赵宏:规范宪法的困境与未来——兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局

选择字号:   本文共阅读 534 次 更新时间:2014-10-07 13:02:51

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赵宏  

    

   摘要:  规范宪法与政治宪法在相互竞争的过程中,并行发展为当今中国宪法研究的两大主流。尽管因为宪法司法化的现实障碍而遭遇发展困局,但作为提升和改进我国宪法和宪法研究不可或缺的重要方法,规范宪法仍旧有其坚守的价值。本文对规范宪法通过法释义学成果的累积,而在回复宪法的规范性,进而提升其稳定性和法效性,并引发人们关注宪法规范的形式理性方面的积极作用进行了总结,并在借鉴德国宪法理念的基础上提出,或许部门宪法能够成为克服司法审查制度阙如下宪法实施的困局,为目前仅停留于思想启蒙阶段的宪法释义学提供试练的实践场域,并最终反向促进宪法基本权释义学的提升,以及宪法实现的可能路径。

   关键词:  规范宪法;宪法释义学;宪法规范的形式理性;部门宪法

    

   一、引言

   在现代宪法理论中,政治宪法学和规范宪法学代表了两种截然不同的取向,前者强调政治与宪法不可避免的密切关联,而后者则尝试构筑起与外界相对区隔的独立规范世界。政治宪法学与规范宪法学的对立,构成了20世纪宪法学最亮丽的风景,两者迥然不同的观察方法和思考路径也成为宪法学者进入宪法世界时无法回避的趋向选择。因为后发国家在研究方法上的移植宿命,规范宪法与政治宪法同样在相互竞争过程中,并行发展为当今中国宪法研究方法的两大主流。

   较之政治宪法,规范宪法作为学者的一种自觉的宪法研究方法在当今中国出现得更早,它的引入不仅使我国宪法长期被“政治性”所遮蔽的“规范性”终于开始显露,同时也为我国理解和吸纳域外宪法释义学成果提供了重要的方法论基础。对于此前长期与政治判断、政策宣言紧密捆绑的中国宪法而言,规范宪法的出现似为宪法研究注入一股清流,并吸引诸多学者加入这一阵营。伴随规范宪法在学理研究上的成功积累,学者也愈来愈期待它能够与制度实践建立对接,并在与社会现实的循环诠释过程中获得试验磨砺,但宪法司法化的障碍却使规范宪法在进一步的发展中遭遇挫折。规范宪法强调宪法本身的规范性和法效性,而这又必然会导出“宪法应进入法院始能激活其生命力”的结论,换言之,惟有建立司法审查制度才能为规范宪法和宪法释义学提供试练磨砺的场域,否则这些理论探讨就只能停留于学者的夫子自道。但与既定宪法框架的相互抵牾,却使中国宪法注定在走进法院的进程中步履蹒跚、困难重重,而规范宪法的发展也同样因此陷入困局。宪法学者是否因现实挫败就转身投入政治宪法的阵营,规范在遭遇挫折后应如何前行,宪法释义学又应如何突破司法审查制度缺失下的发展困局便成为当今宪法研究必须直面的难题。

   作为一名规范宪法的拥护者,笔者坚持认为司法审查对于基本权保障以及宪法实现都至关重要,尽管具体模式可以讨论,但制度本身的纳入却是不可或缺、绝对无法忽略甚至予以抗拒的必备要件。但与此同时,如果我们以开放的态度考察国的宪法实现机制,也会发现并承认,司法审查制度虽然关键,但绝非宪法实现的惟一机制,也非宪法研究得以蓬勃发展的惟一前提。宪法实施状态较好的国家,无一例外都会在司法审查制度外辅以其他机制作为补充。尽管这些机制发挥的效用各有不同,在各国宪法实现过程中的功能比重也互有差异,但它们的存在已经为我们突破上述困局提供参考。同时,任何一种研究方法在显露其优越性的同时,亦会存在局限,同时也会遭遇继续发展的现实桎梏。但如果因此就彻底放弃或改行他道寻求突破,同样欠缺稳妥和理性。正如中国宪法的发展让我们能够乐观期待,尽管不会顺畅,但宪法正朝规范的方向发展,未来也一定会成为法律生活的必要组成;我们对规范宪法的未来同样抱持乐观而非悲观的期待。正是基于上述思考,本文尝试在整理归纳域外经验的基础上,提出规范宪法在司法审查制度缺失下,突破研究困局的可能路径,以期对现阶段的宪法研究和宪法实现提供参考。

    

   二、规范宪法还是政治宪法?

   如果从历史脉络观察,规范宪法在中国作为确定的研究趋向和方法,出现的时间比政治宪法更早,迄今为止也已经进行了相当的学术积累。但如上文所述,宪法司法化的现实困难却使规范发展的进一步拓展遭遇挫折,此时究竟是应当继续坚守规范宪法的立场,还是转而投入“政治法学”寻求“政治突破”,同样成为当今中国宪法学者应当直面的趋向选择。

   (一)规范宪法的挫败与政治宪法的上升

   改革开放后,宪法学者已经渐渐意识到,宪法与政党意志和意识形态过度捆绑所导致宪法的政治性过强和规范性不足,并尝试重新强调宪法作为法,而与其他法律一样的规范性和法效性。与此同时,美、德司法审查制度和宪法判例的大量译介,同样让人们看到宪法亦具有法技术操作和处理的可能,这些都为学者回归宪法文本,通过法律解释技术,重新挖掘宪法条文的规范要义提供基础,宪法解释学、规范宪法学也因此一度成为热门。而在此之前,尽管中国宪法带有很强的“政治”色彩,但运用政治学的方法对其予以分析和论证的却少之又少,人们只是接受了宪法相较其他法规范包含更多政治因子,更易受到一国政治生态影响的一般认识,而政治宪法作为研究方法在此时并未显端倪。但对于宪法解释或规范宪法而言,其发展最终却都需要司法审查制度提供试练、检验、丰富和提升的场域,否则只能沦为学者的夫子自道。而2008年最高人民法院对曾被认为是“中国宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”批复予以废止后,规范宪法学之前怀抱的“宪法在审判中被适用”的幻梦却暂时破灭。

   在规范宪法遭遇失败的同时,一种更富革命激情和战斗气质的“政治宪法”阵营开始形成。在“政治宪法”学者看来,中国的宪法文本与宪法实践存在着明显的背离,规范宪法学者只关注宪法规范和文本的做法只能凸显其在政治上的幼稚,中国宪法的整体结构和精神并不存在于规范文本中,而是在规范文本之后,因此宪法研究的要义是要发现宪法背后的那些“看不见的法律规则”。[1]可以说,正是规范宪法的挫败使“政治宪法学”重新进入宪法学的学术体系,并赢得新的发展空间。与规范宪法倚重宪法文本,倡导司法审查,强调通过宪法规范的形式理性和法解释技术来实现保障人权的功能不同,政治宪法旗帜鲜明地反对司法审查,认为由法院来处理与宪法有关的政治问题并不适宜,最终只会使法院陷入“反多数困局”。[2]既然宪法的目的在于保障人权,而当代民主宪政国家的人民意志,又主要通过民主多数决的方式得以实现,那么以少数人的判断为基础的司法审查机制去否定和推翻民主程序所产生的多数人意见,当然会形成司法审查与民主多数之间的紧张关系。[3]在中国的政治宪法学者看来,司法审查除带有上述“依赖民主、又不信赖民主”的原罪外,还与当下的中国极不适宜,它不仅会“成为法院不能承受之重,且阻碍人们对司法独立的急切追求”,而且“会导致民主和人权的双重赤字”。[4]与将“人权保障”视为终极目标的规范宪法者不同,政治宪法者普遍反对“权利崇拜”,认为“权利的含义,如何与其他权利相互影响以及政策和程序如何实现权利都需要取得集体共识”,都应置于“政治的场域中”予以讨论。[5]也正因如此,政治宪法更关注议会主权,更关注政制的权力结构,认为只有对这些权力结构的透视才能够反映宪法的真实图景。[6]

   (二)政治宪法的问题与规范宪法的立场

   尽管伴随规范宪法的暂时挫败,政治宪法开始呈上升势头,但发展至今,其除了指出规范宪法的要害外,对于中国宪法本身的改善成长似乎至今并无实质性建树。政治宪法为我们深刻理解和全面透析中国宪法提供有益视角,但这种方法迄今为止也仅限于“理解”,在理解了中国宪法背后的政治成因后,中国宪法究竟应迈向何方,政治宪法并未提供明确指针。宪法不可能永远与政治相互纠缠,不可能永远从政治中获得论证,而这也终将成为政治宪法无法克服的内在困局。

   事实上,对于宪法应达成限制政府权力、保障个体权利的目标,规范宪法和政治宪法并没有多大分歧,换言之,它们分享相同的价值追求,但在实现这些价值时应选择何种路径方面,二者却彻底分道。政治宪法选择用政治的方法和手段来理解和解决宪法问题,但这种方法却极易使宪法彻底沦为政治的婢女,难以回复其作为“法”的基本属性。而对宪法的政治性和政治实现方式的过度强调,亦会导致对宪法规范文本本身的理性追求被彻底遮蔽。宪法所有的深义都只能从文本背后的政治成因中探求,规范文本本身变成了仅具有象征意义的附属品,宪法作为法律的确定性和可预见性,以及以确定性和可预见性为基础的可信赖性也会因此丧失殆尽。再从研究方法来看,规范法学是将研究对象的政治性和研究方法的政治性区别开来,用规范主义的方法来对待研究对象本身的政治性,并力图通过理性的规范设计来约束权力;而政治法学,则是将“对象的政治性”和“方法的政治性”混为一谈,武断地认为,因为宪法具有政治性,就必须用政治学的方法研究宪法,这种研究方法非但未使政治宪法摆脱“宪法政治学”或是“宪法社会学”的传统桎梏,其结果也往往会将宪法的出路导向单纯的意志决断和人民的激情参与。[7]综上,尽管规范宪法作为一种研究方法存在局限,而司法审查制度的推进在当下中国所遭遇的挫折,也使其后续的发展陷入窘境,但如果我们确认宪法同样具有法的属性,同样需要规范性的法学论证,同样需要从文本出发获得对它的理解、应用、拓展和补强,而不是彻底脱逸于文本之外,借助于“政治”甚至“革命”的手段来实现,那么规范宪法就是我们应坚守的基本立场。政治宪法可以成为我们理解宪法的补充,但并不能彻底替代规范宪法,否则宪法学者不懈进行的“使政治服膺于法律”的长久努力也会因此变成一场“空跑”。同样基于上述原因,在现阶段的中国,因为在司法审查制度的推进上遭遇困难,就转而投入政治宪法的怀抱寻求“政治突破”,这种做法也是欠缺妥当性和安全性的。

    

   三、规范宪法学者以文本为基础的宪法释义学累积

   政治宪法和规范宪法各有渊源,在研究方法上也各有差异。政治宪法可以说是卡尔·施密特所主张的“政治法学”的支流,而规范宪法的思想启蒙则可追溯至凯尔森的规范法学。正因如此,规范宪法学又总是在方法上。受到实证主义法学的深刻影响。

   (一)法释义学作为规范宪法的核心方法

   作为与自然法迥异的另一法学流派,实证主义法学一直主张将价值诉求、内在伦理等一些极不确定的因素排除于法学的观察视野之外,而将目光仅积聚在法规范本身的逻辑性、体系化与一致性。正因如此,法实证主义“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”,[8]并使其彻底摆脱了哲学或者政治学的干扰,摆脱了宗教、哲学和伦理的控制,而成为一门独立的科学。尽管法律实证主义者所主张的,“法律就是法律而并不包含其他意义,法律应与道德或是政治相分离”。[9]日后受到自然法学和社会法学的猛烈抨击,被认为非但不能促成对“规则的有效理解”,[10]亦“削弱了对专制和独裁的抵抗”,但它作为人类重要知识景观的价值却不能被忽略。尤其是它将法学从法律现象的认识更多地转化到对规范、概念、逻辑的理解和研究,不仅使法学成为一门相当严谨的科学,亦使人们在法律的实质理性之外,同样关注法律的形式理性及其价值。

由于受到实证主义研究方法的影响,规范宪法强调对宪法文本本身的重视,不仅追求规范本身的逻辑性、完整性,还尝试借助法释义学方法促成规范与规范之间的一致性、体系化,以及借由法解释技术而将新的社会事实纳入规范内部,从而实现规范的开放性和发展性。因此,对于规范宪法学而言,法释义学是达成其目标的重要方法。法释义学(Rechtsdogmatik)常常又被译为法教义学或是法解释学。(点击此处阅读下一页)

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