邹奕:自由与平等:通往同性婚姻的两条进路

——美国最高法院的温莎判决述评
选择字号:   本文共阅读 822 次 更新时间:2014-03-03 21:30:16

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邹奕  

  

   摘要:  同性婚姻的合法化问题是引发美国社会“大分裂”的重大议题。在温莎诉合众国案中,《婚姻保护法》将“婚姻”限定为异性婚姻的规定被美国最高法院裁定违宪。最高法院的进路有二:其一为“自由”进路,该院通过正当程序条款将同性婚姻作为宪法上的实体“自由”加以保障;其二为“平等”进路,根据平等保护条款,该院认为:联邦法律对纽约州所认可的两种婚姻形式施加了不当的差别对待。相比之下,“自由”进路得不到宪法文本和原意的支持,也与美国社会的传统观念相悖,还存在反民主的悖论。而“平等”进路将“婚姻”的界定留给各州的政治过程加以决断,更加符合美国宪政的横向分权和纵向分权。

   关键词:  自由 平等 同性婚姻 温莎判决 美国最高法院

  

   一、当最高法院遇上同性婚姻

   作为一项公共政策议题,同性婚姻问题在美国社会极具争议。围绕同性婚姻是否应当合法化,自由派和保守派之间展开了激烈的争论。而今,来自加利福尼亚州和纽约州的两起诉讼终于将这一辩论推上了美国最高法院。

   2013年6月26日,最高法院在一日之内相继作出了霍林斯沃思诉佩里案(Hollingsworth v. Perry)和合众国诉温莎案(United States v. Windsor)的终审判决,而这两项判决均有利于同性伴侣的福利。霍林斯沃思判决并没有实体内容,它以一方当事人缺乏诉讼资格为由撤销了该案以及联邦第九巡回上诉法院的第二审判决,事实上使得联邦地区法院的初审判决得以生效:写入加州宪法的8号提案(Proposition 8)将婚姻限制在一男一女之间,该提案因违反联邦宪法而无效。相比之下,温莎判决引起了更多的关注和讨论。温莎案起因于国会通过的《婚姻保护法》,该法第3节规定:“‘婚姻’一词仅指一男和一女作为夫妻的法律结合,‘配偶’一词仅指作为一人之夫或妻的异性。” 该案的当事人温莎(Windsor)与其同性伴侣斯拜尔(Spyer)定居于纽约州,该州认可同性婚姻。斯拜尔于2009年去世后,温莎继承了她的遗产。作为斯拜尔的同性配偶,温莎要求国税局退还363053美元的联邦遗产税。但国税局(Internal Revenue Service)拒绝了她的这一要求,理由是:二人根据州法缔结的同性婚姻并不是联邦法意义上的婚姻,因而无法享受已婚配偶的联邦遗产税豁免。于是,温莎对这一定义的合宪性提出了挑战。结果,最高法院以五比四的微弱多数裁定温莎胜诉。

   然而,该案的多数意见却着实让人费解。作为少数派大法官,斯卡利亚大法官(Scalia, J.)认为多数意见在宪法依据上闪烁其词:最高法院宣布《婚姻保护法》无效“或许是基于平等保护,或许是基于实体正当程序,或许是联邦主义在起作用。” 就连多数意见的最终结论也似乎不甚明晰:“《婚姻保护法》(Defense of Mar?riage Act, also as DOMA)剥夺了第五修正案所保护的个人平等的自由。” 读者很难据此判断:温莎判决意欲保护的究竟是“自由”还是“平等”抑或兼而有之。就这一个案的结果而言,该问题也许没有深究的必要。然而,若要探讨最高法院对于同性婚姻的宪法立场及其采用的司法哲学,上述问题却不容回避。肯尼迪大法官(Kennedy J.)撰写的多数意确实同时采用了“自由”和“平等”这样两条进路。其认为:一方面,同性婚姻本身即是一项基本的自由;另一方面,同性婚姻应当享有与异性婚姻同等的待遇。相比之下,“自由”进路在方法论上倾向于“非解释主义”(noninterpretivism),它试图为同性婚姻提供绝对的保障。“平等”进路在方法论上倾向于“解释主义”(interpretivism) ,其旨在为同性婚姻提供相对的保护。同样作为最高法院支持同性婚姻的理据,后者更加忠实于宪法本身,更加尊重各州的民主过程,也更加有利于保持司法部门在公共政策问题上的中立。

  

   二、“自由”的进路:作为基本自由的同性婚姻

   上诉人温莎请求最高法院将同性婚姻作为基本自由而加以保障。多数派大法官采纳了这一主张,因而援引了第五修正案(the Fifth Amendment)的正当程序条款(Due Process Clause)。

   (一)正当程序条款的适用

   第五修正案的正当程序条款规定:“未经正当法律程序,不得剥夺任何人之生命、自由或财产” 。若从字面来看,该条款仅意在规制政府的程序违法。但显然,这并非多数意见引用该条款的意图,因为温莎案并不涉及政府的程序违法。该条款之所以备受多数意见的青睐 ,原因在于:一方面,根据“反向吸收”(Reverse Incorporation) 理论,该条款可以使原本规制各州政府的平等保护条款也同时规制联邦政府;另一方面,根据实体正当程序(Substantial Due Process)理论,该条款可以防止联邦政府对于生命、自由和财产的实体内容的侵犯。正是在后一个意义上,多数意见将同性婚姻视作宪法上的一项“自由”。

   在该意见中,肯尼迪大法官首先抛出了如下问题:“联邦政府利用州所界定的分类实现完全相反的目标——对权利进行限制。这一结果要求本院现在决定:联邦法律所造成的损害和侮辱是否剥夺了第五修正案所保护的自由的基本部分。” 而后,他得出了如下的结论:“由于剥夺了宪法第五修正案所保护的人的自由,《婚姻保护法》是违宪的。” 这一“自由”进路被少数派大法官所察觉和证实。斯卡利亚大法官的反对意见一针见血地指出:“多数派并未使用‘实体正当程序’这一可怕的字眼,他们可能意识到该原则的名声并不光彩,但是他们的论述就是这个意思。” 阿利托大法官的反对意见也确证了:“实体正当程序部分地构成了本院今天判决的基础。”

   作为直击同性婚姻合法性问题的先锋判决,温莎判决在最高法院的历史中并无先例。更重要的是,该判决也是最高法院将同性婚姻作为实体自由予以保障的首个判决。即使在整个联邦法院系统,这一做法也尚不多见。 另外,作为温莎案的上一审法院,联邦第二巡回上诉法院尽管也作出了有利于温莎的判决,但其所依据的却不是实体正当程序而是平等保护。

   (二)“自由”进路的宪法悖论

   是否将同性婚姻作为基本自由加以保障,是大法官们在温莎案中争论的焦点问题。针对多数意见所适用的实体正当程序,少数派大法官从以下方面提出了尖锐的反驳:其一,宪法文本与原意对于同性婚姻是沉默的,因此,将同性婚姻作为宪法上的实体自由是缺乏文本和原意支撑的臆断;其二,根据美国乃至世界的传统观念,婚姻仅限于异性婚姻而不包括同性婚姻。因而,即使最高法院的先例将婚姻作为宪法上的实体自由,同性婚姻也不属此列。其三,通过司法过程强行赋予同性婚姻以基本权利的地位,不仅将直接推翻国会制定的联邦法律,而且也会间接而深刻地影响各州的政治过程,有悖于民主自治的原则。

   1.宪法文本与原意的沉默

   在少数派大法官之中,斯卡利亚大法官以其极端的原旨主义著称,而其他三位大法官——罗伯茨首席大法官(Roberts, C.J.)、托马斯大法官(Thomas, J.)以及阿利托大法官也都倾向于对宪法进行严格地解释。在他们看来,将同性婚姻解读为正当程序条款中的“自由”显然离经叛道。

   阿利托大法官在反对意见中强调:“同性婚姻提出了高度情感化且非常重要的公共政策问题——但这并非困难的宪法问题。宪法并未保障缔结同性婚姻的权利。事实上,宪法规范没有提到该问题。” 斯卡利亚大法官也指出:“本院的成员有职权和职责来解释和适用宪法。因而,如果宪法包含的条款保障与同性人士结婚的权利,实现这一权利就是我们的责任。但是,宪法并没有提及同性婚姻这一问题。” 的确,美国宪法原文及宪法修正案并没有明确提及“同性婚姻”(same-sex marriage or homosexual marriage),即便是“婚姻”(marriage)一词也不曾在美国宪法中露面。

   那么,美国宪法的原意是否会支持同性婚姻呢?阿利托大法官指出:“宪法和第五修正案通过时,几乎没有人不认为传统观念是理所当然的”。他意在强调:即使宪法原文或第五修正案明确规定了要保护婚姻,这里的“婚姻”在语义上也是有所限定的,它仅限于传统的同性婚姻。就美国人民制宪建国的历史来看,阿利托大法官的这一论断不无道理。美国宪法诞生于1787年的费城之夏,在当时,传承于英格兰的新教伦理在美国社会中有着深厚的根基。就那时美国民众一般认知来看,同性恋是对上帝的亵渎,是道德上的败坏。根据布拉德福德(Bradford)博士的考据,五十五名制宪会议代表除了两位罗马天主教徒和三位自然神论者以外都是新教徒。 而根据天主教徒和新教徒所共同信奉的《圣经》,同性恋与上帝造男造女的意图相背离,是人类所犯之罪(sin)。 由此观之,绝大多数的制宪会议代表不大可能支持同性恋,更不用说会去支持同性婚姻了。当然,更为谨慎的观点是,制宪者对于同性婚姻未置一词。事实上,作为有关美国制宪历程的经典文献,《1787年联邦制宪会议记录汇编》(The Records of the Federal Convention of 1787)和《联邦党人文集》(The Federalist)都不存在有关同性婚姻问题的讨论。据此,阿利托大法官得出其结论:“就司法裁判而言,宪法在这一问题上的沉默应该足以结束这一争论。”

   从严格的解释主义者来看,宪法文本与宪法原意无疑是探究宪法意旨的唯一根据。然而,这样一种方法论也因其局限而遭到诟病。由于美国宪法的文本非常抽象,而它的制定历史在许多问题上也语焉不详。因此,若一味狭隘地解读文本、机械地遵循原意,人民的自由则势必会受到极大的限制。为了使民权得以扩张,最高法院曾根据正当程序条款发展出实体正当程序,又将原本针对各州的平等保护条款适用于联邦政府,这些司法实践也并不为宪法的文本和原意所支持。但是,制宪者与修宪者的原意依然是界定基本权利的重要标尺,就连自由主义的宪法学者也承认:“紧密关注历史能够让我们避免将宪法当作一个水晶球——一个我们希望看到什么就能从中看到什么的球体。”

   2.传统观念的拒斥

   在美国的司法实践中,社会共同体的传统观念被视为界定基本权利的重要维度。“法律的生命不在于经验,而在于经验”,最高法院在宪法决策中对传统观念的重视体现了美国宪法的经验理性。既然源出于历史的传统观念一直为美国人民奉行至今,若非有重大的时代局限,就没有改弦更张的理由。

在反对意见中,斯卡利亚和阿利托两位大法官并未全然反对实体正当程序这一司法理论,但主张对其进行严格限定。阿利托大法官认为:“众所周知,正当程序条款的‘实体’部分仅仅保护‘深深扎根于我国历史和传统之中’的‘那些基本权利和自由’。” 他比较了当代美国民众关于婚姻的两种观念,其一是传统的婚姻观念,它在本质上将婚姻视为异性之间的制度。 其二是新型的婚姻观念,它以双方的合意为基础,认为婚姻是双方的相互承诺,并以强烈的情感依托和性吸引力为特征。有人认为这一观念并不排斥同性婚姻。 阿利托大法官指出:“综观人类历史以及众多文明,婚姻一直被认为是异性之间的专有制度,一直被认为与生育和生物学亲属关系存在不可分割的联系。” 除了回顾有关婚姻观念的变迁以外,他还粗略考察了美国和世界范围内有关同性婚姻的立法和司法:“马萨诸塞最高法院于2003年判决将婚姻限定于异性配偶违反了州宪法,在此之前,没有州承认同性婚姻。(点击此处阅读下一页)

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