本[N].社会科学报,1998-2-26.

12.黄文艺.中国法律发展研究的两大范式[J].中国社会科学文摘(北京),2001,(1):86.

13.乔耀章.从"人法同治"走向依法治国[J].中国行政管理(北京),1999,(2);依法治吏更为本[N].社会科学报,1998-2-26.


原载于《北京行政学院学报》2002年第2期。

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