一、宪法实效与宪法程序

宪法实效，是宪法实施的问题，它涉及的是如何把纸上的宪法变成现实的宪法。自1982年现行宪法颁布以来，中国学者都关注这样的问题——宪法实施成为宪法学理论的热点或焦点。我国宪法学者也自80年代起就提出宪法的实施问题，开始是宪法的“实施保障”、“宪法监督” 和“违宪审查“问题，后来是宪法的“法律性”、“规范性”和“适用性“问题，再后就是宪法解释问题、宪法判例问题以及宪法惯例问题。这些观点都是基于这样一种忧虑——宪法没有具体实施途径和方法，也就等于把宪法束之高阁。那么宪法实施的途径和方法究竟是什么？简单地说就是程序。

我们给予宪法程序的关注总是太少——它与宪法实施之间有着不可分割的关系。宪法是否被实施最关键的问题是看宪法是否被作为普通法律那样来看待、来实施，它是否与普通法律一样也被解释、被适用、被据以宣布某行为无效并予处理。宪法是否与其他法律一样得到遵循的标志在于有无相应的程序——宪法也应当有一定的实施程序。这是任何有宪法实施之事实的国家所具有的共性。因此季卫东先生说

立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款。……美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国的宪法发展史看作是“自由的行进过程”的话，那么该国著名大法官F，福兰克弗特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”

……

比较而言，中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。[1]

众所周知，宪法具有重要的功能（即使仅从文本的文字上看）。“一部宪法不仅限制政府，而且也用来维护与保护个人自由与权利。不过，宪法民主的最大难题是决定如何使一纸文书能起到维护和保护的作用”[2] 。宪法的主要功能在于制约国家政治系统的行为，因此宪法实施监督的主要任务是监督政治系统的行为是否合乎宪法，而不是以某宪法实施机关进行具体的决策来取代国家政治系统，因此，宪法实施制度应当是通过某种常设的程序进行合宪性监督[3] ，这也就是一种发现并排除违宪行为或状态的机制。

因此“司法审查成为二十世纪各国宪法学最重要的议题，便不难理解。受美国司法审查制度的影响，欧陆国家也陆续建立了由专设或非专设的司法机关审查国会及政府行为的合宪性的制度。流风所及，亚洲、拉美，乃至解体后的东欧、国协国家，也纷纷效尤，法官以宪法之名挺身与拥有多数民意后盾的国会对抗，已成为许多国家宪政发展上最动人的篇章。”[4] 但是司法审查程序只是合宪性监督程序的一个组成部分，要使宪法得以切实的实施，就应当扩大合宪性监督的范围，扩大合宪法性监督的机能，台北苏永钦教授把管制集会游行示威的警察也看作是合宪性控制者，甚至包括行政机关，比如美国总统对国会法案行使否决权。他还把德国、葡萄牙宪法所规定的“抵抗权”看作是所有的公民都承担了一部分合宪性控制的功能。[5] 不管这观点如何，合宪性监督程序已成为二十世纪民主政治的重点，并有迹象表是明它会在二十一世纪得到更大的发展。

要使宪法有实效，还应当从宪法文本本身说起。有两点需要说明，一是宪法不该规定什么？二是宪法该重点规定什么？宪法的实体内容的规定也不必规定细枝末节，不必规定政府空想的承诺，否则反而会影响这部宪法的合法性和权威。就宪法本身的内容而言，它需要把重点放在“制度的设计与一般原则的陈述”[6] 上，特别是法律程序的规定上。美国学者奥德舒克认为宪法所确定的规则及程序必须足够明确，“如果不能满足这项要求，那么稳定的期望、政治活动的有效协作及有效政策的产生的可能性就会大打折扣”。“因为宪法必须能够产生务实的期望，所以便不能够由于无法实现的乌托邦式条款而导致其内容含混不清”[7] 。他还谈到，一部宪法要想成为实质意义上的法律文件，那么它首先就必须包括这样的条款——法院可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡，也无需使法院扮演地位更高的立法者角色[8] 。这样的宪法就是有程序设计的宪法。哈耶克甚至认为“一部宪法，只限于程序性的事务，仅仅界定一切权威的来源，这是可以想象的。”[9] 现在，正当程序原则对于法治和宪法是如此重要，以至于有学者认为“一般的宪政只不过是在正当程序概念普遍化过程中的更进一步而已”。[10]

根据各国宪法实践，我们把“宪法程序”分为三种情况，一是作为宪法原则的“正当程序”，不妨称之为正当程序原则；二是作为国家各机关行为的法律程序；再是关于宪法自身的程序，如合宪性监督程序，还关于宪法制定、修改和废止的程序。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序。上述三方面的程序都是宪法所不可或缺的。

不能把宪法内容重点主要放在关于权力与权利的过细的实体内容上。这是因为“宪法是国家的最高法律，它更是创制与执行法律这一不断变化的过程中协调社会的最高机制” [11] 。宪法用什么样的方式来完成这一任务呢？西方已有的经验告诉我们，它“创立制度并循此建立对合法程序的稳定期望”[12] 。社会生活中纠纷与冲突不可避免，政治生活中的政治纠纷与冲突也时常发生。宪法应当为冲突提供什么？是为解决冲突提供实际的方案？还是提供其他什么？显而易见，倘若宪法企图为任何冲突提供实际上解决的方案，那就不是一部宪法，而是圣经。法律不会也不能穷尽一切将会发生的纠纷与冲突，宪法亦然。宪法只“为冲突的解决提供制度性框架”[13] 。

是否重视宪法的程序性内容的规定，与宪法传统以及制定背景有着密切的联系。美国与法、德两国宪法作比较，我们会发现美国宪法将权力控制的程序制度设计在首位，而法、德两国宪法更侧重于对公民权利的宣示。法国《人权宣言》产生于革命胜利，其重视权利宣示的特点一直影响到法国现行宪法；德国“魏玛宪法”产生于战败反省，因此侧重于公民权利的确认和宣示。而美国宪法产生于13个州之间的磋商以及联邦派与反联邦派之间的论辩，当时的焦点问题并不涉及国家公权力与公民私权利之间的关系问题，而是把权力的分配与制约看作是宪法的关键，所以必然会侧重于宪法的程序方面的规定。[14]

经过数十年革命斗争取得胜利后建立了人民共和国，代表这个新政权的宪法是在胜利的喜悦中和对旧制度的抨击声中制定的，它是“胜利果实的记载”[15] ，因此它必然重视人民的权利宣示。至于新政权中的权力与权力的关系，反正都是人民赋予并为人民服务的，因此也就不需要作什么限制。这种观念一直影响着我们数十年，直到对现行宪法的影响。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有关直接的关系。注重宪法的实质和目标，而轻视宪法的形式和手段；有了民主和自由的目的与标准，就可以不要实现民主与自由的过程与方法。这样一来，使得民主与自由难以按宪法预定的内容来实现，从而留给人们的印象是宪法没有实效，宪法上的民主与自由之内容形同虚设，从宪法缺乏形式化因素变成了宪法的形同虚设。回过头来看，我们认为宪法固然可以保持现在关于基本权利规定的规模，但是宪法程序性内容的缺乏是不可不引起高度重视的。

宪法的程序需要宪法予以确认，而宪法的实体内容，其实可以通过不断的宪法演变[16] 而得到发展和细化。这种宪法演变，我理解应当是在宪法规定的程序与原则的框架中象社会生活规范一样得以自然地生成和发展。郭道晖教授在《宪法的演变与修改》一文中谈到的六种演变形式中有三种就属于此，一曰“因立法导致宪法演变”，二曰“因宪法解释导致宪法演变”，三曰“宪政实务运作，形成宪政惯例”。 从它们的特点来看，应该称之为宪法的“正式演变”或称宪法的“制度内演变”[17] 。郭教授所讲的“宪法解释”其实不限于解释机关对宪法条文所作的解释，还包括宪法实施监督程序或违宪审查程序中所产生的关于宪法的解释和判例。

重视程序设定的宪法，其实施状况总会相对较好，也更能保持宪法稳定；不重视程序设定的宪法，其实施状况总是不那么令人满意，且宪法不稳定修改频繁，甚至实施效果很糟糕。从我国现实看，许多社会危机问题包括政治性矛盾问题都可以通过宪法程序加以解决，但都没有这样做。比如70年代末关于农村联产承包责任制的合法性问题，80年代改革者中箭落马现象，90年代关于市场经济姓资姓社问题，等等。许多社会问题包括政治问题通过程序解决会带来全新的意想不到的效果。比如香港终审法院对于内在子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左，特区政府请求中央给予解决。最后的解决办法是全国人大常委会通过基本法解释程序来缓解这个矛盾冲突的。[18]

又比如近来关于西部大开发，经济欠发达的甘肃省该如何借此东风，抓住机遇，以求发展？全省掀起了前所未有的大讨论。知识界专家学者有的从经济学角度，有的从农业发展角度，有的从产业结构角度，有的从环境保护角度，有的从制度创新角度，有的从人才队伍角度，谈了许多有益的意见和建议[19] 。这样的做法一改过去由领导拍拍脑袋决策的习惯，值得肯定。这是程序化的一种非常好的作法，给决策者提供了重要的信息还吸引民众参与决策与建设。但是我们也应当看到这种作法的程序化程度相对比较低。因为它还只是凭领导者的兴致而行之，缺乏规范或制度，没有在制度的常规中进行，所以容易因人而异，因时而异。我们为什么不在宪法或法律中规定重大决策的听证程序呢？

我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款，这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关，但以修正案形式规定这样一条原则是有助于增进对法律程序的重视，有助于尊重和保护公民权利（正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系），也有助于对国家权力进行必要的控制。事实上正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中，以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。

二、宪法中的权力程序

各国宪法都会规定国家各机关行为的基本程序以及涉及各机关权力关系的程序。前者包括立法机关的程序、行政机关的程序、司法机关的程序等。其中立法机关的程序种类较多，包括选举程序、立法程序、质询程序、罢免程序、弹劾程序、议事程序、监督程序等等。后者主要是处理国家各机关权力关系的程序，当然前述有关程序也会同此种程序存在交叉关系。比如弹劾程序本身就是议会对行政官员进行制衡的程序。我们把上述两方面的法律程序称为宪法中的权力程序。

有人说“谨慎，在所有事物中堪称美德，在政治领域中则是首要美德”[20] 。如何保证权力行使者谨慎行事呢？恐怕离不开程序的作用。

我们一般知道，公民个人的权利法律确认并不必然与权利的程序发生关系。这是因为公民的私权利通常不与他人权利或权力发生联系，只要他人不干涉，他就能够依实体法规则而实现自己的权利。而国家权力则不同。它必然与另一种公权力或与私权利发生关系。国家权力与权力之间的关系的界定和运行只能依靠并通过法律程序。

美国宪法互相监督制衡的分权体制上，各种权力之间的关系的处理与协调主要是通过程序进行的。比如美国宪法规定：“凡众议院及参议院通过的法案，应于成为法律之前，呈递合众国总统；总统如果批准该项法案，即应签署，否则应予退回。退回时应附异议书，退交提出该法案的议院。该院应将异议书详载于该院议事录，然后复议。如经复议后，该院议员以2/3多数同意通过该项法案，应将该法案并异议书送交另一议院，该院亦应复议；如经该院2/3议员认可，该项法案即为法律。”[21] 这个条款反映了总统对议会的监督与制约关系，虽然包含着签署权、否决权等属于实体性的总统权力，但是，这些权力显然都是通过法律程序进行的。没有程序的国家行为不仅在法律上行不通的，而且是危险的。没有程序意味着没有对立观点的反诘、质疑、约束，没有理性反思，因而权力行为就会变得随意性和随机性。

宪法上的国家权力运行程序能够增进民主，进而增进公民对政府的信任感，并对经济发展产生积极的作用。以政府与税收为例，什么样的政府最可能从社会中汲取足够的财政收入呢？并不象通常的概念化的理解：政府越弱，人民越自由，人民越自由，税赋越低。实证研究表明，情况恰恰相反。以15至18世纪的欧洲为例，在专制政体的西班牙和法国，税赋相对于实行代议制的荷兰和英国实际上要轻得多。这种差别不能仅仅用经济水平来解释，收入差别不是影响税赋轻重的决定因素。原因在于，荷兰和英国给人们参与决策的机会，人们相信由代议机构作出的决定具有合法性，因此更愿意依法纳税。反之，在专制王权下，征多少税，征什么税，向谁征税，征收的税款如何使用都是王室说了算。因此，人们千方百计地逃税，致使政府税收工作代价高而成效低。此外，专制政体下的王权常常拖欠应付债款的本息，代议制政体下议会可以迫使王室按期偿还债款的本息。[22]

我国中央与地方各国家机关自80年代中期以来开始重视法律程序的作用，从立法机关来看，全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、国务院行政法规制定程序、省级人大有关地方性法规的制定程序的规定都有了相应的程序依据。从行政机关来看，我国行政处罚法就是一部关于行政处罚程序的法律，也是我国关于具体行政行为的第一部程序性法律。政府的抽象行政行为也有了一些程序性的规定，比如政府规章备案程序等，一定程度上改变了长期以来国家公权力行为轻视程序的状况。但是立法机关对“一府两院”的监督程序一直没有设计出来，有些省市尝试过人大对“一府两院”的监督，但是实际上没有对政府的监督程序，只有对两院的监督程序，但不少规定已不符合司法机关性质的要求。

三、宪性监督程序

关于宪法自身的程序，有合宪性监督程序，还有关于宪法制定、修改和废止的程序。关于修宪，在历史上还存在过能否修改宪法的争论，有的说可以修宪，有的说宪法不能修改。[23] 这本身就说明宪法修改程序的重要性。因为，一方面主张不可修改者注重宪法的稳定性，另一方面，主张可以修改者注重宪法的灵活性，即符合社会发展要求。如何处理这一对矛盾呢？——通过程序，这就是通过对修宪程序的设计来缓和宪法稳定性与灵活性之间的矛盾。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序，它又称违宪审查程序或宪法解释程序。

这个问题的重要性几乎与宪法具有同等的重要性，有人认为司法审查同宪法本身一样古老，缺了它，宪法制度就绝不会实现。[24] 如果说美国1787年宪法代表着现代成文宪法的产生的话[25] ，那么，现代宪法的历史就是合宪性监督的历史。在美国宪法的违宪法审查制度的示范作用下，欧洲各国宪法的违宪审查制度也发展起来了。欧美两种违宪审查模式虽有明显区别[26] （参见图表），但有人分析后归纳道：它们殊途而同归：

第一，目的相同——都为保护基本人权免受政府机关尤其是立法机关的侵犯。

第二，两者都试图在国家和其组成实体之间保持平衡。在联邦制国家，违宪审查不管其体制是美式还是欧式，都要发挥这个功能。

第三，两者在保障权力分立方面也有相同的任务。

第四，两者都对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高统治当局的控告进行裁决。

第五，两者都被赋予了重要而又棘手的使命：用法律措辞处理政治问题。在欧美都有惹恼行政机关和立法机关的危险。

第六，在两样制度中，法院都遭到这样的批评，要么太懦弱，要么是太“能动”，太大胆。[27]

（图表-美国与欧洲违宪审查模式比较）

许多问题，包括某此政治冲突问题[28] 能够通过正当程序获得成功解决，这在美国宪政体制中是最典型的。两个世纪前，1800年的总统大选中联邦党人惨败三年后引发的联邦党人法官之一马伯里诉新总统的国务卿麦迪逊，这个揭开美国司法审查史第一页的案件，其实是一个十足的政治纠纷[29] 。30年代，最高法院与罗斯福 “顶牛”，法院作为保守势力与总统形成了制衡关系。罗斯福总统所坚持的“只要目的可取，几乎任何手段都被视为正当的这种态度不可避免导致同最高法院的一场迎头相撞的冲突，因为最高法院一个世纪以来已习惯于依立法的合理与否进行裁判”。最高法院最后推翻了政府的全国复兴法案，这不仅是在其宪法权力范围之内的，而且“从一个设计不周的措施中拯救了全国”。[30]

司法审查程序可以避免非程序的政治纷争中的难题。托克维尔分析美国宪法时说，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧紧地结合起来，还会保证法制不轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制才不再天天受到政党的侵扰。所以，这样的程序十分有利于公共秩序，而且十分有利于自由。[31]

我们知道司法审查在国外也颇受指责，我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的。但是我们有足够的理由相信，对于政府以及地方立法的合宪性审查必须有完整的制度，它应当具备这样三个要件：其一，必须设立一个权威的机构，超越于除议会之外的一切机关之上；其二，该机构的成员必须有类似于职业法官的专业素养并具有政治与物质利益的保障，不受任何法律之外的意志左右；其三，它的程序必须有对立面的设置，证据与信息的正当处理，最后作出裁决。

人们或许会为违宪审查机构（不一定是法院）审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题担忧。其实，这个机构保持这种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系从根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民自由和权利。“司法审核并非阻挡变革的绝对障碍，它大不了只能将过程加以拖延，并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申”[32] 。美国参议院司法委员会曾对这个问题作过评论：“实施法律当中的不便利甚至延误，对于我们的制度来说，并不是一个沉重的代价。宪政民主的向前推进，与其说是靠速度，不如说是靠确定性。我们文明的安全以及前进进程的保持，对于我们和我们的后人来说，比之眼下有颁布一部具体法律，要重要得多。”[33] 从另一方面来看，违宪审查的结果避免了某项法律给公民可能造成的损害。以美国为例，虽然只是导致该违宪的法律对于个案丧失效力，但是，“利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一”。[34]

注释：

[1] 季卫东：《法律程序的意义》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

[2] [美]P。C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第128页。

[3] 我国权威的宪法学教材均使用“宪法实施监督”这一词语。其实这反映的是对宪法实施方式的认识问题，究竟是依程序实施宪法，还是离开程序来实施宪法。中国老一代政治家与中国学者并不是不想实施自己制定的宪法，而是不懂得如何实施自己制定的宪法。

[4] 台北苏永钦教授提出“合宪性控制”的理论。苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版股份有限公司1994年版，第5页。

[5] 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版股份有限公司1994年版，第6页。

[6] [美]P C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第100页。

[7] 他说东欧与前苏联各共和国的立宪者就是这种情况的例证，把毫言壮语写进宪法，不可能实现。[美]P C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第102页。

[8] [美]P C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第103页。

[9] [英]哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社19999年版，第270页。

[10] [美]斯蒂芬，L，埃尔金等：《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第106页。

[11] 奥德舒克介绍了作为“国家协调工具”的宪法应当具备的三个特征，第一，“必须简明扼要，能够尽可能被所有的人读懂”， “正如社会规范通常并不复杂，以免过了几代以后人们难以理解其含义”；第二，决不能许下 政府不能实现的诺言；第三，不耽于细枝末节。它是用来指导立法和法律规范化的机制。参见[美]P C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第130页。

[12] 参见[美]P C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第130页。

[13] [美]P C。 奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程 洁译，载《公共论丛——市场社会与公共秩序》三联书店1996年第2卷，第108页。

[14] 浙江大学法学院的吕尚敏先生曾对这个问题有专门的研究并撰文论述过这个问题。笔者受到过他的启发，在此致以谢忱。

[15] 这个提法源自于斯大林。他在关于苏联宪法草案的讲话中曾说到“现在我们高兴地得到了这一个说明我们胜利果实的宪法”，参见《斯大林文选》第111页。

[16] 郭道晖教授在《宪法的演变与修改》一文中指出“宪法演变”是指未经修宪程序，对宪法未作 任何文字变动，只是基于社会实践的发展变化而宪政实务的实际运作，突破了现行宪法的局限，而导致宪法内容的变迁。它属于“默示变动”，有的学者称之为“无形修改”。参见郭道晖：《宪法的演变与修改》，载《宪法比较研究文集》（第2卷），中国民主法制出版社1993年版，第76页以下。

[17] 郭道晖教授在《宪法的演变与修改》一文中还阐述了宪法的另外三种演变形式，其一为“时过境迁，自动失效”，其二为“无法实现，形同虚设”，其三为“社会实践发展，突破宪法规定”。载《宪法比较研究文集》（第2卷），中国民主法制出版社1993年版，第76页以下。笔者认为，如果宪法是在宪法设定的程序与原则范围内进行的演变就属于正式演变，因为它是制度范围之中的，所以又可称之为“制度内演变”；此外，宪法在现有宪法规定的程序和原则之外演变，则属于“非正式演变”或称“制度外演变”。

[18] 这是我国全国人大常委会第一次行使宪法和基本法解释权，也是十分成功的一例法律解释案。

[19] 《西部大开发，甘肃如何干》，载《光明日报》2000年3月30日，第1版。

[20] 柏克致Mons . Dupont (1789) 信。转引自贺照田编：《学术思想评论》（第三辑），辽宁大学出版社1998年版，第393页。

[21] 引自《美国宪法》第一条第七款之规定。

[22] 参见王绍光：《分权的底限》，中国计划出版社1997年版，第134页以下。

[23] 早在18世纪时有人主张宪法不能修改，如瑞士法学家瓦特尔和法国大革命时期的政治家西耶士就持这种观点。但也有思想家认为宪法是可以修改的。如洛克在《政府论》中有类似表述，托马斯，杰弗逊则认为后人没有遵守前人制定的宪法的义务，宪法应当修改，他甚至提出每20年修改一次。参见徐秀义：《宪法修改的比较研究》，载《宪法比较研究文集》，南京大学出版社1992年版，第88页。

[24] [英]哈耶克：《自由宪章》，中国社会科学出版社1999年版，第286页。

[25] 有学者将美国宪法视为第一部现代成文宪法。参见路易，法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载路易斯，亨金等：《宪政与权利》，郑   戈等译，三联书店1996年版，第28页。

[26] 苏永钦先生还对美国与欧洲两种模式的优点与缺点作了比较。参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第192页。

[27] 参见路易，法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载路易斯，亨金等：《宪政与权利》，郑   戈等译，三联书店1996年版，第32页。

[28] 这里用“某些政治冲突问题”是为了与真正的“政治性问题”相区别。美国1962年“贝克诉卡尔”案件中曾界定过司法性和政治性问题，认为只有司法性问题才可以提起诉讼。所谓“政治性问题”是指联邦宪法直接规定由国会和总统加以解决的问题；在司法上无法找到解决标准的问题；不经非司法的政策决定就无法决定的问题；由法院来处理可能导致对国会或总统不尊重的问题；涉及毫无疑问须遵守既定政策的不寻常需要的问题；或者可能陷入国会、总统和法院宣布的决定互相冲突的困境的问题。参见[美]卡尔威因等：《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年，第35页以下。

[29] 这是一宗典型的政治性纠纷。选举败北后即将卸任的联邦党人总统亚当斯利用下台前任命了42名联邦党人法官，参议院已经批准并签署了委任状盖印生效，但没有全部发出。新总统杰佛逊命令其国务卿麦迪逊不许向马伯里等17位颁发委任状。于是马伯里决定起诉，要求最高法院向国务卿发布一道命令状，命令他发放委任状。首席大法官马歇尔以马伯里起诉的法律依据与宪法相抵触而拒绝受理。那么，最高法院否定这一法律依据的权力是从哪里产生的呢？马歇尔认为宪法是法律，为了根据法律判决案件，法院有权也有义务解释宪法。从此美国确立起一项基本制度，这就是违宪审查制度。参见[美]卡尔威因等：《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年，第35页以下。

[30] 同上哈耶克书。第293页。

[31] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年，第114页。

[32] 同上，哈耶克书。第296页。

[33] 同上，哈耶克书。第295页注释[1]。

[34] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年，第113页。

（发表于《学习与探索》2002第3期）