作为中国立法旷日持久的著名案例，《慈善法》的起草已历时九年，在2013年10月入列十二届全国人大常委会立法规划第一类项目后，中国的慈善立法终于驶入快车道。
中国社会科学院社会政策研究中心主任杨团透露，目前已经有6个版本的立法草案提交到全国人大，“我们非常希望能够借此契机，倡导公开透明立法，推动社会形成共识。”
杨团认为，在中国目前情况下的慈善立法应厘清国家、政府和社会的关系，并保障公民权利：“只有公民自发组成自治的组织，才能让慈善事业兴旺起来。换句话说，慈善立法的要义在于保障公民自发组织起来去实现公益目的的权利。”
慈善立法的中国土壤
大部分中国官办公益组织长期依赖行政资源，缺乏独立运营的能力，实施官办慈善机构去行政化将使他们无法生存，所以不少官办公益组织都拒绝改革。在此背景下，2013年中国的公益慈善政策转向扶持和激活民间公益组织，以期形成倒逼机制，从外部推动官办慈善组织的去行政化和去垄断化。其中最具深远意义的莫过于社会组织注册登记制度改革。
长期以来，内地的大量民间公益组织由于“双重管理”体制而难以登记注册。“双重管理”是指社会组织的登记管理机关是各级民政部门，但在登记之前需要首先自行找到一个“业务主管单位”。但相关职能部门出于规避自身风险的考虑，往往不愿意充当这一角色，这导致中国大量公益组织处于“非法”行善状态。
经过2009年以来的多地实践和探索，2013年年初，国家发改委允许公益慈善组织直接登记注册，这一改革又在2013年年底的中共十八届三中全会上得到肯定，入列《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。这一全国性改革释放出政府对民间公益慈善组织接纳的信号。
2013年10月，《慈善法》入列十二届全国人大常委会立法规划第一类项目，中国的慈善立法终于驶入快车道，在这样的关键时刻，更应明确慈善法的定位。
慈善立法要解决哪些问题
即将出台的《慈善法》应该着力解决以下四个方面的问题。
第一，慈善资源由谁筹集？目前内地存在很多具有筹款资格的主体，政府位列第一，民政部门在筹集慈善资源上占有重要的位置，越是大灾，筹集的份额越大；其次是工、青、妇等人民团体及其下属组织，还有由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的社会团体，比如中国红十字会、宋庆龄基金会等，这些都是有政府背景的社会组织；然后才是登记注册的社会组织，约有54万左右，但其中仍有相当部分是有政府背景的民间组织；最后还有国企、民企，未登记的民间组织和个体。需要讨论的是：募集慈善资源的权利究竟属于谁？政府有权要求公众募捐归自己或者自己指定的组织统筹吗？这算不算侵犯了其他民间主体的募款权利？
我认为，合法的民间组织应该是慈善资源筹集过程中最主要的主体。《慈善法》必须解决民间组织的登记权和公募权问题。尽管现在四类社会组织（行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类）理论上可以直接登记，但在实际上并没有真正做到，这是因为很多政策界限并没有搞清楚，尤其是到底什么组织可以算作允许直接登记的“公益慈善类组织”。还有，只开放四类组织还不够。例如，一些服务于劳工的机构、环保的机构、甚至教育和医疗保健组织，以及涉外公益组织，都还需要双重登记，并没有放开。其实，四类之外的一些组织可以直接登记的条款曾在2013年一些地方政府的社会组织改革文件中出现过，但随后又被删掉。所以，如果将只有四类组织直接登记的概念用慈善法固定下来，就等于排斥了四类以外的社会组织，这是不可能接受的。另外，在去除“硬门槛”后，对民间公益慈善组织仍然存在着大量“软约束”，包括组织名称、业务范围、注册资金、办公场地等方面的问题，继续限制着社会组织的登记注册，这种限制更加隐蔽。这些都值得我们期盼在2014年看到进一步的改革和突破。
第二，慈善捐赠由谁分配？在内地目前的情况下，首先是政府分配、政府执行。以著名的“希望工程”为例，几乎所有的捐款都是通过省、市、县各级共青团系统执行，由地方政府部门落地，后期才有很小的一部分是通过NGO执行的。救灾中筹集的民间资源也同样如此，给NGO执行的部分很小，绝大部分还是由政府来统一分配。当然这其中有民间组织不够发达、能力不足、行业组织未真正形成等问题，不过，政府相信自己超过相信社会，总以为自己做统一分配的效率最高才是主因。而慈善捐赠资源来自民间，为何资源的分配不能是民间而主要是政府呢？显然，划清政府和社会的界限，是慈善法要规制的一个重要主题。
第三，慈善组织由谁治理？业界一直呼吁，行业层面要有行业自律的平台和机制；机构层面要建立现代法人治理结构。但现在的问题是，行业平台能够发挥多大的作用？机构的理事会又能有多少决定权？我本人曾多年担任中国青少年发展基金会理事，从我的观察来看，青基会治理的重要决定其实还是来自团中央，而非理事会。
第四，慈善行为由谁规范？慈善行为包括组织行为和个人志愿捐赠的行为。例如河南宋庆龄基金会，2011年就被媒体曝光，用高额利息吸引农民购买“公益医保”，然后用这笔钱投资房地产等商业，这已经完全不是慈善了。谁来核查和对这种组织行为进行制裁？很遗憾，没有。再如，许多公民个人在网上发起救助募捐活动，其资金的筹集、使用究竟如何监管？这些事项都应该用法律予以明确规定。除了法律规定，每个组织自身和行业慈善组织都应该建立自己的规范。此外，在信息充分披露的基础上，媒体的监督和公众的监督同样必不可少。
慈善姓“私”不姓“公”
归根结底，《慈善法》应该捍卫公民的基本权利。
政府要支持民间慈善发展，鼓励、引导、保护公民的慈善热情和善行，加强对慈善组织的监督和管理，最大限度激发社会活力，而不能越俎代庖，更不应滥权无度，把慈善当“肥肉”来吃，把本应由政府财政支付的社会福利用“慈善财政”去填补。
慈善姓“私”不姓“公”。做慈善是每个公民个人的权利，是公民为了自己所认定、所追求的公共利益而自愿付出的努力。在法律上公民权利属于私权。《慈善法》必须廓清私权利即公民个人的权利与公权力的界限，这就是严复在《天演论》中所说的“群己权界”。当公民为慈善做捐赠，自愿组成公益组织的时候，就是在以私力构筑公共空间，以私人的能力去追求公共利益并且自治、自洽。显然，这个时候，私权在社会化，即“私权公权化”了。但我们不能忘记，公民做慈善捐赠是在处置自己的私人财产，履行其基本人权。我们要像保护公民私有财产那样，去保护公民把财产捐赠给谁的权利，以及保护公民建立慈善组织的权利。这些都是宪法赋予公民的权利。
慈善法属于社会法范畴，即“私权公权化”的范畴。保护公民的这些权利，是慈善的法治原则的要义。慈善法，应该是一部保护公民权利的法律。
近年来，公益慈善不再是渐进性的社会服务机构，而是成为社会运动形式，比如邓飞发起的免费午餐、让候鸟飞等公益项目。这种新的集体行动出现了以往的公益服务从来没有过的社会效果和影响力。而另一方面，民间的非组织化运动和冲突（多指群体性事件，编者注）迭起，有积小成大之势，很多小的事慢慢的酝酿变大了，凸显了法治环境下的“组织化公益”的不足。正如中国扶贫基金会会长何道峰所言，害怕“组织化”是我们的“体制心病”，但是事实上只有组织化才有可能做到规范、才可能做到有序、才有可能获得安全和稳定。
中共建政以来的很长时间内，政府主导是内地公益慈善活动的主要特征。然而，近年来，民间背景、公民自发成立的公益组织和社会服务机构大量涌现。从渐渐崛起的以互联网为基础的微公益，到雅安救灾的公民行动，民间自发的公益行动越发显现针对、有序与策略，这意味着中国公益慈善正逐步由政府化和计划走向社会化和务实。更重要的是，2013年政府出台的一系列政策都不但认可了这类公民公益，而且还鼓励和支持其运作。这预示着，中国的公益慈善正在从政府主导、指令摊派，同时被过度政治化的计划慈善逐渐走向民间为主、志愿参与以及去行政化的公民公益。
现代公益慈善组织的发展成为公民公益最核心的议题。建立政社分离、依法自治和权责明确的现代社会组织制度成为中共十八届三中全会改革的重要内容。改革的方向就是要“激活社会组织的活力”。全会《决定》中这句意味深长的话说明，社会组织不再像以往那样被当作对手和敌人，它现在应该是政府的伙伴和政府改革的关键动力。社会组织如果被整体激活，那将是未来中国社会改革最令人激动的一页。
口述／杨团（中国社会科学院社会政策研究中心主任）采访整理／李光
（实习记者陈纯对本文亦有贡献）
本文刊载于《凤凰周刊》
