柯华庆:实效主义法学纲要

选择字号:   本文共阅读 1848 次 更新时间:2014-01-30 08:57

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柯华庆 (进入专栏)  


内容摘要:法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题,实效主义法学关注法律的实然效力和应然效力的统一,认为在社会中真正有效运行的制定法才是法律。实效主义法学以皮尔斯的实效主义哲学为基础,强调目标、工具和效果的三位一体,探效逻辑方法是有效实现目标的基本方法。立法者应该通过有效的制度设计使立法目标成为法律关系主体的纳什均衡,从而使得实效主义法学成为可能。在司法判决中,法官一般应该遵循形式逻辑规则严格适用法律,而当适用法律出现争议时必须考虑判决的后果与法律目标的契合性。实效主义法学试图将立法的科学性和法律规范的有效运行统一起来,试图通过实证科学方法来实现社会欲求,最终追求的是实效。


一、法律的实然效力与三大法学派


法律效力是法律对主体的约束力,法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题。魏德士将法的效力分为三类:“法律”效力(应然效力):法应当有效,因为法是由国家制定并由国家实施。“现实”效力(实然效力):如果法得到真正地遵守,那么它就存在。“道德”效力(认可效力或确信效力/接受):它表明了遵守法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守,那么它就具有道德效力。 依据该分类,可以将当前的主要法学流派,分为自然法学派、实证法学派和实效法学派。自然法学派关注法律的道德效力,违背人类良知的法律不能称之为法律,即“恶法非法”。实证法学派关注法律的应然效力,只要是经过正当的程序制定出来的行为规范即可称之为法律,“恶法亦法”。实效法学派关注法律的实然效力,在社会中真正有效运行的法律才是法律。

如果我们对于法律制度的评判不是以其善良动机而是以结果来评判的话,实效法学派就更为重要。实际上,法律应然效力和法律道德效力只不过是围绕法律实然效力的手段。应然效力中重要的不是法律由国家制定而是由国家强制力实施;国家制定的法律规范如果违反了人们的基本道德观,即使有强制力实施也不会保证法律被人们所接受,普遍不为人们所接受的法律规范徒有规范之名。历史法学派通过赋予法律“民族共同意识”的内涵,使其获得了特定的人性和时空性,类似于我们所说的民族范围的“民间法”,也只不过是关注法律能否被人们实际遵守而已。

自然法学将法律是否为人们所接受定为基于内心的道德标准无疑是重要的,但是不同人所遵守的道德差别甚大,而且内心道德是不可测度的。实证法学通过分离命题将法律与道德分离,仅仅分析确定的国家制定的法律规范,而不管法律中的道德内容。法律所规制的是人们的行为,人们的行为确实有道德基础,但更多是基于包含道德判断在内的利益决策。法律的强制力也是基于激励、协调和威慑法律关系中的主体的利益而实现的。除了历史法学派,实效法学派中还有社会法学派、现实主义法学等等,但是大多数实效法学派仅仅是描述性的,不关注法律的应然效力和道德效力。实效主义法学属于实效法学派,实效主义法学试图通过立法的科学性来解决法的应然效力与实然效力的统一问题,怎么基于人们行为的科学来立出实效的法律处于突出的位置。实效主义法学的重要性对于现实中的法律人来说是不用辩护的。问题只在于这种实效法学是否可能和怎么可能。

提倡注重法律现实效力的实效主义法学在当今中国具有特殊的意义。我国的法律制度正面临越来越严重的“实效性危机”,潜规则遍地横行、正式的法律规定犹如一纸空文,司法机关的权威性日益下降、民众对于能从法院“讨个说法”没有信心。

美国的法理学理论在这方面为我们提供了重要的智识资源,尤其是发端于美国的法律经济学运动,为我们提供了解决法律实效性问题的重要工具。美国法理学有各种各样的名称,现实主义法学、实用主义法学、工具主义法学、社会法理学等等,萨默斯的概括最为准确,他将美国法学传统概括为实用工具主义,主要研究法律的工具性和实用性方面。工具性主要体现在,法律规则和其他形式的法律本质上是被人们设计出来经世济用的工具。该理论集中关注法律现象的工具性方面,例如,法律所服务的目标的性质、种类和复杂性,实施法律的机构,法律中手段与目标之间的关系,法律的功效,法律的局限,等等。 所谓实用,是关注法律的应用,研讨“行动中的法律”而非仅仅“书本上的法律”。实用工具主义理论提出法律与现实之间的交互作用,关注法律的应用对社会生活造成的实际影响,关注法律的总体效用,关注法律的局限性。 应该说,实用工具主义法学提供了一个让法律人安身立命的框架,工具与实用就是为了实效。 但是,正如萨默斯所指出的,“美国理论学家们实质上并没有公正地评判法律现象的工具性和实用性方面。他们留下了大量未完成的事业,其中大部分工作仍然停留在‘思想的大体方向’阶段” 。

发端于美国的法律经济学运动,已经在全球扩展开来。波斯纳,这位对法律经济学的传播贡献最大的人提出了实用主义法学宣言。波斯纳的实用主义包罗万象:实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的。 波斯纳一直在科学与非科学、理性与非理性、保守(财富最大化目标)与改良(实用主义)之间徘徊与挣扎。 一方面,波斯纳意识到,实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想地考察问题,完全理解人类理性的各种局限,意识到人类知识的“地方性”、不同文化之间进行解释的艰难性、“真理”的不可获得性、由此而来保持多种研究路径开放的重要性、研究对于文化以及社会制度的依赖性,以及最重要的:坚持始终把社会思想和活动作为实现人类珍视的目标的工具来评价,而不是作为目的本身来评价。实用主义就是科学研究的伦理。 另一方面,波斯纳对于怀疑主义也有一种亦步亦趋的姿态。他希望穿插于二者之间,超越法条主义和怀疑主义之间的冲突。然而实际上,波斯纳所做的并没有超出传统的美国实用主义法学对法律形式主义的传统口诛笔伐,波斯纳的实用主义与法律经济学之间的联系很少。经济学是理性选择的科学,是最典型的工具性科学,经济学构建并验证一些人类行为的模型,目的在于预测和在适当的时候控制这种行为。法律经济学无非是要求法律制度的选择是理性的,是社会所欲求的,法律经济学是建立在改良主义哲学基础上的,是一种建构式的思维方式。它作为工具实现法律作为社会改良工程学,关注怎么通过工具实现法律的价值目标,即在于工具性与实效性上。 法律经济学,特别是法律博弈论为实效主义法学的发展注入了生机,使得实用工具主义法学突破了“思想的大体方向”阶段,而进入到实效主义法学的发展阶段。

本文所要论述的是以实效主义哲学为哲学基础、以探效推理为逻辑方法、以法律经济学和法律博弈论为主要工具的实效主义法学纲要。


二、实效主义法学的哲学基础


实效主义(Pragmaticism)是皮尔斯提出来的。皮尔斯在《什么是实用主义?》一文中用实效主义(Pragmaticism)区别他的哲学与被滥用的实用主义(Pragmatism)的不同。皮尔斯最初用实用主义来定位他的哲学,因为“‘实用’表达了与人的特定目标的联系”。皮尔斯之所以要重新正名,是因为“随着这个用语普遍地见诸于报刊,它在那里已遭到在文字游戏中那种无可幸免的恣意歪曲。”为了扼要表述其学说的本义,皮尔斯宣布采取一个新的名称:“实效主义”。 事实上,皮尔斯的新名字“实效主义”恰当地表达了他的哲学精神,因为“这种崭新的理论的最为令人瞩目的特征,正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系。” 皮尔斯最初提出的是一种实用主义意义理论,詹姆斯的实用主义把皮尔斯的意义理论转变为真理理论。席勒的人本主义则强调一切意义都以人的目的为依据。杜威秉承皮尔斯传统,注重方法论方面,他不满意詹姆斯和席勒等人太注重个体事物和意志的方面,所以杜威自称为“工具主义”(有时又称为实验主义或试验主义)。皮尔斯明确指出:“我从内心深处反对把我的那种形式的实用主义与其他一些形式的实用主义分割开来”,并且他强调他的哲学与詹姆斯、席勒和帕皮尼之间的相通性。 更重要的是,皮尔斯特别强调他的“实用主义核心”能够推出詹姆斯、席勒等人的哲学:“尽管我从阅读其他实用主义者的著述中获益匪浅,但我仍然认为由我创始的这种学说的最初形式具有一个决定性的优点。从其它类型的实用主义中所能得到的每个真理都可以从这个最初形式中推出,而其他实用主义者所陷入的某些错误却可以在其中得以避免。这种形式的实用主义较之其他形式的实用主义更加严密,更加完整。” 当我们把皮尔斯自己的哲学与詹姆斯、席勒和杜威等实用主义哲学家对它的发展结合起来研究时,才能很好地理解这种实效主义哲学。皮尔斯实效主义哲学是其意义理论的展开,詹姆斯、席勒和杜威等只是对于皮尔斯实效主义哲学不同侧面的强调,皮尔斯最终追求的是实效。

(一)实效主义哲学的逻辑展开

首先,实效主义是一种意义理论。皮尔斯最初在《如何使我们的观念清楚明白》中对实效主义作了如下宣告:“考虑一下你的概念的对象具有什么样的、可以想像的、具有实际意义的效果。那时,你关于这种效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。” 因之,概念的效果与人的目标相联系,而人乃万物的尺度。概念实际效果的判断也就获得了一个标准,这就是人的目的性,亦即需将哲学与人类行为和生活经验直接相联,把哲学从哲学家的问题变为探索解决人的问题。皮尔斯最初不用“实践主义”而用“实用主义”,其原初涵义就是特指与人类的特定目标的联系。实效主义关注的是人作为生物体的活动,并且将研究自然科学的实验方法应用到社会科学,从而指导社会实践。实效主义确定哲学的目的是为人,只有人的目的才是哲学的中心。人的目的性尤其为席勒所强调。皮尔斯基本支持席勒对实用主义所下的四个定义:实用主义是一种主张“一切意义都以目的为依据”,“一切心理活动都是有目的的”,“对一切忽视实际知识的目的性的看法提出的一种系统批驳”,“自觉地把一种目的论的心理学应用于认识论(或逻辑),归根到底,这意味着一种唯意志论的形而上学”。

第二,真理是有用的共同体的信念。观念是以人的目标的实际效果来判断其价值的,而人的目标是追求快乐的。人是中心,价值的最终判断在于是否有利于人,是否让人满意。皮尔斯认为“真理即信念”。信念是一种具有持久性的思想习惯,它有三种特性:它是我们意识到的某种东西;它平息了怀疑引起的焦虑;它导致在我们的本性中建立起一种行动规则。 信念指引我们的愿望,形成我们的行动,从而满足我们的需要。詹姆斯则大力宣扬如下观念:“凡在信仰上证明本身是善的东西,并且因为某些明确的和可指定的理由也是善的东西,我们就管它叫做真的。”“如果某种生活真是我们应当过的较好的生活,而且如果某种观念,我们信仰了它,就会指引我们去过这种生活,那么除非信仰了它会有时和其它更重大的利益相冲突,我们最好是去相信那个观念。”

这里有两个问题需要澄清。首先,真理并非主观的、特殊的。不像詹姆斯那样强调的是个人的信念、个人的需要。皮尔斯指出,“思维活动并不是把我们引向我们希望去的地方,而是把我们引向事先注定的终点,就像是命运的安排一样。……这种注意最终要为所有研究者一致同意的意见,就是我们所说的真理。” 皮尔斯科学探究的真理尽管是可错的,但它是社会的,是共同体的信念。皮尔斯的实在不依赖于个体相信它是什么样子,而依赖于探究的共同体相信它是什么样子。其次,真理的有用性包含当下效用和长远效用。詹姆斯特别强调“我们对于这些无论是眼前的还是遥远的效果所具有的概念,就这个概念的积极意义而论,就是我们对于这一事物所具有的全部概念。” 。当信仰了这种观念的眼前利益“与更重大的利益相冲突”时我们才舍弃眼前利益。一个概念、观念或者制度的意义和真理性不仅仅在于其眼前效用,而是眼前的与遥远的总效用,也就是包括眼前在内的总效用。

第三,任何概念、理论、制度都是达到目标的工具。理性认知与理性目标的统一是实效主义的内核。在确立了概念、思想和制度的价值后,皮尔斯把认识论问题与价值论问题结合起来,强调手段与目标的统一性,目的总是意味着某种具体的实现手段,手段又毫无疑问是为着实现目的的。皮尔斯特别强调实效主义这种理论的最为令人瞩目的特征“正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系”,强调理性认知对于实现理性目的的指导作用,实际上就是强调实然与应然的不可分离。

思想、观念和制度有两种效果,一种是预期的效果,另一种是实际的效果。在实际效果之前是预期效果,这是强调理性认知与理性目标之间紧密联系的基础。预期效果总是指向未来的,由经验、实验抽象出来的普遍性在此扮演着重要角色。对于皮尔斯来说,任何真命题所断定的事情都是实在的:不论你或者我可能对它有什么想法,它都是如此。让这个命题成为一个对未来而言的普遍条件命题;它是实在的、普遍的,的确可以被用于影响人的行为;这是每一个概念的理性内涵。 人类所有问题都是面向未来的,也只有普遍性导致命题、理论、制度和政策的工具性,正是这一点决定了皮尔斯对于普遍性的重视,也是实效主义与詹姆斯实用主义以及后现代主义分野的标准,因为实效主义崇尚理性,尽管它不是理性主义。

经验在皮尔斯实效主义哲学中的地位有两个层次:(1)经验作为检验标准;(2)经验作为认识手段。经验作为检验标准是唯一的,而作为认识手段的工具则多种多样,试验、假设、甚至于所谓的“本体论承诺”都可以作为认识手段,经验仅仅是其中的一种。对于经验在实效主义中的地位,詹姆斯与皮尔斯的观点不同。在詹姆斯看来,实用主义在哲学上代表着经验主义的态度。“它趋向于具体与恰当,趋向于事实、行动与权力。这意味着经验主义者的气质占了统治地位,而理性主义者的气质却老老实实地被抛弃了。”“在注重特殊事实方面,实用主义和唯名主义是一致的。” 显然,皮尔斯不是经验主义者,更不是唯名论者。杜威的工具主义哲学在这一方面则努力与皮尔斯的实效主义哲学保持一致。杜威特别指出,皮尔斯关注一般性而不是特殊性,因为一般性与未来相关。皮尔斯寻求具有最大的一般性的行为方式或者最广泛范围应用于特殊现象。

最后,经验是检验实际效果的最终标准。预期效果仍然是头脑中的东西,是理性认知为了实现理性目标的努力。实效主义需要的是实际效果,是一种通过行动实现的东西,经验是其唯一的检验标准。实效主义哲学家都强调行动的重要性,因为只有行动能够检验思想、理论和制度是否符合人的目的性。任何事情的最终判断标准在于是否满足人的需要的实际效果。在实效主义者看来,命题、思想和社会制度等等一切都不过是人应付环境的工具,用以摆脱困惑,建立信念和行动习惯。经验或者实践在认识活动中固然重要,但是当实践发生时,实际效果已经发生,这样我们过去的经验和科学知识对于实际效果的达到作用有限。皮尔斯实效主义哲学与仅仅强调行动的哲学之间的区别在此。皮尔斯在《什么是实用主义》中通过一问一答的方式回答了这个问题。询问者说:“既然你如此选择把行动(doing)看作人类生活的全部存在(be-all)和全部目的(end-all),那你为什么不认为意义就仅仅在于行动呢?行动是在某个时刻、对某个对象做出的。……可是,你的意义是普遍的。”皮尔斯的回答是,“如果实效主义确实把行动看作人类生活的全部存在和全部目的,那么就会使实效主义遭到毁灭。因为说我们生活是为了行动而行动,而不管这种行动带来什么思想,那就否定了理性内涵这样的东西。” 行动固然重要,但最重要的是理性认知与理性目标之间的紧密联系,行动只不过是实现理性目标必不可少的步骤,是检验这种联系的手段。

(二)从意义理论到追求实效

帕皮尼把实用主义比作一座旅馆里的走廊。 也就是说,实用主义可以研究各种各样问题,但是他们必须经过某个“走廊”。这是一条有关方法的走廊:“实用主义除了方法之外,没有什么武断的主张和理论。”实用主义的方法不是什么特别的结果,只不过是一种确定方向的态度。“这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西;而是去看最后的事物、收获、效果和事实。” 可以说,实效主义强调的是一种以目标或者结果为定位的思想方法。皮尔斯在《实用主义回顾:最后一次表述》中系统阐述了各种实效主义的共性: 实效主义本身不是一种形而上学学说,它不试图决定任何关于事物的真理。“它只不过是一种用以弄清楚一些难解的词或者抽象概念的意义的方法。形形色色的实用主义者都真诚地赞同这个声明。”而且,“所有的实用主义者都进一步同意,他们用以弄清楚词和概念的意义的那种方法,不外是所有那些取得成就的科学……所使用的实验方法。这种实验方法本身不过是对‘根据它们的成果去了解它们’这条相当古老的逻辑原则做了一种特殊应用。” 在这里,我们看到,皮尔斯实际上阐述了实效主义的两个共同点,一个是“弄清楚一些难解的词或者抽象概念的意义的方法”,另一个是“根据实际效果来了解实验方法”。后者是前者的推论,但后者更加重要。实效主义通过意义标准驱斥那些无意义的思辨,只保留那些与人的行动相联系的思辨。但哲学的作用不仅在此,而且要对人有实用价值,给人以智慧,帮助人学会如何应付环境、改造环境,取得成功。所以实效才是实效主义的灵魂。如果说,进各个房间的走廊是意义标准的话,那么出各个房间的走廊则是实效标准。所以实效主义的走廊应该有两个:进去的走廊和出来的走廊,出来的走廊更加重要。如果说,皮尔斯最初用“实用主义”主要是强调哲学与特定的人的目标的联系,那么皮尔斯的“实效主义”则主要强调人的目标与其实现手段的统一性。皮尔斯实效主义哲学的核心不仅仅在于其被广泛接受的意义理论,在于他强调哲学与人类的特定目的的联系,更重要的在于它对于理性认知与理性目的之间不可分割的联系的确认,在于目标、工具与效果的三位一体。正是在此意义上皮尔斯的哲学被称为“实效主义”更为合适一些。


三、实效主义法学的逻辑方法


皮尔斯认为,实效主义不是一种形而上学原理,而是一种逻辑方法。“如果你仔细考虑实效主义的问题,你会发现除了探效逻辑(logic of Abduction)的问题外就再也没有什么。” 从实效主义的核心是追求实效可以理解皮尔斯对于Abduction的定位。大多数学者将Abduction理解为解释或者发现的逻辑,然而, Abduction包含着“极大的自我控制”,推理屈服于理想。

(一)实效主义与探效逻辑

皮尔斯认为实效主义就是探效的逻辑。“实效主义提出一种确定的原理,它必须在无需更多规则的条件下,使得假设的可接受性像假设一样分等级,也就是说,像现象的解释中所蕴含的有希望的建议,而且,这就是实效主义原理真正自认为要做的全部事情。……因为实效主义原理是:除非被转入与其他的概念和意向的联系,一个概念可能没有不同于第二个概念的逻辑的效果或者重要性。因而,可以想象调整我们的实践行为以不同于第二个概念。……显然易见,实效主义原理不能拒绝任何应当被承认的假设。所以,实效主义原理完全涵盖探效的整个逻辑。……认可了实效主义的问题就是探效的问题,那么,什么是好的探效?若一个解释性假设值得列为一个假设,它应该是什么样的?当然,它必须解释事实。但是,还需要满足什么条件才能使其成为好的探效?任何事情的美德在于是否能够实现它的目标。那么,什么是一个解释性假设的目标?它的目标就是,通过顺从于实验的检验,达到避免一切意外,建立一种积极期待的习惯,这种期待将不会失望。因此,在没有任何导致其反面的特殊原因的情况下,只要它能够得到实验的证实而且仅仅需要这种证实,任何假设都是可接受的。这就是大致的实效主义原理。”

要理解皮尔斯的这段话我们必须回到皮尔斯的哲学体系。皮尔斯的哲学是建立在其范畴理论之上的,他的三个范畴是:某物;其它;中介。规范科学的研究对象是三个领域中什么是好的和什么是坏的:情感(美学);行为(伦理学);推理(逻辑)。在皮尔斯看来,规范科学是是研究与目的有关的现象的。“在认识的领域、在行动的领域和在情感的领域里,对于什么是好的和什么是坏的区分的理论研究”。三个规范科学分别为逻辑学、伦理学和美学。 规范科学是根据那三个范畴对于现象思考的结果。美学属于第一性,研究其本身是并且是为了其本身而令人赞美的东西;伦理学属于第二性,是自我控制的或者深思熟虑的行为的理论。当一个人能够控制自己的感情,并且能使自己的行为符合实行的一定的目的或理想,他就是有德行的人。某行为值得赞美不是因为其自身,而是因为它与另外的事物理想相符合。逻辑学属于第三性:中介,是正确推理的理论,即研究好的推理的学问。

皮尔斯逻辑学关注的是结果与原因、事实与假设、目标与手段的中介:推理。实效主义法则,也就是皮尔斯法则,“考虑一下你的概念的对象具有什么样的、可以想像的、具有实际意义的效果。那时,你关于这种效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。”实效主义把概念与后果联系起来。这样我们就能够理解皮尔斯把实效主义说成是探效逻辑了。但是,这里还有一个重要问题需要解决,演绎和归纳,或者说所有推理都是前提与结论的中介,为什么皮尔斯对Abduction情有独钟?Abduction的推理方向正好与演绎推理相反,似乎是从结论到前提:从结果到原因,从事实到科学假说,从目标到工具。实效主义是从概念的后果来把握概念。如果说Abduction只是追根溯源的话,它的价值很有限,因为人类生活从本质上来说是目的性的和展望未来的。Abduction的溯因、解释和预测功能固然重要,但其控制功能是核心。

根据情感、行为、思想在某种程度上受自我控制的前提,皮尔斯把发现应该如何控制这三者看成是规范科学的任务。在皮尔斯看来,自我控制是直接与一个有条件的目的联系起来的。如果你想在行为中获得善,那么你就应该在某些方面约束你的行为。作为规范科学的伦理学就是研究如果你想在你的行为中获得善,那么你就应该如何约束你的行为。 皮尔斯将逻辑推理定位为“自我控制”实际上强调逻辑学是一种实现目标的工具。皮尔斯认为,推理包含着极大的自我控制,推理屈服于理想,就像在道德理论中行动被认为遵循理想一样,因为皮尔斯把逻辑学看成是伦理学的一个特殊分支:“一个拥有逻辑思维的人是这样一个人,他在他的智力活动里做了极大的自我控制。因此,逻辑上的善就是道德的善的一个特殊种类。”因为皮尔斯把推理看作是一种行动,而不是一种被动的沉思。科学家在努力解决一个特殊问题时,不是眼盯着一睹空白的墙,直到答案来到他的面前,而是积极地应用他的工具来处理问题的。

自我控制是与目标联系在一起的。“假如你打算去做H1,那么将会导致经验后果E1”“假如你打算去做H2,那么将会导致经验后果E2。”通过经验结果来选择假设,是以目标为定位的。所以,Abduction只不过是通过理性认知实现理性目的的工具而已。自亚里士多德以来,不管是演绎推理还是归纳推理、类比推理和辩证推理等等都是基于前提的推理。而实效主义逻辑是基于目标的逻辑,推理与目标紧密联系在一起,逻辑是实现目标的工具。因此,逻辑是规范科学。

(二)作为社会改良工程学的探效逻辑

皮尔斯所关注的科学主要是自然科学,但是,瓦尔指出,皮尔斯的逻辑学“在今天看来属于科学哲学。然而,为了完全公正对待皮尔斯,科学必须理解为,在更广泛的意义上,不仅仅是自然科学。” 杜威认为工具主义只是科学精神在社会中的运用。杜威甚至将探效逻辑说成是社会科学。如果我们公正理解皮尔斯的Abduction的话,Abduction可以应用于日常生活(溯因)、自然科学发现(科学发现的逻辑)和社会改良工程学(探效逻辑)。后者正是杜威所追求的。

杜威非常明确承认他的探效理论来源于皮尔斯。 从杜威对于逻辑的论述使我们能够更好地理解皮尔斯的理论。杜威没有使用皮尔斯的Abduction,而是将其称为实验逻辑(experiment logic),后来经常用探效理论(theory of inquiry)。一词。事实上,推理模式基本相同。

在杜威看来,逻辑学“要研究思想的好坏,不但要研究思想好坏,并且要研究方法好坏;不但研究思想,还要操纵思想。” 这与皮尔斯将逻辑定位为规范科学和推理是自我控制的理论可谓一脉相承。

杜威在中国的演讲“试验论理学”简明扼要地阐述了探效推理的模式。Abduction表面是“溯因推理”:研究原因。杜威通俗地解释了从“溯因”到追求目标实现的关系。杜威指出,研究原因不是理论问题,而是实际的问题:因为研究到原因,就可以知道结果在哪种状况下发生的。能够控制原因,就能控制结果。所以控制结果,必定要在间接方面控制,即是从原因方面控制,那么结果方面不控制而自控制了。 在杜威看来,思想始发于疑难,而疑难又发生在心神不定的时候。思想从困难出来以后,要经过详细的讨论,然后才可以下断语,然后才能实行;假使未曾详细讨论,就去实行,就是“一意孤行”或者“一时冲动”,肯定没有好结果。这与皮尔斯的“深思熟虑”相同。我们怎么使得我们的推理指向目标、求得实效呢?像皮尔斯不对假设进行限制一样,杜威设想了多种路径来探讨实现目标的可能。当我们讨论问题的时候,可以设想几种方案的可能性:假设有甲、乙、丙、丁四种可能性,假使拿甲实行,可收什么效果?拿乙实行,可收什么效果?拿丙或丁实行,又可收什么效果?我们要比较这几种后果的价值。杜威认为“哪种价值最好就拿哪种实行,这是思想上最要紧的一件事。”由此,杜威把探效逻辑分为五个阶段:第一阶段是困难;第二阶段是假设;第三阶段是比较;第四阶段就是决断:比较后所得的各种价值之中,选择一种最有效果的定为计划-就是如何去做的方法。到了第四步决断的时候,人们都以为思想的阶段可算了结,好像就是达到目的的时候,实际上还有最要紧的第五阶段——实行:把决断的一个计划实行到事实上去。行为没有发生的时候,是否就能解决尚不得而知,必待实行以后才可晓得能否达到目的。实行出来如果结果良好,那么困难就可以解脱;如其结果不好,那么就是决断不好,应即重想别种方法来解决这个困难。所以思想的价值全靠实行定的。

由此我们可以总结探效推理的一般模式如下:

H1+C1→E1

H2+C2→E2

H3+C3→E3→预期目标G。预期效果PE←→实际效果AE

……

Hn+Cn→En

其中H1,H2,H3……Hn代表假设,C1,C2,C3……Cn为约束条件,如果预期目标固定,一般情况下约束条件也是固定的。E1,E2,E3……En为后果。首先,我们可以设想任何假设H1,H2,H3……Hn和约束条件C1,C2,C3……Cn,实证推出每种假设下的后果E1,E2,E3……En,然后将这些后果与我们的预期目标进行比较,哪一个后果最接近我们的预期目标,我们就选择哪一个假设。例如,我们这里选择的是H3。当然,不一定会有假设、理论或制度的后果完全与我们的目标一致,此时需要评估所选择的假设、理论或制度实施的可能效果,也就是预期效果。至此,还只是从理论上说,选择了该假设、理论或制度就会达到或接近预期目标。实际上能不能达到预期目标还需要实际效果来进行检验。如果实际效果与预期效果一致,那么说明我们的选择是对的。如果实际效果与预期效果不一致,我们就会怀疑假设或者约束条件,需要进行修正。这样,假设、理论或制度的后果与目标的实现之间的关系成为选择理论或制度的标准,假设、理论或制度的好坏以它能否实现目标来判断。当然,最后的判断是以实际效果为标准的,但是我们的认识是大有作为的。改造世界能否成功很大程度上依赖于我们对于各种规律和约束条件的认识。实效主义没有任何先入之见,不排斥任何假设、理论或制度,因为它是基于目标的思维方式,是选择性前提的目标推理。实效主义所关注的是确立好目标后怎么具体有效地实现目标,实效主义就是探效逻辑方法。

在杜威看来,形式逻辑“仅仅研究形式,偏于思想之规范的法则,不问后果的结论对不对”,而他的试验逻辑学“不但要注重形式,并且要注重实质。”究竟要用哪种思想才可以达到正确的目的是探效逻辑追求的目标。 这是因为,“逻辑对于人类具有深刻的重要性正是因为它从经验来又应用于实验。” 因为探效逻辑不仅仅关注形式,还关注经验实质。它们的实质是目标,每一个目标都是独特的,当形式服务于目标时就不是千篇一律的,而是具体的。基于目标的探效逻辑突破了形式逻辑的研究范围,形式逻辑只考虑推理形式的有效性,而探效逻辑不仅仅关注推理形式的有效性,而且要求推理与实现目标结合起来。正像实效主义哲学强调理性认知与理性目标具有不可分离的联系一样,探效逻辑要求推理服务于人的目标的。

探效逻辑的这种特征决定了它是法律经济学的推理模式。法学是规范科学,经济学主要是实证科学。法律经济学将实证与规范联系起来:探讨怎么通过实证规律实现良好的立法目标。法律经济学分为实证与规范两部分。当经济学家建立模型预测不同法律规则的效果时,他们从事实证法律经济学研究,实证法律经济学研究“是”什么。当经济学家对不同法律规则进行评价、衡量各种成本和收益时,他们进行规范法律经济学研究。规范经济学研究“应该是”什么,对各种法律规则的合意性作出判断。规范法律经济学利用实证法律经济学的成果实现规范目标。法律经济学遵循一种后果主义的思维方式,其评判法律规范的优劣是它在何种程度能够使得稀缺资源的利用达到最优,法律规范的选择是服务于目标的。我们应该围绕着理性目标选择任何的法律制度,没有哪一种制度是不可改变的,我们要考虑的只不过是“审视政策变化的效果,以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏。” 我们不能在不清楚一种法律规则的后果时就对其合意性作出判断。可以说实证法律经济学与规范法律经济学的结合是典型的探效推理。我们将G设为立法目标,将H1,H2,H3……Hn设为不同的权利配置,也就是不同的法律制度,C1,C2,C3……Cn为现实约束条件,E1,E2,E3……En就分别是不同的法律制度加上现实约束条件后的后果。探效推理要求以总量目标为定位,通过比较不同权利配置的总量,选择最优的权利配置或者法律制度,然后观察该制度实行的实际效果。


四、法律目标-社会福利最大化


法学理论需要解决几大核心问题:法是什么?法为什么有效?如何正确地适用法律?法律如何变迁?法律的目标是什么?各个法学流派对这些问题的答案各不相同。

实效主义法学主要研究法律的效力问题,其核心观点是法律应然效力与现实效力的统一性。由此,实效主义法学把立法与司法统一起来,将法律的稳定与变化统一起来。以效力问题为核心,实效主义法学系统回答了法学理论的几大核心问题。

在实效主义法学看来,只要法律目标是社会欲求的即可,核心的是目标的实现,也就是通过卓有成效的工具(手段)来实现目标。目标本身具有主体性、时间性和空间性。以著名的猫论为例,“猫论”的大众版本是:“不管黑猫白猫,捉到老鼠就是好猫”。这里实际上说了三个问题:目标是“捉老鼠”,手段有黑猫和白猫,捉到老鼠是判断是否好猫的实效标准。从“猫论”可以抽象出:目标、手段和判断标准。核心是目标的有效实现,即实效,目标和手段都是变量。目标可以不同、手段可以多种多样,最终的判断都是以手段对于目标的有效实现即实效为标准的。大众版的“猫论”指的是农村实用猫,因为农民买猫就是为了捉老鼠。对于城里人来说,“猫论”可以改为“不管外国猫中国猫,好看听话就是好猫”。这是因为,城里人买猫一般不是为了捉老鼠,而是为了好看听话,是宠物猫。目标不同,手段不同,但判断标准都是实效:手段能否有效实现目标。有些人批评“猫论”在经济上的唯利是图和不择手段,认为“猫论”是实用主义哲学,是不择手段,带来的是整个社会的唯利是图,那是对“猫论”理解上的本末倒置。仅仅讲一句话的“猫论”确实容易产生这样的误解。我们把两句话放在一起形成“新猫论”:“农村实用猫”:不管黑猫白猫,捉到老鼠就是好猫。“城市宠物猫”:不管外国猫中国猫,好看听话就是好猫。“新猫论”的实质是目标的有效实现,是用最优手段实现目标。如果农民的目标是捉老鼠,买来的猫只是好看听话,那是没有用的;如果市民的目标是宠物,买来的猫只是会捉老鼠,也是没有用的。工具(手段)本身无好坏,其价值依赖于目标的实现。

但是,没有价值观念的法学肯定是不完整的。我们认为,在现代民主国家,法律的目标应该是社会福利最大化或者社会欲求最大化,可以说这是寻求理性共识的结果。

在立法时,面临权利配置的冲突,我们需要探究不同权利配置的效果,可以说法律经济学的主要任务就是比较不同权利配置下的效果。在司法中,比克斯将法律经济学运动理解为“寻求共识”:如果不存在要求特定结果的成文法或先例,人们认为法院采纳一种标准而不是其他标准的根据是什么?不同的人有不同的欲求、目标和价值,但是每个人都认为,他们宁愿他们自己的欲求得到满足,他们偏好他们的欲求经常得到满足而不是常常得不到满足。法律经济学由此追溯到功利主义道德哲学的论证与辩护。 在大陆法系司法三段论推理中,法官要做的是寻找正好适用于法律事实的法律规则。如果找到了适用的法律规则,由此得出合法的判决。如果判决合法且合乎情理那是最好不过的事情。但是有的判决合法但不合乎情理;有时根本就找不到正好适用的法律规则。这时会出现相互冲突的对权利或者利益的诉求,需要寻求共识。在英美法系遵循先例的类比推理中,我们必须将问题案件与先例进行比较,找出其相同点与不同点,并且判断其重要程度。所以,对于相同点与不同点及其重要程度的判断需要寻求共识。如果说严格的司法推理仅仅是适用法律,那么,不管是制定法下疑难案件的司法适用还是判例法中的选择先例或者改变先例从某种意义上都是进行新的立法。这样我们可以把所有的立法和司法问题都可以归为“寻求共识”:在权利之间发生冲突时,怎么确定法律的价值。不管是立法还是司法都是为了解决冲突的。那么法律解决冲突的原则是什么呢?也就是说,“理性共识的内容”是什么?

法律经济学是以科斯的《社会成本问题》为基石的,科斯强调“在设计和选择社会格局时我们应考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”科斯认为,应该考虑法律制度的社会成本,我们应该追求“总的效果”。实证法律经济学研究法律规则对行为的影响与后果。规范法律经济学解决这些后果是不是我们所需要的,也就是法律规则的社会欲求性。 经济学家将这种社会欲求命名为效率或者社会福利最大化。社会福利概念既具有主观性和国家性外,还具有动态性、空间性和时间性。 如果说法律社会福利是国家性的,由于不同国家或者不同时期国民的价值观念是不同的,因而不同的国家的社会福利是不同的,不同时期的社会福利也是不同的。


五、实效主义法学的法律概念——目标、手段与效果的统一


各个学派对“法是什么”的回答是不一样的。自然法学认为,法(至少其“最高原则”的核心)是直接源于自然、人的本质或者“造物规则”。它应该存在于万事万物的本质中,而不是由国家的立法者来制定的,具有普遍性,超越时空。分析实证主义和实用主义法学认为,法是权力机关根据宪法规定所制定的,法律与道德分离,“恶法亦法”,特别强调法律来源的正当性。

实效主义法学首先从法律的意义入手确定法律的目标,是一种自然法学派的思路,法律的目标是应然的,就是追求社会福利最大化。但与自然法学派不同在于其目标是清晰的和具有时空性,不同国家的法可能不一样,同一国家不同时期的法也可能不一样。同时,实效主义法学认为,实际有效运行的法律才是法律。具体来说,国家制定的法和民间法是法律,这是相对于理想中的自然法;其次,行动中的法才是法律,这是相对于书本上的法;最后,法官实际所判的法律才是法律,这是相对于制定法或者先例。 这是实效主义哲学的态度:不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西;而是去看最后的事物、收获、效果和事实。也就是说,实效主义法学将社会福利最大化目标贯穿到制定法,再通过司法实施,最核心的是实现社会福利最大化的实效。

制定法与民间法是两种不同的理性,它与法律效力问题密切相关。制定法具有应然效力,民间法一般具有实然效力。很多学者严格区分制定法与民间法。萨维尼与蒂博的论战就反映了这种二元划分。萨维尼反对通过立法改良社会。“一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学-职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。” 哈耶克则通过区分法律和立法来强化其不同。在哈耶克看来,法律(law)是内生于社会生活的普遍规则,来自个人之间合作互利逐渐演化而成,基于经验,得到普遍和自觉的认同。立法(Legislation)指国家机关通过深思熟虑制定的强加给社会的规则,往往用来实现某个目标,创制某种可欲的秩序。以立法为主导的是建构理性主义。是一种“人造的秩序”、外部秩序或外部规则。哈耶克指出,法律保护自由,立法损害自由,所以,不应该大量立法和修改立法。

民间法与制定法的区分在于,民间法是过去和现在行之有效的规则,制定法是人们欲求实现的法律规则。过去与现在的正当性不能够证明未来的正当性,人类的欲求性能够证明其自身的正当性。存在的不一定是合理的,合理的也不一定存在。所以问题的实质在于我们怎么通过具体的制度设计实现我们的欲求,怎么使得制定法具有像民间法一样的现实效力:实效。

博弈论研究表明,无限次重复博弈或者有限次不确定次数重复博弈都可能使我们克服囚徒困境的不合作状态而到达合作状态。也就是说,重复博弈可以形成社会欲求的社会规范。但是我们知道这个过程是漫长的。如果我们通过科学立法使得立法目标是纳什均衡能够更快地实现社会欲求。

正像实效主义法学追求制定法与民间法的统一性一样,实效主义法学着力于实现“书本上的法”与“行动中的法”的一致性,立法的法与司法的法的一致性。


六、实效主义法学的立法理论


法律是一种规范体系,是一种“绝对命令”,法律作为一种规则体系,试图规范和改造人,但立法者必须知道现实中的人的行为模式,否则改造是无效的,甚至于与原初目标背道而驰,有好心无好报。立法者的任务主要是使得预期的立法目的成为现实中的法律均衡。现实中的法律可能有三种形态的均衡:1,只有一种均衡,而且这种均衡是社会欲求的,此时“存在的就是合理的”,仅仅将法律上升为立法。2,只有一种均衡,但这种均衡是社会所不欲求的,通过立法改变这种均衡,使新的均衡变成社会欲求的。立法可以改变博弈,包括当事人的选择空间,收益函数,从而改变博弈的均衡结果。3,多重均衡,通过立法实现社会欲求的均衡。

(一)法律的目标与实际效果

现在的问题是:法律规则的目标与实施后的结果是否一致?在现实立法中很多法律的目标与结果不一致。既有一套正式规则还有一套潜规则,真正有效的是潜规则。“监督博弈”就说明了这种“激励的悖论”。“监督博弈”的分析表明,政府加重对小偷的惩罚在长期中并不能抑制盗窃,最多只能抑制短期的盗窃发生率,它的主要作用是使得守卫可以更多地偷懒。同样的,加重处罚失职守卫在长期中的真正作用,恰恰是会降低盗窃发生的概率。

我国当前的惩治贿赂立法也存在相同的问题。因为现实中的贿赂行为总是以一定的恩惠权或者伤害权为基础,行贿者实现目的之后不会将贿赂内容公之于众,但是即使没有实现目的,由于存在对行贿者的法律“高压”,行贿者也不会揭发贿赂内容。从而使受贿者和行贿者形成了一定程度上的合作关系。最后的贿赂往往是“你知我知,天知地知,其他人一概不知”。实效主义法学认为,即使一个博弈开始前有一些法律规则,但如果参与人稳定的行动选择模式与这些规则不一致,那么,它们就不能被当作是一种制度。例如,即使政府通过法律明文禁止某些商品的进口,但如果通过贿赂海关官员而规避该法律的现象非常普遍,则法律形同虚设,那么,将贿赂而不是将已经失效的法律视为一种制度或许更为合适,即有效的规则才是制度。民间法、习俗法或所谓“真正的法律”从社会学意义上强调实际效果,也就是实效性问题。民间法之所以是有效的是因为它是博弈的结果,是一种均衡状态。

面对法律目标与实际效果的不一致,实效主义法学强调探效推理的重要性。以目标为指向的探效推理,最重要的特点就是推理附属于目标,规范与实证、目标与工具之间不可分离。在面对立法问题时,探效推理,不仅考虑立法目标的社会欲求性,更强调能否通过操作来实现此目标。而遵循探效推理逻辑的法律经济学和法律博弈论就是实现预期效果和实际效果相统一的最好工具。

(二)预期效果与法律经济学

法律经济学遵循探效推理。法学是规范科学,经济学主要是实证科学。法律经济学将实证与规范联系起来:探讨怎么通过实证规律实现良好的立法目标。法律经济学分为实证与规范两部分。当经济学家建立模型预测不同法律规则的效果时,他们从事实证法律经济学研究,实证法律经济学研究“是”什么。当经济学家对不同法律规则进行评价、衡量各种成本和收益时,他们进行规范法律经济学研究。规范经济学研究“应该是”什么,对各种法律规则的合理性作出判断。规范法律经济学利用实证法律经济学的成果实现规范目标。可以说实证法律经济学与规范法律经济学的结合是典型的探效推理。探效推理要求以总量目标为定位,通过比较不同权利配置的总量,选择有效率的权利配置或者法律制度,然后观察该制度实行的实际效果。

霍姆斯说:“如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性结果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外”。 这里的“坏人”实际上就是就是法律经济学中的理性人,由经济人假设,守法与违法都是为了利益,为了实现效用最大化。当一个人的违法预期所得超过守法的预期所得时,经济人就会选择违法。按照邓小平的说法,好的制度能使坏人变好人,而坏的制度能使好人变坏人。好法律的前提假设是“坏人”,就是想破坏该规则的人,其动机是利益驱动,立法机制就是使这种人破坏该规则的所得小于其所失。当他是一个理性人时,他就会遵守该好规则。违法的人是不是完全理性的?一般认为,违法者的智商比较低或者是一时冲动所为。部分杀人放火之流可能是这样,而对于民事违法和经济犯罪大多数人是非常聪明的,是“老实巴交”的人不想为也无能为的。霍姆斯有言:显而易见,坏人具有同好人一般多的理性,希冀避免与公众权力冲突。 罗马法就是以这样的人为出发点的:不仅非常自私自利,而且非常精明。马基雅维利曾经说过:“如果不把人预设为恶人,任何人都不可能为一个共和国制订宪法或法律。” 我们把违法犯罪想象成聪明人至少有助于防范违法犯罪。

由此,经济学提供了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化作出反应。在人是最大化自身利益的假设下,就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。法律经济学通过一个基本的类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的,即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应,都是根据既定的“价格体系”进行成本-收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件,系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”,因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样,通过将法律规则类比为市场价格体系,认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质。 从而也使得法律作为工具可以像实证经济学一样进行解释与预测,使法律的预期效果和实际效果可以实现统一。

(三)预期效果与法律博弈论

除了法律经济学之外,还有法律博弈论可以用于预测法律的实际效果。法律博弈论的最大优势在于纳什均衡与一致性预测的等价性。纳什均衡是博弈论中的重要概念,是指在策略行为中的一种策略组合,给定对手的策略,每个参与人选择自己的最优策略。法律是涉及到多主体之间的关系的。在法律关系中,任何一方当事人的行动选择,既要受到自身因素的影响,也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。

纳什均衡的一致预测性在于,如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现,那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略,即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望,因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中之所以重要,主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择,因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择,而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾,从而是稳定的和自我实施、自我强制的,相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。纳什均衡是一种僵局,只要其他参与人的策略一定,就会出现没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下,没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡,它就不可能自动实施,因为至少有一个人会违背这个协议,不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这是纳什均衡的立法意义。立法的目标与其实施的结果要一致,必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。否则,立法就仅仅是正式或官方规则,而实际有效的支配人们的是潜规则。潜规则的要害是三方博弈:私下达成默契的双方,蒙骗正式制度和公正原则的代表。

(四)实际效果与实证方法

经济学的假设、特别是博弈论的假设经常受到批评,所有个体都具有完美的理性和智能性的假定,在现实生活情形中从来就没有被满足过。但是正是因为这种理想的假设使得问题的解决具有普遍性和合理性。如果一个理论预测,某些人将经常地被愚弄或做出代价极高的错误行动,那么在这些人对此模型有更好的理解(从个人经验或这个博弈理论本身的印刷文本中学会)之后,这个理论将会渐渐地失去其有效性。迈尔森甚至认为,“博弈论在社会科学中的重要性大多数都是来源于这样一个事实”。

另有一种批评认为:人类行为是难以预测的,因此经济学模型可能无法告诉我们法律规则的后果。Shavell指出,这一点无疑是真实的,但是除非这种批评指向的是法律经济学的某些失误,即没有使用有关人类行为的最好模型,否则并不能作为对法律经济学的批评。如果我们所采纳的那些有关人类行为的假设,达到了与人类实际行为最好的近似度,那么在某些情况下没有预测好,就只是天不遂人愿,但是还有什么可替代的方法呢?如果我们想要预测结果,依其定义,我们就必须采用最好的预测方法。只有存在一个比法律经济学家所持有的、更好的预测方法时,这才构成一个真正的批评。 至今为止,经济学和博弈论对人类行为的预测可能是最有效的,或许为了使得预测更加准确,我们需要社会学、人类学等方面的知识作为补充。以经验与试验为基础的行为法律经济学应运而生试图解决思想实验与现实预测之间的紧张关系。行为法律经济学关注:法律实际上是如何影响人们的?人们面对具体法律规范是什么反应?现实中的法律是怎么形成和变迁的?法律怎样才能用来改善人们的生活?这些研究必然更完善地认识真实世界里的法律效果,从而更好地运用作为社会改良工程学的法律经济学。

尽管我们期望能够准确预测人们在法律规则下的行为从而为实现社会福利最大化准确立法,但由于各种原因,这种预测不可能是百分之百的,因此,预期效果与实际效果完全一致只是一种奢望。尽管上面我们特别强调纳什均衡的预期效果会与实际效果一致,但我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大,纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。实际情况是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测。现实中的博弈可能是下面三种情况之一:1,有许多博弈不存在纯策略纳什均衡;2,有些博弈是多重纳什均衡;3,博弈方可能是集体理性或有限理性。此时纳什均衡分析就不是绝对有效的。对这些问题有不同程度的解决,例如,实验经济学和行为经济学的成果为寻找有限理性时的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念,例如,帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。 由此,我们对于法律预测结果的经验性研究就显得特别重要,霍姆斯在《法律的道路》中不仅仅预见了法律经济学的重要性,而且预见了法律统计学的未来。 以实验研究和统计学为基础的法律经验研究方法在美国已经兴起。

我们期待法律经济学、法律博弈论与法律经验研究方法的结合使得法律的预期效果接近于实际效果,尽管不可能是百分之百接近。


七、实效主义司法理论


确立了法律应该实现的理性目标后,立法机关与司法机关就是具体实现社会福利最大化的结构。但是,立法与司法实现社会福利最大化的机制不同。法学如同医学,医生治身体之病,法律人治社会之病。按照张仲景的说法,“上医治未病之病,中医治将病之病,下医治已病之病。”立法所做的工作是上医,而司法做的工作则是下医。如果立法工作完备,人又是理性的,人们是不需要司法的,或者司法仅仅像自动机器一样运行即可。正像,如果保健医生的工作足够有效,人们是不用去医院的。但是,在现实生活中,立法不完备,亦有非理性之人,司法亦是必不可少的。

(一)形式逻辑的性质

形式逻辑只会有助于法律内容问题的处理,因为逻辑原则和方法有助于把这些问题更好地列成公式、加以表达,有助于为内容问题的解决设计和构造出更加可靠的方法。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源;它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理,我们可以审查一个法律体系,以发现其不一致和脱节之处,制定处理现代文明中的错综复杂问题和法规。 有效的演绎推理(论证)规则当且仅当我们的前提是真的,遵从这一规则能够保证我们得出真的结论。经典逻辑研究怎么找出所有有效的演绎推理规则。所以,有效演绎推理只不过是把前提中的知识展示出来,并不增加新的知识。严格遵循形式逻辑的法律体系化只不过是基本法律原则的演绎展开,严格遵循形式逻辑的司法判决只是先前法律(先例或者立法)的适用。所以,严格遵循形式逻辑的司法推理只是用过去的法律来处理现在的纠纷。

我们将严格适用已有法律的逻辑称为司法逻辑,而把立法和无法律适用、无先例可循或者法律冲突时的逻辑称为立法逻辑。在制定法下,司法只是严格适用法律,遵循司法逻辑,当无法律适用或者法律冲突时遵循立法逻辑。在判例法中,严格遵循先例也是适用法律,但改变判例相当于立法。我们认为,立法遵循的逻辑与司法适用的逻辑是不一样的。前者是基于立法目标的推理,后者是基于已有法律的推理。司法逻辑应该是形式逻辑,而立法逻辑应该是探效逻辑。

(二)疑难案件与各法学流派的解决

当案件事实适用现有法律规范面临不一致时,各法学流派的态度差别很大。

分析实证主义,不管是德国的法学方法论还是英美的法律推理与法律解释,都坚持要在现有法律规则中消化这些疑难案例,尽管他们自己也知道判决结果并非真是从法律规范和案件事实通过演绎推理得到的,坚持这种推理无异于自欺欺人。或者,至少可以说,他们不太看重或者没有提出太多关于“超越法律的续造”的理论。德沃金通过区分法律原则与法律规则来应对规则与案件对应难题,通过整体主义解释追求“唯一正解”,将疑难继承案“埃尔默案”置于法律原则“任何人不得从其错误行为中获得利益”。 从而很好地实现了社会效果与法律效果的统一、道德与法律的统一。德沃金可谓匠心独运,必将获得大多数法律人的赞赏。通过整体解释,可能会找出“唯一正解”,但是唯一正解不一定是超越时空的,因为法律是实现社会福利最大化的工具,而不同时期的社会福利最大化是不同的。另外,法律规则与法律原则的区分是一个问题,如果把法律原则理解为泛泛的、模糊的、可以任意解释的东西,甚至于上升到自然法意义,那么其价值很有限,比如,合同法中有自由原则、公平原则、平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等,如果案件具体适用法律规则时出现问题都以上述法律原则来判决,法官的自由裁量权就太大了,此时不是“唯一正解”,而是多重解。可以说,德沃金做出了对实证主义解释的改进,然而,其“唯一正解”的目标以及法律原则的明确性与可行性都遭到了很大的怀疑。

一般而言,自然法学派则通过简单的“恶法非法”把实在法打入十八层地狱,永远不得翻身。以此方法解决问题确实简单痛快,但可能会使所有实在法变成“恶法”,因为法律本身就是解决权利或者利益冲突的,在法律中处于劣势地位者难免从自身权利或者利益出发作此评价。法律现实主义者与大家分享的唯一主张是反对法律形式主义,其宣言在霍姆斯那著名的表述中,“法律的生命不是逻辑,而是经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管是公开宣称的还是潜意识的,甚至法官和他们的同胞所共享的偏见都远远大于三段论的作用。” 现实主义法学似乎太现实了,不管过去法律也不管未来后果。后现代主义法学更加激进,否定司法判决的唯一正解,因为他们的任务就是解构。 波斯纳的实用主义审判理论全面批判了法律形式主义法学,提出后果主义审判理论 。制定法国家的法官如果放弃实在法而总是基于后果来进行判决实际上篡夺了立法权。判例法国家的法官如果总是以后果为标准进行判决将使得判例法最基本的制度“遵循先例”土崩瓦解。由于波斯纳没有提出系统理论来调和法律形式主义与法律实用主义,所以,实用主义后果判决理论必然会受到法律人的激烈批判。

(三)实效主义司法判决理论

实效主义司法判决理论能够将法律形式主义与实用主义后果判决理论的优点结合起来。实效主义法学区分一般案例与疑难案例,区分社会稳定时期与社会变革时期,区分司法适用推理与立法探效推理。假设实在法是按照法律经济学的思维方式制定出来的,其预见到了所有将要发生的案件。法学与法典,乃是完美无缺的逻辑体系,通过逻辑的演绎和推论,所有的法律问题均可以得到自动的解答。在制定法国家,当一个案件出现,法官所做的是找到适用的实在法规范,然后严格按照三段论推理得到判决。 这种思维方式与自然科学家提出科学理论解释自然现象类似。法官所做的是将现有法律适用到具体案件中,科学家所做的是用科学理论解释自然事实。当法官面临一个所谓的疑难案件不能在已有的法律框架中得到满意的解决,此时面临的状态与科学家面对所谓的“反常事实”一样。按照波普尔的证伪理论,再多的事实不能证实一个理论,但只要有一个反常事实就可以证伪一个理论。但科学史表明并非如此。科学家会想出各种办法消化这一反常事实,使其在现有理论中得到解释。拉卡托斯指出,一切理论都在其“硬核”上有明显区别,某一反常事实并不能否定这一“硬核”,相反,我们必须运用我们的独创性来阐明,甚至发明“辅助假说”,这些辅助假说围绕该核形成了一个保护带,我们应该将反常事实指向这些辅助假说。正是这一辅助假说保护带,必须在检验中首当其冲,调整、再调整、甚至全部被替换,以保卫因而硬化了的内核。 法官所做的工作也是如此,通过法律解释、法律论证等各种手段,甚至于像德沃金区分法律规则与法律原则、整体主义解释也要把案件处理得看起来很圆满,好像就是现有法律经过演绎推理得到的一样,而绝对不会动摇现有法律的根基。法官的智慧表现在在囚笼中跳舞的本领。 实际上,很多案件的判决是按照后果主义的思维或者中国式的“社会效果”判决的,但仍然要纳入到已有法律规范之中,否则,判决结果的正当性就会受到质疑。法律人的种种努力很像常规科学时期的科学家,当他用已有理论不能解释自然事实时,他不会怀疑理论,而是怀疑自己的智慧。法律人似乎没有时间概念,实际上法官用过去的法律来判现在的案子,难免会有不适合的地方,因为社会经验可能已经发生变化了,权利配置不合理也是正常的。如果很多的案子按照现有法律判决都是“合法不合理”,法官怎么办?唯过去法律至上的法官仍然会按照过去法律判决。聪明的法官知道,法律只是工具,法律所服务的目标才是最重要的。聪明的法官会考虑案件的判决对社会产生的影响,即一种基于后果主义的判决,也就是实用主义的态度。在普通法中,意味着改变先例,进行造法。在制定法国家中,法官通过各种解释方法来实现在现有制定法内解决好具体的案例,如果说文义解释、体系解释和法意解释还可以说是真正符合现有制定法的精神,扩张解释、限缩解释、比较法解释、社会学解释,特别是目的解释 ,法官实际上就是在造法,不管其是否承认,这样造法的事情多了说明制定法需要修改了。 法律就是这样变迁的。实效主义司法裁判理论就是探讨如何通过探效推理的思维方式并整合法律经济学等实证科学的方法在合适的时候促成法律的适当变迁,也以此有别于上述的相关司法理论。


八、实效主义法学应对法律的稳定与变化


社会变革是法律人必须面对的问题,否则法律人将会成为社会进步的公敌。立法者可以理所当然地改变现有法律以应对现在的棘手问题和面向未来。法官在面对疑难案例时也应该进行立法,不管这种立法是面对个案的还是规则式的,也不管其是轻微的还是变化大的,尽管可能仍然以法律解释或者法律论证为幌子悄悄进行。对于法律人应该是何种思维方式依赖于法律人所处的时代。在某一个时期法律体系应该是形式主义的,是常规科学的;只有在变革时期是实用主义的(在与已有形式系统下规则冲突时,采取实用规则),是非常规科学。

法律形式系统的基石是某个时代基本利益关系总量的信念体系,新的法律形式系统是新的时代基本利益关系总量的信念体系。从一个时代到另一个时代的变迁过程总是法律实用主义(法律现实主义)粉墨登场的时期。此时法律人面临着到底是坚持形式主义的教条还是满足社会需要的实用主义这两种态度之间的抉择。借用科学哲学的术语,法律形式系统相当于科学常规时期的范式,科学革命时期则应该采取实用主义态度。毕竟科学常规时期是正常的状态,而科学革命时期是反常的。在常规时期,形式正义就是实质正义;在变革时期,形式正义与实质正义分离,实质正义更加重要。这是一种包含法律形式主义和法律实用主义的法律实效主义。

正如国家环保政策的变迁。在工业不发达的早前,温饱问题比清新的空气更加重要,国家默许企业的污染权。随着污染的加剧、人民生活水平的提高,依循过去的立法就会出现“合法不合理”的情况。此时立法就处于变动期,随着新一轮的立法变动,法律才会渐渐稳定下来。正如卡多佐所言,我们必须保持两种警醒。一方面,我们尊崇法律的确定性,但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性,区分哪些是真金,哪些是锡箔;另一方面,即便实现了法律的确定性,我们仍需牢记:法律的确定性并非追求的惟一价值;实现它可能会付出过高的代价;法律永远静止不动与永远不断变动一样危险;妥协是法律成长的原则中很重要的一条。 法律的稳定与变化对于不同的部门法是不一样的。不同法律变迁的速度可能不同,例如,宪法的变化肯定慢于行政法的,民商法的变化肯定慢于经济法。这也可以解释世界各国法律制度的异同。宪法和民商事法律制度具有普适性,而经济法可能差别较大。

在法律变革时期使用的逻辑主要是探效逻辑,在法律稳定时期使用的逻辑是形式逻辑。探效逻辑不但要注重形式,并且要注重实质,究竟要用哪种思想才可以达到正确目的?而形式逻辑仅仅研究形式,偏于思想之规范的法则,不问后果的结论对不对。基于前提的形式逻辑与基于目标的探效逻辑表面上看是不同的。但实际上是相同的,因为基于前提的形式推理只不过是把前提中的经验或者意识形态展示出来。基于目标的推理只不过把目标中所蕴含的经验或者意识形态展示出来。因为基于目标的推理,从假设到目标的推理是演绎推理。在前提中的经验或意识形态与目标中的经验或意识形态相同时,二者统一起来,演绎推理的规则是相同的。但是当这两者不相同时就表现为冲突,但是冲突的不是逻辑而是新旧经验或者意识形态。冲突的根源在于要求新经验符合旧观念。杜威指出,实验方法承认观念和政策随时间的变化而变化,因此观念和政策应与事实相协调,而不应与事实相对立。任何其他观点都坚持一种僵化的观念论,都认为事实应符合于观念,而观念的形成并不以时间或历史的变化而转移。也就是说,如果坚持实效主义,观念与经验同步时就没有这种冲突。

法律人在面对法律的稳定与变化需要有一种像科学家一样的“必要的张力”,需要将坚持实效主义观念,将探效逻辑和形式逻辑结合起来。形式主义对于法律人是必不可少的,但是,在社会变革时期,伟大的法律人需要有敏锐的洞察力。霍姆斯认为,最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望法官,而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。 当然,霍姆斯就是变革时期如此伟大的法官。但是,在社会稳定时期,要想做好法官,墨守成规和学好形式逻辑是最重要的。


结语


实效主义法学追求法律最终的实效-社会欲求的最终实现。她包含法律形式主义与法律实用主义的优点:在社会稳定时期,严格遵守形式主义思维就实现了法律的理性目标,社会效果与法律效果保持一致;在社会变革时期,因为坚守形式主义思维导致法律真正所要实现的目标的背离,社会效果与法律效果发生冲突,所以,我们需要以社会效果为本位,提倡实用主义。法律永远只是社会进步的仆人和工程师,只是在社会稳定时期这位仆人和工程师与主人和设计师合二为一了,才有法律至上的观念。即便如此,我们永远不能忘记的是,法律至上是人类所赋予的,自然也是为人类服务的。实效主义法学试图将法律的应然效力与实然效力统一起来,试图通过实证科学的方法来实现社会欲求,最终追求的是实效。

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