摘要:  原旨主义是原生于美国的主流宪法解释方法，它试图通过考察制宪史和修宪史材料来探求宪法原意。作为原旨主义的主要分支，温和的原旨主义主张在宪法解释中将宪法原意作为宪法文本的必要补充，但无意以前者取代后者。原旨主义的“求真”进路不乏“务实”导向，原旨主义者对于制宪史、修宪史的考察终究服务于当下的宪法解释。就当代中国的宪法解释而言，此种宪法解释方法具有三个方面的基本价值。其一，原旨主义有助于在语义分歧中保证释宪的确定性，可以在一定程度上应对宪法规范之含义的模糊不清。其二，原旨主义有助于在时间流变中保证释宪的稳定性，可以在一定程度上防止宪法规范之含义的变动不居。其三，原旨主义有助于在价值冲突中保证释宪的正当性。它隐含着对释宪机关和释宪权的适度警惕，在中国宪法语境下可以消解“反多数难题”，而且不存在“自我解构”困境和“历史包袱”问题。

　　 关键词:  原旨主义；宪法解释方法；宪法原意；制宪史材料；修宪史材料

　　 一、认真对待宪法原意

　　 作为原生于美国的主流宪法解释方法，原旨主义（originalism）试图通过考察制宪史和修宪史材料来探求宪法原意。所谓宪法原意，即宪法规范的原初含义，准确地说，系指宪法规范在其形成之时的含义。宪法原意在制宪阶段和修宪阶段均可产生，因而可以分为制宪原意和修宪原意，其具体表现就是制宪者和修宪者的原初意图。二十世纪七十年代以后，此种宪法解释方法对于美国的宪法实践和宪法理论均产生了广泛而巨大的影响。从功能比较的维度来看，探究宪法原意的解释技术并非为美国所独有。[1]在德国经典的四种法解释方法之中，历史解释和目的解释均涉及对宪法原意的探求。[2]相当一部分中国宪法学者对原生于美国的原旨主义并不陌生。目前，以宪法解释的原旨主义[3]作为核心命题的中文论著也不少见。[4]在进行宪法解释作业时，[5]回顾特定宪法条文的发生学历史已经成为比较普遍的操作。但总体而言，探求和遵循宪法原意之于中国宪法解释的意义尚未得到政学两界的充分体认。究其原因，原旨主义在中国宪法语境中的价值目前依然缺乏充分的阐释。有鉴于原旨主义在中国的上述尴尬处境，本文尝试系统研讨这一宪法解释方法的价值。

　　 笔者主张认真对待原旨主义，但矫枉不能过正，这里无意将原旨主义作为首要的甚至唯一的宪法解释方法。这是“温和原旨主义”（moderateoriginalism）的立场，[6]即“将宪法原旨视为宪法解释中较重的权衡因素”，但“没有上升到唯一的地位”。[7]一般认为，宪法文本是宪法解释的起点，其相对于宪法原意是更加基础的解释资源。在美国，文本主义（textualism）[8]相对于原旨主义通常处于优先地位。[9]大多数原旨主义者对此不持异议。譬如，作为原旨主义者的代表人物，斯卡利亚大法官（J.Scalia）就始终强调宪法文本在宪法解释和法律解释中的基础性作用。[10]实际上，原旨主义与文本主义在美国早已出现一定程度的混同。[11]在许多原旨主义者看来，文本与原意、先例、传统、价值等其他宪法解释资源并不处于同一层次，宪法解释始自文本理所当然。笔者赞同并且秉持这一立场。不过，仅仅依靠文本主义显然无法解决所有的宪法解释问题，否则，其他的宪法解释方法便纯属多余。从这个意义上说，原旨主义是文本主义的必要补充。相对于其他宪法解释方法，原旨主义应该处于优越的地位。[12]换言之，宪法原意应当成为宪法文本之外的主要宪法解释资源。

　　 二、原旨主义的“务实”导向

　　 在中国，运用原旨主义进行法律解释不乏规范依据和典型实例。就规范依据而言，我国《立法法》确已要求最高人民法院和最高人民检察院将立法原意作为法律解释的依据之一。[13]以典型实例而论，全国人民代表大会常务委员会（以下简称：全国人大常委会）曾主张依据立法原意来解释《香港特别行政区基本法》。[14]然而，运用原旨主义进行宪法解释目前并非《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）和中国法律的明确要求，它们均未指明采用哪一种或者哪几种宪法解释方法。不仅如此，在中国，有权国家机关几乎不存在运用原旨主义进行宪法解释的任何实例，[15]主要原因在于：这些机关的宪法解释实践尚未展开。

　　 尽管如此，随着合宪性审查工作的推进，制宪史、修宪史材料及其承载的宪法原意日益受到重视。全国人大常委会委员长会议于2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条就合宪性审查标准规定如下：“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的，应当提出意见。”关于这一条，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室有如下解读：“规范性文件不合宪的情形主要包括三种，即违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法精神。”[16]其中，“宪法精神不一定是宪法条文直接明文规定的内容，有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来”。[17]从这一表述来看，“宪法精神”与宪法原意至少具有部分相同的实质内容，而据以推导、论证、引申宪法精神的因素则隐含于制宪史、修宪史材料之中。由此观之，探明宪法原意对于把握宪法精神而言确有必要性。合宪性审查的开展离不开广义的、实质的宪法解释，两者密切相关。如果说前者必须依循宪法精神，那么后者则有必要尊重宪法原意。当然，即便采用原旨主义目前不是、今后也不是实定法对于宪法解释工作的明确要求，这一进路本身也依然具有自身的现实意义。

　　 在美国，作为两种主要的宪法解释方法，原旨主义与“活的宪法论”（living constitutionalism）被认为存在难以调和的紧张关系。[18]“活的宪法论”又称实用主义（pragmatism），其认为：《宪法》是活的，对它的解释必须考虑社会需求。[19]实用主义认为，原旨主义固守前人制宪、修宪时的原初意图，过于僵化。拉里·克雷默（Larry Kramer）教授因而提出：“并不存在实用的原旨主义，因为原旨主义的定义就是不实用的。”[20]但笔者认为，不论是在美国还是在中国，原旨主义均存在某种意义的“务实”导向。诚然，它的运用是一个“求真”的过程，有赖于对制宪史、修宪史材料的发掘和考据。不过，正所谓“一切历史都是当代史”，原旨主义者对于制宪史、修宪史的考察最终还是为当下的宪法解释服务的。从这个意义上说，原旨主义的所谓“求真”应当以“务实”为导向。

　　 既然如此，原旨主义何以务实呢？基于看似枯燥的历史考据，此种方法试图在宪法问题上提供“有限”的答案，它并不负责为宪法理论和宪法实践提供一切答案，更不用说是一切完美的或者接近完美的答案了。正因为该解读是“有限”的，它方才可能是相对确定的、稳定的和正当的。这依然是“温和原旨主义”的立场。此种意义上的原旨主义隐含着对释宪机关和释宪权的适度警惕，它主张将宪法典读成一本“薄宪法”而非“厚宪法”。毕竟，宪法史的拼图通常残缺不全，而且，它的某些部分有可能还是模糊不清的。言及至此，我们可以从以下两个维度来理解此种原旨主义的所谓“务实”。一方面，该方法以不变应万变，将先前的归于先前、将当下的归于当下，以此来处理释宪与立法的关系，也就是说，基本接受制宪者、修宪者对于宪法规范的理解，同时充分尊重立法者在宪法框架之中的政治决策。另一方面，该方法凭无声胜有声，将政治的留给政治、将法律的留给法律，以此来区分释宪与修宪的界限，也就是说，慎重对待针对宪法文义的目的性扩张或者限缩，并且主张在必要时通过修宪这一政治过程来消弭宪法漏洞。从理论上说，原旨主义尚不至于使宪法解释过分僵化和封闭。其一，相当一部分宪法条文的原意具有较高的抽象性；其二，通过修宪来完善宪法规范并非全然不能实现。从中国现行宪法的规范特征和修改频率来看，情况则更是如此。

　　 至于原旨主义在中国宪法语境下的基本价值，本文将其概括为三个方面：其一是保证宪法解释的确定性；其二是保证宪法解释的稳定性；其三是保证宪法解释的正当性。宪法秩序是基于宪法文本、经由宪法解释并且通过宪法实施形成的。宪法解释的确定性和稳定性关系到宪法秩序的安定性，而宪法解释的正当性则足以影响宪法秩序本身的正当性。

　　 三、在语义分歧中保证释宪的确定性

　　 宪法解释的确定性和稳定性分别具有共时性和历时性的维度，前者是后者的必要非充分条件。倘若宪法解释缺乏基本的确定性，那么其稳定性也就无从谈起。总体而言，宪法规范较之于法律规范更为原则和抽象。正如约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）教授所言：“宪法上的条文有如一道光谱，光谱的一端其含义相对明确，光谱的另一端其含义则完全是开放的。”[21]因此，相对于法律解释，宪法解释在保持确定性方面面临更大的困难。当文本主义不足以确定宪法规范的含义时，原旨主义的重要性便得以凸显。[22]随着制宪史、修宪史材料陆续得以发现和公布，原旨主义的这一功效还将进一步彰显。与原旨主义形成鲜明对比的是，“活的宪法论”有可能诱使释宪者过度摄入自身的价值和理念。如此一来，即便是同一时代的不同释宪者对于同一宪法规范也难免做出迥然有别的解释，因而难以形成基本的共识。[23]就确定性而言，原旨主义即便相对于文本主义也不遑多让。文本主义的主要进路有二：其一是依循一般人的通常理解；其二是参考权威辞典的释义。然而，这些进路未必总是能够导出唯一确定的解释结论。[24]

　　 一部分宪法规范的含义原本就比较清楚，但后来出现了明显不同的解读。这在中国的宪法研究中不乏实例。为了达成特定社会目标或者实现特定价值理念，某些宪法学者的解读有时偏离了宪法规范的字面含义。当此之时，原旨主义的运用可以佐证和补强文本主义的结论。这里试举一例。《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”[25]这属于以陈述句式表达规范命令的情形，其规范意义为：城市的土地应当属于国家所有。这种修辞在《宪法》中并不鲜见。[26]然而，程雪阳教授曾试图将上述条款理解为：“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有。”[27]这一解读不乏良好的初衷，其主要目的是为了避免土地无偿国有化给集体、私人土地权益造成损害。通过考察修宪史，李海平教授针对“可以论”提出了商榷：“根据1982年宪法修改委员会关于土地所有制问题在起草过程中的讨论情况，……主导性意见是确立城市土地的国家所有原则，排除国家以外的其他主体拥有城市土地，更看不出承认城市土地私有制的丝毫痕迹。”[28]实际上，程教授本人对1982年全面修宪的情况也有所考察。根据他的回顾，彭真与项淳一、顾昂然在集中讨论时曾指出，“历来城市土地是按国有对待”, “这次宪法明确规定，城市的土地属于国家所有”。[29]由此观之，原旨主义与文本主义均不支持上述“可以论”。至于程教授所关切的私人土地权益，应该可以依据《宪法》中的私有财产条款加以主张。

此外，一部分宪法规范的含义不甚明晰，依据文义可以得出两种以上的解释结论。当此之时，原旨主义的运用可以应对文本主义的“失灵”。这里试举一例。根据《宪法》第89条第1项，国务院“根据宪法和法律”制定行政法规。由于这部宪法创设了“行政法规”这一法的形式，[30]行政法规的制定自当以其为根据。问题在于：如果没有具体的法律充当直接依据或者进行明确授权，国务院可否直接根据《宪法》制定行政法规呢？这就涉及对“根据宪法和法律”的解释。肯定说认为，既然《宪法》第89条详细列举了国务院的职权，那么国务院就可以在其事项范围内制定行政法规，无需再以具体的法律作为根据。这种解读给予国务院非常宽泛的行政立法权，(点击此处阅读下一页)