黄明涛:同性婚姻判决的宪法学分析

——解读欧伯格菲案的多数意见
选择字号:   本文共阅读 707 次 更新时间:2015-12-19 23:30:27

进入专题: 同性婚姻   结婚权   民主过程  

黄明涛  

   【摘要】在欧伯格菲诉霍吉斯案中,肯尼迪大法官代表美国联邦最高法院的多数意见撰写了支持同性婚姻合宪化的判词。面对这一引发巨大社会争议、却几乎从未在最高法院的判例法脉络中作正面处理的议题,可以想见,肯尼迪经历了艰难的法律论证过程。一方面,他尝试着从个人自治、私密关系等要素出发,搭建作为宪法权利的结婚权与同性伴侣之间的必要联系;另一方面,他也严肃回应了本案少数派法官们依托“民主过程理论”对司法权介入同性婚姻议题的愤怒指责。持平而论,肯尼迪在法律论证上的表现差强人意,但与此同时,他运用娴熟的修辞技巧在相当程度上补强了这份判决意见的整体说服力。

   【关键词】同性婚姻 结婚权 私密关系 民主过程

  

   同性婚姻的法律问题在美国已争议许久,早在20年前即有人预见到,这一问题终将诉至联邦最高法院。这一天终于到来。2015年6月26日,在欧伯格菲诉霍吉斯案1中,安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)大法官领衔多数意见,判决同性恋者享有宪法意义上的结婚权(a constitutional right to marry),被诉相关州法因拒绝承认同性婚姻而被宣告违宪。我们可以说,除非反对该判决的政治力量与社会力量能够最终促成修宪,否则美国将从此进入同性婚姻合宪化的时代。无论减否,本案己然载入史册。

   如同其他引发巨大争议的案件一样,欧伯格菲案也是以5:4的票数定案,加入肯尼迪法官一方的是一向立场坚定的四位“自由派”大法官:金斯伯格(Ruth Ginsburg)、布雷耶(Stephen Breyer)、索托马约尔(Sonia Sotomayor)和卡根(Elena Kagan);而提出反对意见的则是首席大法官罗伯茨(John Roberts),以及斯卡利亚(Antonin Scalia)、托马斯(Clarence Thomas)和阿利托(Samuel Alito)这三位大法官。在意识形态两极化越来越延伸至司法机关的今天,2肯尼迪再次扮演了“关键先生”的角色。其实,与其说肯尼迪领衔了自由派阵营,莫如说自由派法官成功赢得了肯尼迪的支持——他们并非总能做到这一点(2010年的联合公民案3即是反例)。至于为何多数意见的判决书也交由肯尼迪来撰写,相信这与他在同性恋议题上的既有立场密不可分:既然1996年的罗默诉伊文思案4、2003年的劳伦斯诉德克萨斯案5、2013年的合众国诉温莎案6的法庭意见都是由肯尼迪执笔,那么这次同性恋婚姻合宪化的“划时代荣誉”对他来讲自然也是受之无愧了。当然,这份“沉甸甸的荣誉”是否真的可以承受,就要看肯尼迪给出的判决意见是否强有力:一方面,我们要考察其是否提供了合乎既有宪法理论、判例法规则和司法审查框架的理性化的论证;另一方面,我们也不妨品评一番其修辞上的表现——是否有精辟的措辞、雄辩的句式、高屋建领的结构布局,甚或恰到好处的煽情。因此,本文专注于本案判决书的文字作剖析,希望由此助力于对同性婚姻问题作更全面、更深入的理解。

  

   一、同性恋者是否可以主张结婚权?

   正如肯尼迪所说,欧伯格菲案是最高法院第一次直接处理同性恋者的结婚权(婚姻权)问题。这一问题可以沿两个互有交叠的逻辑链条予以陈述:其一,作为更一般化概念的结婚权,是否能超越异性伴侣这一传统保护对象,将同性伴侣囊括在内?其二,同性恋者依据宪法所享有的——作为公民的——一般自由,是否可以包含缔结合法婚姻关系这一具体行为?实际上,肯尼迪就是分别沿着这两条路径来试图达至承认同性婚姻这一共同结果的。

   他首先指出,结婚权属于根本权利(fundamental rights),可以享有宪法上的“正当程序条款”(Due Process Clause)所提供的保护。众所周知,美国联邦宪法上原本仅具有程序保护意义的“正当程序条款”早已被判例法注入了实体性保护的功能,这一条款可以被援引来审查某些在程序上并无瑕疵,但对实体价值、自由或权利构成限制的立法。这一司法上的创造从始至终都伴随着严厉的批评,因此其适用范围是有相当程度限定的——最高法院所达成的共识是,权利法案未予列举、但可被承认为“根本权利”的那些权利或自由可以获得“正当程序条款”的保护。美国宪法文本中没有出现“结婚权”的字眼,但其在司法层面上或承认为“根本权利”则是有迹可循的。肯尼迪首先提到1967年的Loving v. Virginia案7——这是一桩有关禁止跨种族婚姻法律之合宪性的案件——并强调,最高法院在这一桩案件中一致判定,婚姻是一个自由的人在追求幸福的过程中不可或缺的关键个人权利之一;紧接着,他援引了1978年的Zablocki v. Redhail案8,该案中被诉违宪的法律禁止己离异、但未能及时履行子女抚养费支付义务的男性再婚,而最高法院认为这构成了对结婚权的限制;他更进一步援引了1987年的Turner v. Safley案9,该案判定剥夺监狱服刑人员结婚权的法规(regulation)是违宪的……在判例法传统中,每多罗列出一宗同类判例,就多了一分寻得“正确判决”的底气。通过这些梳理工作,肯尼迪轻松地证明了,结婚权的确已在美国宪法上确立了其作为根本权利的地位。

   但是,欧伯格菲案的最关键要素尚未被触及。肯尼迪行文至此,很诚实地补上了一句实情:“本院迄今为止所审理的结婚权案件都假定了婚姻关系是异性之间所缔结”。这既避免了反对意见过于轻松的反击,但也明显弱化了己方逻辑链条的延伸性——即上述先例充其量证明了结婚权是根本权利,但并不能无争议地表明同性恋者也可以主张这一权利。恰恰相反,1972年下判的Baker v. Nelson案10表明,州法对于同性婚姻之否认曾被排除在联邦管辖范围之外。也就是说,即便我们反向诘问“为何同性恋者不能主张结婚权”,判例法也已经给出了不利于同性恋者的回答。因此,面对欧伯格菲等上诉人,肯尼迪对宪法判例法(constitutional jurisprudence)所能作的准确描述只能是:结婚权尚未被承认为可延伸至同性婚姻。

   于是,肯尼迪暂时转换了跑道,强调了另外一个系列的“表达了更具包容性的宪法原则的先例”("This Court' s cases have expressed constitutional principles of broader reach"),如劳伦斯诉德克萨斯案、格里斯沃德诉康涅狄格案”等。很明显,这些案件都不是结婚权案件——1965年的格里斯沃德案牵涉一部禁止已婚人士使用避孕措施的刑事法律的合宪性,2003年的劳伦斯案所审查的是一部将同性肛交行为(sodomy)入罪化的州法的合宪性——但其共同点是,最高法院依循“实体性正当程序”的审查路径,一概承认这些案件中所牵涉的个人行为(避孕和同性肛交)均属于宪法所承诺保护的个人自由(liberty)。其实,通常所谓同性恋者权利案件(gay rights litigations)在宪法诉讼的语境中一般都会具体转化为不同宪法条款之下的违宪审查操作,而不一定要以确立“作为一项单独权利的同性恋者权利”的宪法地位为前提。最明显的佐证就是,斯卡利亚大法官在劳伦斯案中坚称,“本案多数意见中没有哪一处文字承认了同性肛交行为是正当程序条款保护之下的根本权利……”——确实如此,该案多数意见(肯尼迪执笔)并非建基于承认“同性肛交是根本权利”,而是说,“成年人之间的私密行为作为一种对自由之行使应当获得正当程序条款的保护”。却伯(Laurence-Tribe)教授把这种论证方式称为“在足够抽象的层面定义权利”,也就是说,通过避开“同性肛交”的字眼,转而依赖更加抽象、一般的“自由”“私密关系”“私密行为”等话语,转化了法律论证的方式,从而更有利于为非传统权利或少数人权利争取宪法上的保护。至此,我们大概可以看出肯尼迪特意用到“更具包容性的宪法原则”这一表述时的苦心孤诣了。他的潜台词是,既然正当程序条款保护私密关系而私密关系可以包含性行为,那么这一逻辑为何不能用于缔结婚姻关系?当然,此处的“逻辑跨越”不见得比前述第一条路径来得轻松。如上文所述,正当程序条款的“实体化”一直受垢病,因此,这一条款中的“自由”一词的含义只能接受严格的限定,不能任意解读。婚姻权首先意味着一种获承认的法律地位,而在当代美国,附着于合法婚姻之上的更是系统性的制度架构和种类繁多的具体福利、利益,所以,要想从劳伦斯案所理解的“自由”——即同性恋者之间的性行为可免予刑事责任——推导出同性恋者有权要求其结合被承认为合法婚姻,或者说在法律上(无论州法或联邦法)扩展长久以来对于婚姻的定义,难度仍然是很大的。

   肯尼迪当然看到了这里的困难,因此决定在理论层面作一些努力。他作了一句很关键的铺垫,“在定义结婚权的过程中,这些案件(包括同性恋者权利、结婚权这两个判例法轨道上的案件)己经确认了这一权利的核心要素,而这些要素是植根于历史、传统以及这一私密关系所包含的其他诸多宪法自由之中的”。12看起来,他再次运用了在劳伦斯案中使用过的技术——在足够抽象的层面定义权利。他提出内含于结婚权之中的“核心要素”,并试图在这一深层次概念与所谓“历史、传统和其他诸多宪法自由”之间建立联系。其实,“历史”也好,“传统”也好,这都是只是陪衬,肯尼迪最希望突出的是同性伴侣关系这一“私密关系”中所彰显的“宪法自由”,他甚至以复数形式(constitutional liberties)暗示宪法所认可的能够用以支持这一私密关系的自由远不止一种。至此,他已经把结婚权与一般自由结合为一个问题了,其最终答案都藏于“核心要素”之中。那么在他看来,这些核心要素是什么呢?

   第一,他谈到了个人自治(individual autonomy)。他认为相关判例己表明,个人自治的概念中固有地包含了对婚姻作自主选择的权利,这几乎是一个人最为重要的选择之一。借用马萨诸塞州最高法院的话来说,是否结婚和与谁结婚是人生之中关涉到自我认同这一问题的关键选择,其塑造了个人尊严。13肯尼迪还说到,婚姻的本质就是,通过这一长久的结合,两个人可以一起享有其他自由,诸如表达、亲密性和精神生活,这些对于任何人都是适用的,不管其性取向为何。尽管这一说法遭到斯卡利亚戏谑式的嘲弄,14但无可否认,经由获认可的婚姻以及通过婚姻得到的那些“好处”,同性伴侣将赢得更多的尊严。事实上,从同性恋者对于婚姻这一向来将其排除在外的“社会制度”的追求可以看出,同性伴侣关系——至少是严肃地追求婚姻关系的那些伴侣——试图在最大程度上靠近、模仿和遵循既有的婚姻关系所包含的那些特质、标准、模式或价值,其试图作出一项重大的自主选择。这里当然不能否认同性恋者基于其与异性恋者在最低限度上的差异而产生的对于个人自治之内涵的不同理解,但关键在于,这些不同是否足以否认同性恋者的自主选择所应获得的承认(recognition)。

肯尼迪没有正面回应托马斯大法官基于消极自由与积极自由之二分法而提出的质问,后者坚持认为个人自治意味着与政府完全隔绝,所以同性伴侣关系这一社会性的事实就已经是个人自治的实现。从判决意见的字里行间我们可以大致推断,在肯尼迪大法官看来,即便可以从观念上精致区分因政府之克制而享有的个人自由(freedom from governmental action)和因政府之承认而享有的个人利益(entitlement to governmental benefits),但就结婚权而言,这里体现的个人自治从来都包含了政府最低限度的承认与保护,如颁发正式的婚姻关系证明文件、创制必要的规则以解决某些由婚姻关系引发的法律争议(如财产、子女抚养等)——这当然就会“占用”“耗费”一定的公共资源,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法律评论》2015年第4期

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