卢建平:法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义

选择字号:   本文共阅读 2213 次 更新时间:2014-01-20 20:43

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卢建平  


【摘要】本文扼要介绍了法国违警罪的由来、定罪量刑以及审理机构与程序,以期为我国劳动教养制度的改革提供借鉴。本文认为,借鉴包括法国在内的法治发达国家对于违警罪的治理经验,对我国劳动教养制度进行法治化或司法化的改造,扩大司法权对于社会生活的调整范围,有效限缩行政权的干预空间,规范行政权的行使,符合完善法治、保障人权的大方向。

【关键词】法国;违警罪;劳教制度;改革;借鉴


我国《刑法》第13条规定了犯罪概念,同时设置了但书条款(“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”)。对于犯罪与刑罚,实行罪刑法定主义,依法(刑事法)治理;而对于“但书条款”所涵盖的、不认为是犯罪的行为,则以行政干预(非刑事性的行政法律、法规或规章)为主。理论上,我们在合法行为和刑法规定的犯罪行为之间画出了一个违法行为的空间,其中又根据行为社会危害性的不同分出一般违法和严重违法,对应地设置了一系列的行政管理、制裁和处罚的制度。规范层面,从《治安管理处罚条例》(1957年、1987年)到《治安管理处罚法》(2006年),我们在违法行为矫治的法治化方面取得了很大的进步。但在《治安管理处罚法》所针对的常习性违法者,吸毒成瘾、赌博者、卖淫嫖娼者之外,还有一些具有人身危险性和社会危害性的违法者也应纳入法治化的调整范围,包括公安机关强制戒毒和收容教育对象、《刑法》第17条规定的收容教养、《刑法》第18条规定的强制治疗,以及目前广受舆论关注的劳动教养的对象。事实上,在罪刑法定主义基本实现以后,但书条款所涵盖的行为(不认为是犯罪但又不是完全合法的行为,姑且称之为“犯罪的毗连行为”)如何处置,决定着一国的法治化水平。劳动教养制度之所以备受国内外瞩目,其缘由即在于此。

我国劳动教养制度的改革已经被正式提上议事日程。改革的必要性主要在于劳动教养制度的合法性危机及其法治保障的缺陷。[1]国内外比较普遍的批评意见是我国的劳动教养制度法治化程度较低,由此提出的改革建议虽然为数众多,但一个共同的内容是对劳动教养制度进行法治化或司法化的改造。[2]本文不正面讨论劳动教养制度的改革问题,而是本着“他山之石可以攻玉”的比较研究立场,对法国刑法中的违警罪及其治理实践进行介绍并简要评论,进而阐明其对我国劳动教养制度改革的借鉴意义。


一、法国的违警罪制度

(一)法国罪分三类的由来及依据

1.历史由来

对犯罪进行分类是包括英美法系和大陆法系国家在内的绝大多数国家通行的做法。[3]而依据犯罪所受刑罚的轻重或犯罪本身的严重程度进行三分,所谓的“罪分三类”(classificationtripartite)被认为是法国刑法的一项传统原则。[4]

早在法国大革命前的旧制度(ancien regime)时期,法国的法律即将犯罪分为两类,即“轻微犯罪”(轻微犯罪人,petit criminel)与“重大犯罪”(重大犯罪人,grand criminel),但两类犯罪的界限比较模糊。而“罪分三类”是一种按照犯罪的“严重程度”进行分类的方法,它发端于地域管辖区划的重新组织以及陪审团制度的实行。不太严重的犯罪,就近审判对于保证良好的司法运作具有决定性作用。立法上规定将审判管辖权分开行使:由市镇官员、治安法官主持的法庭分别审判“市镇违警罪”(Les infractions de police municipales,即后来的违警罪)和“矫正性违警罪”(Les infractions de police correctionnelles,即后来所称的“矫正性犯罪”即轻罪),最严重的一级犯罪是“安全性犯罪”(delit de police de surete,即后来所称的重罪)。重罪的特殊性更多地体现在司法组织和刑罚制度上。自法国大革命以后,只有重罪才实行有陪审团参加的审判程序,重罪刑罚(reclusion)也被认为更加严厉,更加体现了“身受刑”(peinesafflictives)的特别性质(例如镣铐、肉刑、拘押)和不能补救之特征(例如死刑、流放海外),或者更具有加辱的性质(例如褫夺公民权)。[5]

1791年7月和10月,法国制宪会议先后颁布了关于轻罪和重罪的两项法律,从而构成了法国历史上第一部完整、统一的刑法典,通常称为1791年刑法典。[6]1810年《法国刑法典》对刑事犯罪规定了现在仍然使用的名称,即重罪(crime)、轻罪(delit)与违警罪(contravention),该法典仅考虑刑罚的性质,而犯罪的性质仅取决于刑罚的严厉程度,并由此确立了重罪、轻罪与违警罪刑罚的不同等级。对于刑法典将“犯罪的定性取决于刑罚的性质”的安排,学理上提出了很多批评,认为是循环论证。[7]不过,实事求是地说,立法者在确定某一刑罚之前就已经对他认定为犯罪的行为严重程度作出了评判,重罪是对公共秩序的持续侵犯,违警罪不过是违反了“社会纪律的规则”(les regles de discipline sociale,意即法规规定的社会纪律),轻罪则介于两者之间。[8]

1994年3月1日开始实施的《法国新刑法典》第111-1条规定:“刑事犯罪,依其严重程度,分为重罪、轻罪和违警罪。”[9]

2.理论根据

法国罪分三类以及违警罪制度建立在三大理论基础之上,一是启蒙思想家的犯罪分类、罪刑阶梯理论,二是启蒙思想家的分权理论,三是边沁的功利主义。

孟德斯鸠是法国大革命前伟大的刑法思想家,他不仅提出了“公民的自由主要依靠良好的刑法”,[10]“治理人类不要用极端的方法”[11]等至理名言,而且他还深刻地探讨了犯罪的性质与应当科处的刑罚之间的关系,提出了罪与刑应该在性质上尽可能地类似或等同,并进而将犯罪分为四类,论述了与之相适应的刑罚:第一类是危害宗教的犯罪,对此的刑罚应为剥夺宗教所给予的一切利益,如驱逐出庙宇,暂时或永久禁止与信徒来往等;第二类是危害风俗的犯罪,对此的刑罚可以是罚金、剥夺公权、驱逐出城等;第三类是危害公民安宁的犯罪,即单纯的违警罪,对于这类犯罪的刑罚应依事务的性质规定,并应采取有利于公民安宁的形式,例如监禁、放逐、矫正惩戒及其他刑罚,使那些不安分子回头,重新回到既定的秩序里来;第四类是危害公民安全的犯罪,这是一种最为严厉的犯罪,因而应该受到严厉的惩罚。[12]

孟德斯鸠的这些思想对于年轻的意大利后生贝卡里亚产生了极大的影响。贝卡里亚不仅注重对于犯罪进行分类,而且在借鉴吸收数学、物理学等自然科学以及经济学等知识的基础上更加强调罪刑阶梯[13]。在《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡里亚根据“犯罪对社会的危害”这一“衡量犯罪的真正标尺”将犯罪分为三类:第一类是直接地毁伤社会或社会的代表的犯罪,即危害国家法益的犯罪,如叛逆罪。第二类是侵犯私人安全的犯罪,即危害个人法益的犯罪。第三类犯罪属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为,即危害社会法益的犯罪。具体地说,就是那些扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪行为。[14]

支持贝卡里亚犯罪分类的理论就是他所谓的犯罪阶梯与刑罚阶梯之间的对称(proporzionefra idelitti e le pene)。[15]“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。

既然存在着人们联合起来的必要性,既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约,人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这无形的阶梯,以从高到低顺序排列。

如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”[16]

我国学者李海东认为,犯罪分类的思想基础是18世纪启蒙思想家对于权利的理解,从而可罚的行为被理解为侵犯天生权利、侵犯(后来)获得的权利和单纯的不服从三类。[17]这种概括是准确但不全面的。在犯罪的轻重与刑罚的轻重之间建立对称关系、确立比例原则,是后世刑法学一直努力的方向,而这被认为是良好的刑法的标志,是对公民权利自由的基本保障。由此,犯罪分类的思想与洛克、孟德斯鸠的分权理论也息息相关。

孟德斯鸠早就告诫我们:“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由,就必须建立一种政府,在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。

当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一,法官便将握有压迫者的力量”。[18]

法国学者在分析1810年刑法典的理论基础时认为,该法典更多的受英国哲学家边沁的影响,[19]其次才是受到贝卡里亚思想的影响。[20]总体而言,此言不差,因为1810年刑法典的制定者认为,人的一切行为都必然基于避苦求乐的选择。所以对犯罪就必须毫不犹豫地采取心理威慑的方法,而形成心理威慑的主要途径就是强化刑罚的制裁力度,让人们在衡量犯罪可能带来的快乐和接受惩罚可能遭受的痛苦的数量关系时,将选择的天平倾向于不犯罪和放弃犯罪。因此与1791年刑法相比,1810年刑法典对犯罪的制裁力度明显加大,以应对不断恶化的犯罪态势。功利主义刑法思想所预想的刑法威慑,其实也是建立在刑罚与犯罪之间一定的数量关系之上的,即刑罚的严厉程度必须和犯罪的严重程度保持一定的比例关系,形成罪刑均衡。[21]

而从比较研究的角度看,法国将违警罪纳入刑法典、进行司法干预,也与法国对于正在上升的警察权的认识与控制有关。法兰西民族国家形成的过程,恰是警察国家崛起的时期。虽然警察的历史和国家一样古老,但关于警察的专有名词问世的时间却不长,而关于警察的专门学问“警察学”就更加年轻了。1707年,一本名为《警察学》(Traite de la Police, Treatise on the Police)的著作在巴黎出版,作者叫尼古拉·德拉马尔(Nicolas de La Mare, 1639~1723)。在书中,德拉马尔详细阐述了警察的历史沿革、警察的职责与使命、警察执法的法律法规等。[22]差不多与此同时,在德语区也出现了一种称之为Polizeiwissenschaft(警察学,Science of Police)的学问。当时的警察学专指研究共同体内部事务管理与秩序的学问,范围很广,包括了当今的公法、行政学、政治经济学、公共卫生、城市规划等领域,而且警察学也是当时各级官员教育培训必修的大学课程之一。1727年,普鲁士的费雷德里克·威廉一世任命了首批称为Cameralia Oeconomica and Polizeiwissenschaft的官员。从这些官员担负的职责来看,他们和如今的警察既有相同的地方,也有很大的不同:他们既是市场的警察“Marktpolizei”(market police,负责监督市场的价格和经济活动),是贸易监管“Gewerbeaufsicht”(surveillance of trade),又是公共卫生的监管(负责疾病预防),还是建筑和城市规划的监理“Bauaufsicht”(construction supervision,如督促将墓地搬离城区)和外事警察“Auslanderpolizei”(Foreigners' police)。[23]从警察和警察学最初的含义看,警察的使命在于管理公共事务,提供公共服务。1821年出版的黑格尔《法哲学原理》一书中所论述的警察,一方面,维护公共安全、公共秩序,这个含义延续到现在,包括交通警、户籍警;另一方面,这里的“警察”含义包括得非常多,一般的城市管理、民政,以及书报检查都包含其中。[24]在德国,伴随警察国家崛起的是“警察犯”(Vebertretung)与警察刑法(Polizeistrafgesetz)的出现,[25]并最终导致其走向法西斯独裁。而法国也许得益于对警察权的有效控制,基本秉持了法治国家的原则。

3.法律依据与意义

法国“罪分三类”有着严格的宪法依据和刑法依据,以此确保分权制衡原则尤其是对行政权的制约能够得到贯彻落实。其宪法依据不仅包括宪法条文(即1958年《法兰西共和国宪法》的第34条和第37条第一款),还包括1958年宪法序言所确认的法国1789年《人权和公民权宣言》(以下简称《宣言》)的相关规定。《宣言》第8条确定:法律只应规定确实需要和显然不可缺少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。宣言给予权利保障和分权原则给予了前所未有的重视,其第16条特别强调:凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。[26]法国现行宪法即1958年第34条详细规定了法律(loi)调整的范围,包括重罪和轻罪及其相应的刑罚,但不包括违警罪,违警罪属于法规(Reglement)调整的范围。[27]《宪法》第37条第一款规定:“法律领域以外的其他事项由法规调整”。[28]

其刑法依据就是《法国新刑法典》第111-2条的规定:“法律规定重罪与轻罪,并确定对罪犯适用的刑罚。法规规定违警罪,并依法律所定限度与区别,确定对犯违警罪者适用的刑罚。”[29]在法国现行刑法体系中,对于违警罪的处罚主刑只有一个,即罚金刑;同时还有一系列的附加刑(详见下文)。具体而言,对于自然人所犯违警罪的刑罚规定在《法国刑法典》的第131-12以及其后各条,对于法人所犯违警罪的刑罚规定在《法国刑法典》的第131-40以及其后各条。

对于《法国刑法典》第111-1条中所谓的“依其严重程度”,通常的理解就是“依据犯罪给社会造成的危害的大小”。《法国新刑法典》明确提出犯罪的“严重程度”的标准显然优于按刑罚性质区分犯罪种类的标准。当然,实践中,犯罪的严重性主要是通过刑罚来体现的,法定刑是立法者对罪刑轻重所进行判断的产物。“毫无疑问,立法者在确定刑罚之前显然要对犯罪作出评判并且只能依据犯罪来进行评判”。[30]

对于轻罪(如故意暴力行为,使他人丧失劳动能力超过8天,或过失伤害行为使他人丧失劳动能力超过3个月的),其主刑可能是不同程度的监禁刑(如10年以下;7年以下;5年以下;3年以下;2年以下;1年以下;6个月以下;2个月以下),或者罚金(3750欧元以上)、日罚金、公益劳动、剥夺或者限制权利的刑罚;还可能被判处其他附加刑,如强制治疗、作为义务、关闭机构、封存物品、公布判决等。以过失杀人为例,其刑罚可能是5年以下有期徒刑和7.5万欧元罚金。

至于重罪(如反人类罪、故意杀人罪、酷刑罪),其最高刑罚为终身监禁,或者有期徒刑(如30年以下;20年以下;15年以下;10年以上)、罚金以及其他附加刑。以故意杀人为例,其刑罚可能是30年监禁刑。

法国“罪分三类”的意义不仅体现在实体法上(即不仅影响行为人的权利自由),而且也体现在司法组织和审理程序上[31](详见附表一)。概括而言,“罪分三类”在犯罪分层的前提下确保了犯罪圈的统一,由此确保了法国刑法的统一,确保了罪刑法定主义的全覆盖。

(二)法国违警罪的定罪与量刑

虽然违警罪在法国是最轻微的一类犯罪,其量大面广,但仍具有明确的构成要件、清晰的分类和级别以及与之对应的刑罚。

1.违警罪的构成要件

《法国刑法典》第111-3条规定:构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪,不得以其处罚任何人;或者,构成要件未经法规明确规定之违警罪,不得以其处罚任何人。[32]一般而言,一项违警罪须具备以下要件:

(1)法律要件。违警罪由法规(Reglement)明文规定,在法国刑法典的编排序列里以R为标识。

(2)心理要件。违警罪一般情况下由故意构成,因此,违警罪一般不需要心理要件,但是当法规有规定时,则需要表现为“过失”的心理要件,即当法规规定违警罪的构成需要“轻率不慎或疏忽大意”过错时,则适用《法国刑法典》第121-3条第三款和第四款的规定(R. 610-2)。

(3)事实要件。一般情况下,只要证实发生了法规规定的事实,即构成违警罪。违警罪的未遂不受刑事处罚。当法规有特别规定的情况下,违警罪的共犯也要受到刑事处罚。

违警罪的追诉时效为1年。对于违警罪不适用引渡程序。

2.违警罪的分类和分级

在法国刑法典中,违警罪也依照其排列原则(保护法益,les interets proteges)分成侵犯人身之违警罪、侵犯财产之违警罪、危害民族、国家或公共安宁之违警罪以及其他违警罪等类别。

而更有特色的是其级别分类。违警罪的级别分为5级(5 classes)。每类违警罪的罪名又按严重程度从低到高分为1至5级。以侵犯人身的违警罪为例,其级别分类如下:

1级:非公开诽谤他人,事先未受挑衅而非公开辱骂他人;

2级:过失伤害但未造成完全丧失劳动能力;放任动物乱跑乱闯;

3级:以暴力相威胁;侮辱性辱骂;深夜喧闹叫嚷;刺激有危险的动物。如《法国新刑法典》第R623 -1条,反复威胁要对他人使用暴力,或者以文字、形象或其他任何物品具体表示此种威胁的,处第3级违警罪当处之罚金。

4级:轻微暴力行为;散布有损他人体面的消息;种族歧视性质的辱骂;

5级:故意暴力行为,使他人丧失劳动能力不超过8天;过失伤害行为使他人丧失劳动能力不超过3个月的;非公开煽动种族歧视、仇恨;拉客卖淫;故意和残忍地致死家养动物的行为等。[33]

一定意义上讲,第5级违警罪近似于轻罪。对于第5级违警罪可以宣布替代刑,可以适用累犯制度,并且与前4级违警罪不同的是,对第5级违警罪可以适用更多的附加刑,而且不能适用定额罚金。

3.违警罪的刑罚

违警罪的刑罚主刑为罚金。罚金不设下限,只设上限。1级违警罪的罚金上限为38欧元;2级为150欧元;3级为450欧元;4级为750欧元,5级为1500欧元。违警罪累犯的情况下,罚金不并罚,除非法规明文规定。当法规有特别规定时,可对第5级违警罪适用累犯的规定。因此,违警罪累犯的罚金最高可达3000欧元。当然,某些情形下,法律也会规定违警罪之累犯构成轻罪。

对于违警罪的附加刑包括:暂扣驾驶证;扣留车辆;没收武器或禁止持有武器;吊销打猎执照;禁止开具支票;禁用支付卡;没收犯罪工具或犯罪所得;禁止驾驶某些类别的地面机动车;自费参加交规培训;自费参加公民教育培训等。对第5级违警罪还可判令“制裁赔偿”( sanction reparation),一般由被告恢复原状或作价赔偿。[34]

第5级违警罪将被系统地登记在法国司法部的国家犯罪记录(casier judiciaire national)中,而第1级至第4级违警罪则不计入。

违警罪刑罚的行刑时效为3年(第133-4条)。[35]

(三)法国违警罪的审理机构和程序

1.审理机构

众所周知,法国是典型的二元司法体制,拥有普通法院和行政法院两套系统,二者互不隶属,分别审理普通案件和行政案件[36],各自有自己的最高法院[37]。出乎人们对所谓“二元司法体制”认识的是,在法国,违警罪不属行政法院系统管辖,而由普通刑事法院系统审理。

在法国的刑事审判体系中,刑事案件的初审法院(Juridictions de premiere instance)大致可分为三大类:预审调查庭、审判法院和未成年人法院。预审调查法官(juge d'instruction)由高级初审法院法官担任;所有重罪(crime)案件都必须提交预审调查法官,而轻罪(delit)和违警罪(contravention)诉讼案则不一定需要提交预审调查法官;可通过检察官公诉状或受害者申诉方式起诉。而审判法院(juridictions de jugement)主要包括这样三类:

(1)重罪法院(Cour d'assises),其管辖权包括重罪及相关的轻罪和违警罪诉讼。法国的重罪法院每省一个,或设在高级初审法院,或附属于上诉法院;巴黎的重罪法院归附巴黎上诉法院,下设三个分庭。重罪法院采用混合方式构成,即由3名职业法官和9名通过对选民登记名单进行抽签方式产生的非职业陪审团成员(jures)组成。

(2)轻罪法庭(Tribunal correctionnel),主要裁决轻罪及相关违警罪案件。轻罪法庭属于高级初审法院,原则上采用合议庭,但独任法官审理方式愈来愈发展,尤其在交通事故诉讼案方面。轻罪法庭的提起方式包括:直接传讯(citation directe)、笔录传唤(convocation par proces-verbal )、立即出庭(comparution immediate)、预审调查法官的提交审查令。轻罪法庭的审理既可公开庭讯,也可禁止旁听(huis clos ),特别是涉及性犯罪和未成年受害者时;而对已预先认罪并通过预审调查法官刑事命令判处的案件也可不作庭讯。

(3)治安法庭或违警罪法庭(Tribunal de police),其管辖权为裁决各类违警罪。违警罪法庭原则上属于低级初审法院,但巴黎设有一个单独违警罪法庭。违警罪法庭采用独任制方式审案,由一位独任法官、一位书记员和一位公诉人组成。违警罪按照情节及其处罚标准的轻重共分为五个等级,对前四个等级的违警罪,即第1级至第4级违警罪,现在交由社区法庭或称便利法庭(juridiction de proximite,直译为临近的法院)审理。而第5级违警罪则由治安法庭审理,需要由共和国检察官(procureur de la Republique,通常是其助理substitut)提起诉讼。

社区法庭是为了提高司法效率、便利民众而于2002年9月9日由《司法指导方针和规划法》设立的,其对部分违警罪具有管辖权。2005年1月26日的第2005-47号法律又扩大了社区法庭的权限,赋予社区法庭对除非公开侮辱或诽谤他人、带种族歧视性质的非公开侮辱或诽谤犯罪以外的所有前四级违警罪(包括未成年人实施的前四级违警罪)拥有管辖权。自2005年3月1日该法律生效以后,社区法庭已经成为有权审理除法国最高行政法院明令由治安法庭审理的案件以外所有1至4级违警罪的普通刑事法院。[38]社区法庭适用的程序有普通程序、简易程序和定额罚金程序三种。主持社区法庭审理的是一位独任非职业法官。这种非职业的社区法官其渊源可以追溯至法国大革命之后1790年8月16日至24日法设立的治安法官(juge de paix) ,凡追求公正秩序、具备良好品行、习惯和性格的善良公民,具有法律专业教育或执业背景,经过考试,均可担任社区法官。[39]警察分局局长(commissaire de police)即可代表国家向社区法庭提起诉讼;一名书记员负责法庭记录。

2.审理程序与裁决

违警罪案件的审理程序有普通程序、简易程序和定额罚金程序三种。

(1)普通程序。对由共和国检察官提起公诉的违警罪案件可以适用预审程序(《法国刑事诉讼法》第395条),但通常是经由直接传讯(citation directe)、笔录传唤(convocation par proces-verbal)、立即出庭(comparution immediate)而开始。法庭审理采用辩论制,最后由法官裁决。

(2)简易程序。只有共和国检察官有权提请以简易程序替代普通程序。审理违警罪的简易程序其最大特征就是不进行辩论,也即法官可以不经法庭辩论,不必听取被告人的辩解,即可直接作出裁定。因为在多数违警罪的情形下,案件事实简单明了,而且经警官确认无疑,由此就不再需要法庭辩论。当然,如果法官认为法庭辩论是必要的,仍然可以转回普通程序。

简易程序适用于所有的五级违警罪,甚至包括违警罪累犯的情形。只有劳动法典中的违警罪,以及由未成年人所实施的第5级违警罪不能适用简易程序。

简易程序审理之后,法官可作出无罪或有罪的裁定,并判处罚金或其他附加刑。对其裁定,法官无须说明理由,而只须载明被告人的姓名、出生日期、出生地点、法律身份、案发时间、地点、适用法规条文,以及判处罚金的数额。

(3)定额罚金(amende for faitaire)程序。对于前四级中的某些违警罪,尤其是涉及道路交通的违警罪,可以适用定额罚金的程序(《法国刑事诉讼法》第529至530-3条)。

定额罚金适用于法规明确规定的若干第1级至第4级违警罪。如果犯罪人在案发或违警罪通知收到之日起45天之内交付该罚金,则不再受到任何追究。如果犯罪人延迟交付,则罚金相应上调;如果犯罪人在案发后的3天或者违警罪通知送达后的15天之内交付,则罚金相应下调。

前四级违警罪的定额罚金标准如下表:

表:违警罪的定额罚金标准

┌─────┬────┬─────────────┬────┬────┐

│     │下调罚金│定额罚金         │上调罚金│上限  │

├─────┼────┼─────────────┼────┼────┤

│1级违警罪 │无下调 │11欧元(违章停车处17欧元)│33欧元 │38欧元 │

├─────┼────┼─────────────┼────┼────┤

│2级违警罪 │22欧元 │35欧元          │75欧元 │150欧元 │

├─────┼────┼─────────────┼────┼────┤

│3级违警罪 │45欧元 │68欧元          │180欧元 │450欧元 │

├─────┼────┼─────────────┼────┼────┤

│4级违警罪 │90欧元 │135欧元          │375欧元 │750欧元 │

└─────┴────┴─────────────┴────┴────┘

对于违警罪案件的审理结果,多采用刑事裁定(ordonnance penale,由独任法官作出)的方式予以确认。现在也大量通过刑事和解(composition penale)的方式解决。若被告认罪、自愿同意并且年满13周岁,检察官可以对第5级违警罪的被告提议吊销驾照或打猎执照3个月,或在3个月之内无偿公益劳动30小时;对第1级至第4级违警罪可以建议判处罚金,或判令接受公民教育培训,或在社会卫生或专业机构内接受教育培训。若被告人接受了控方的提议,控方即可提请治安法庭或社区法庭的法官以刑事裁定的方式予以批准。

对于违警罪的判决可以向上诉法院提起上诉。但是,对于前四级违警罪,上诉法院只受理对宣告刑提出的上诉。

为了保障公正的刑事司法,法国刑事诉讼程序确立了两审终审原则。所有被判刑人均有权利使其受到的判决被另一法院审查。也就是说,对同一案件有可能由不同审级或相同审级的两个法院先后进行实体上的审查。由不同法官对同一诉讼案件进行两次审查,可以使裁判更为公正,避免出现司法错误。[40]同时,两审终审也是《欧洲人权公约》第7议定书的要求。该议定书规定,被法院宣告犯有刑事罪的任何人,都有权请求上一级法院重新审查对其作出的有罪判决。[41]上诉法院对一审法院已经作出判决的案件应进行实体上的审查。对于最高法院撤销上诉法院判决并发回同一上诉法院重新审理的案件,应当另行组成审判法庭。

当然,两审终审制原则也有例外。在当处之刑罚不是对第5级违警罪所处的刑罚时,或者在宣告的罚金不超过第2级违警罪当处之最高罚金时,对违警罪法庭作出的判决不得向上诉法院提出上诉,实行一审终审。对于轻罪法院或违警罪法庭就诉讼过程中提出的附带事件或抗辩作出裁判,仅在其终止诉讼程序的情况下,才能立即向上诉法院提出上诉。

所有的刑事终审判决,无论是重罪案件、轻罪案件或违警罪案件,都可以向法国最高法院刑事审判庭(La Chambre criminelle de la Cour de Cassation)提出上诉。但是,最高法院刑事审判庭不审查案件的事实,只进行法律上的审查,所以不构成第三审级。

(四)实际成效与面临的挑战

1.实际成效

法国司法部每年发布详细的刑事司法统计,据此我们可以了解法国犯罪的总体形势、内部构成与特点,评判其刑事司法的效率,同时考察其中治安法庭与社区法庭的作用与贡献。

根据法国2012年发布的司法核心数据,法国普通法院系统的设置如下:最高法院1个;高级上诉法院1个;上诉法院36个;大审法院161个;初审法院4个;少年法院155个;治安法庭307个。

2011年,法国刑事法院系统共做出裁决1,180,586项,定额罚金9,100,571份。检察院共受理案件4,751,586件,追诉案件1,418,566件,其中通过替代程序和刑事和解(compositionpenale)处理1,258,890件,刑事反应率为88.7%。

2011年,法国法院做出刑事判决和刑事和解决定的重罪案件2529件;轻罪案件627,652件,第5级违警罪44,433件,第1级至第4级违警罪353,439件。[42]

在2011年计人法国国家犯罪记录的有60.4万件判决,近90万起刑事案件。其中,重罪占0.3%,轻罪93.8%,第5级违警罪5.9%。而在案件类型的分布上,道路交通犯罪占据1/30如下图所示:

表2:2011年宣告刑图示[44]

┌───────┬───┬────────┐

│主刑性质   │数量 │平均值     │

├───────┼───┼────────┤

│刑罚总数   │603994│        │

├───────┼───┼────────┤

│重罪刑    │956  │14.8年     │

├───────┼───┼────────┤

│其中:终身监禁│14  │(不含终身监禁)│

├───────┼───┼────────┤

│监禁刑    │287196│        │

├───────┼───┼────────┤

│其中:实刑  │119257│7个月      │

├───────┼───┼────────┤

│罚金刑    │220839│479欧元     │

├───────┼───┼────────┤

│替代刑    │62580 │        │

├───────┼───┼────────┤

│其中:暂扣驾照│14746 │        │

├───────┼───┼────────┤

│日罚金    │23894 │        │

├───────┼───┼────────┤

│公益劳动刑  │15658 │        │

├───────┼───┼────────┤

│教育制裁措施 │25643 │        │

├───────┼───┼────────┤

│免予刑罚   │6780 │        │

└───────┴───┴────────┘

2.面临的挑战

法国“罪分三类”的做法及其违警罪制度,自确立至今已200多年,历经风风雨雨,经受了诸多挫折与考验。按照刑罚将犯罪分为三类的做法曾经受到许多批评,其中主要有:缺乏逻辑性、人为的性质、适用上的困难。[45]即便1994年起实施的《法国新刑法典》顺势将三类犯罪的区分标准改为犯罪的严重程度,这种标准看似简单,但其实施依然困难重重。首先,区分犯罪严重程度的标志仍然是适用的刑罚,而这一直受到质疑。从科学的角度看,刑事制裁的强度不应取决于行为外在的严重性,而应取决于犯罪人的人格,例如一个激情杀人的重罪犯不见得就比一个屡犯轻罪的犯罪人要更为危险。而从实践的角度看,一个较轻的犯罪常常会因为一个加重情节而使犯罪变重,如违警罪的轻罪化,或者轻罪的重罪化(如《法国刑法典》第311-1条规定的作为轻罪的盗窃,会因为使用暴力或武器而升格为第311-7条和第311-8条的重罪);或者相反,重罪也会因为某个情节而轻罪化(correctionnalisation),轻罪变成违警罪(contraventionalisation)。罪分三类之后其内部的上下变化,不仅会发生在立法阶段,也会发生在司法阶段。例如,法国1992年修订刑法典时即将制造和生产毒品的犯罪由原来的轻罪升格为重罪(criminalisation ),以强化打击力度。而在司法实践中,所谓的轻罪化或违警罪化一般都是为了追求程序的快捷、降低司法成本、提高打击效率而故意将原本属于重罪或轻罪中的某个要件“遗忘”掉,从而使重罪变轻罪,轻罪变成违警罪。理论上看这样的做法是违法的,因为将发生在夜间的盗窃(重罪)看成一般的盗窃(轻罪),无疑于颠倒黑白,但这种轻罪化、违警罪化又有现实意义,所以仍不得已而为之。[46]虽然争议不断,但罪分三类这一制度最终坚持了下来,并成为法国刑事司法的特色。

1810年法国刑法典在资本主义国家被誉为近代刑法的典型,或资本主义国家刑事立法的典范,所以这个法典具有较大的影响。事实上也正是如此,许多资本主义国家的刑法典,基本上是沿用了1810年法国刑法典的规定。比如1871年《德国刑法典》第1条即规定了重罪、轻罪和违警罪[47]。“罪分三类”的模式几乎覆盖了19世纪的欧洲大陆。

不过,自法国的违警罪制度确立之初,罪分三类的做法就受到了“二分法”(或分成轻罪、违警罪,如荷兰、意大利,或分成重罪与轻罪,如德国、奥地利)的冲击,其中德国的实践对于法国的制度冲击是最大的。例如,1813年德国刑法学家费尔巴哈在为巴耶州起草刑法时,即将违法行为的实质内容分为“法律破坏”与“警察违反”两部分,并认为应进一步将“法律破坏”划分为重罪和轻罪,规定在传统刑法典中;而将“警察违反”视为违警罪,规定在警察刑法典中。[48]费尔巴哈主张将警察刑法独立的思想首先在德国符腾堡州1839年的《警察刑法典》中得以实现,之后黑森州1847年《警察刑法典》,巴伐利亚州1861年《警察刑法典》和巴登州1863年《警察刑法典》等都采纳了这一思想。虽然在1871年德国刑法典制定的过程中警察刑法的思想遭受到了很多的反对,德国刑法典也基本照搬了法国的三分法模式,但这并不意味着争论就此结束。相反,在这部刑法典出台以后,一直受到李斯特等著名学者的批评与反对,他们认为,违警罪系纯正的秩序违法行为,应该从刑法典中独立出来,而由一个专门的法典加以规定。[49]随着人类社会进入20世纪,行政权在国家政治经济生活中的地位日渐提升,行政法的日益膨胀,刑法学者郭特希米特(Goldschmidt)在警察犯的基础上又发展出了行政犯的理论,并经过“第二次世界大战”前后的历史波折,终于在“第二次世界大战”结束后形成了行政刑法的理论。联邦德国1949年至1954年完成的《经济刑法》、1952年的《秩序违反法》使行政刑法的理论成为现实,也由此带动了相邻的奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利也制定了各自的《行政刑法典》,形成战后第一次行政刑法立法的高潮。[50]到了1974年,联邦德国全面修订《经济刑法典》。1975年1月1日生效的德国新刑法典,一方面将原刑法分则第29章的违警罪全部删除,另一方面将一些常见的违警行为,如旧刑法中的伪报姓名身份、妨害安宁及重大骚扰行为等分别并入《秩序违反法》。当然,违警行为中有必要升格为犯罪的,仍旧规定于新刑法中。至此,违警罪的刑事犯罪性质被排除,违警罪仅被视为对法律的一般违反,只处行政罚款,而不处刑事罚金。联邦德国因此成为西方国家行政刑法与刑法典分立的典范模式。受其影响,罗马尼亚于1960年,波兰于1971年,葡萄牙于1979年,前苏联于1980年,意大利于1981年,以色列于1985年先后制定了规范行政刑法运作的框架式立法,形成“第二次世界大战”第二次行政刑法立法高潮。[51]

虽然德国等为代表的国家背离了罪分三类的做法,但法国、比利时、卢森堡、希腊以及非洲的法语国家依然保留了“罪分三类”的传统。[52]我国学界曾有人认为,“随着刑法的发展,犯罪分类的这种实质内容由于强调这个分类在实体法和程序法中的实践意义而逐渐变得模糊了。而且,在今天西方国家刑事立法中,违警罪一般都不被视为犯罪而纳入了警察行政处罚的范畴”。[53]这一说法显然不尽准确。在法国为代表的传统大陆法系国家,违警罪依然被视为刑事犯罪、整体纳入刑法体系,其所受处罚依旧是刑罚—当然是刑罚中程度最轻的违警罚。德国因为其 1975年的刑法改革将违警罪从刑法体系里剔除,由此成为大陆法系中行政刑法的典型代表。

自1810年至今,法国政治风云变幻,政局多变,各种政治力量之间的角逐异常激烈,但法国刑法典的修订似乎没有遇到多大的阻力。令法国学界引以为豪的是,法国新刑法典得到了极为广泛的赞同。因为,它在付诸表决时获得绝对多数通过,并且未提交宪法委员会审议。而最近十五年来(自宪法委员会的作用增大以来),法国凡是涉及刑法或刑事诉讼法领域的所有法律,几乎无一例外地都要经过宪法委员会审查,而组成现在这部法典的五部法律却都不是这种情况。究其原因大概是,新刑法典的各项条文的谨慎态度,以及新旧刑法典之间的很多“一贯性”(continuite),“罪分三类”的传统得以保留,即是明证。[54]

当然,一项制度若要垂范久远,也要不断变革。为了应对20世纪60年代起始的犯罪高峰,特别是轻微罪案群发的态势,多数国家(如德国)选择了非犯罪化和非刑罚化的策略,大力推行替代措施。而法国坚持在刑法体系内对违警罪特别是大量的交通犯罪进行处置,通过1972年1月3日法、1985年12月30日法创设了定额罚金、刑事裁定等方式,以避免适用传统过时的刑事追诉和违警罪审判模式。这一变革相对于传统模式的刑事司法而言无疑是颠覆性的。不仅如此,法国在审理机构、诉讼程序上也不断变革创新,特别值得肯定的是其社区法庭(Tribunal deproximite)的设立,贯彻了简便、快捷、公平司法的原则,体现了便民利民的指导思想。

另外,法国1992年修订刑法时,也对违警罪的刑罚制度进行了修改。此前的刑法典对违警罪规定了罚金和自由刑(两个月以下的监禁刑)作为主刑。这一做法引发了争议。法国宪法委员会在1973年11月28日的第73-80L号决定中强调,根据《法国宪法》序言、《法国宪法》第34条第三款、第五款和《法国宪法》第66条的规定,违警罪的定罪与量刑,若不涉及剥夺自由的刑罚,均属法规调整的范围。反言之,只要涉及剥夺自由的刑罚,就已经超出了法规调整的范围,必须改由法律加以规定。为了体现对于人身自由这一基本权利的尊重,法国新刑法典对违警罪取消了一切监禁刑。[55]

法国著名政治家巴丹戴尔在向法国议会提交刑法典草案时曾疾呼:法国是民主国家,民主应有助于建设模范的法治国家。刑法典应该符合刑事领域保障公民权利自由的基本规则,尤其是和法国人权宣言和欧洲人权公约所确立的原则保持一致。[56]罪分三类的做法、违警罪制度之纳入刑法典,可以视为法国对于大革命所确立的法治、人权传统的坚持,更是对“自由、平等、博爱”(Liberte, egalite et fraternite)这一法国国训的张扬。


二、借鉴启示与改革建议

(一)借鉴与启示

法国违警罪制度有着特殊的历史背景、理论基础和制度框架,我们不能照搬。其刑罚主要为财产刑与资格刑(剥夺或限制权利刑),也与我国劳动教养长期限制剥夺自由的实质有别。因此,法国的违警罪对于中国劳教制度改革的借鉴意义也许就在其制度化和法治化的特征(法律依据、司法程序等)。特别值得我们借鉴的是,法国这样一个素有法治传统的国家,将本不属于法律规定范围(相当于我国《立法法》第8条所规定的法律调整的范围)而属于法规(相当于我国的行政法规)范畴内的违警罪,划归普通法院系统而非行政法院系统管辖,同时配置了社区法庭、简易程序、刑事和解等灵活便捷的审判机构和程序,既体现了其对法治主义的坚守,也折射出其对效率原则的追求。

我国的劳动教养制度诞生并发展于法治尚未健全的年代,在那个年代,行政权较强势,在某种程度上政策取代了法律。尽管在劳动教养制度施行的过程中也曾经制定了一定的规范文本如1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院发布的《关于劳动教养的补充规定》、1982年国务院批准公安部《劳动教养试行办法》,但这些文件均属于行政法规的性质,而其所规定的劳动教养无疑是剥夺人身自由的措施。依据2000年《立法法》第8条的规定,对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律;而《行政处罚法》第9条规定:“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定”;第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。两相对照,劳动教养制度直接违反了宪法、立法法与行政处罚法的规定,存在着严重的合法性危机。[57]历史地看,尽管它也曾经发挥过一些积极的作用,但因为这一制度集行政权和司法权于一身,不仅助长行政权不断膨胀、扩张的趋势,而且对公民权利和自由造成巨大侵害又欠缺必要的救济,是警察国家的典型标志,为法治国家所不容。

警察国家是由专制国家演进为法治国家的一种过渡性质的国家形式。这一时期,强调“国家本位”为特征,国家至上,行政权力高度集中,无限扩张;对国民而言,是以“义务本位”为特征,个人的权利被忽略或被蔑视。国家专以造福人民为目的,而不注重达成目的的手段,所以警察国家的理念不为现代法治国家所赞同。

在资本主义形成和上升时期,孟德斯鸠基于社会契约和防止权力腐败的立场,最早提出了“法治国家”(法文为Etat de droit)的思想,强调应以法律来治理国家;国家非依行为时已有的明确法律规定,并通过合法的程序,不得对公民进行处罚或制裁。这一时期所强调的是“个人主义”和“权利本位”,一切法律均以保障公民的权利为中心。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定;换言之,没有罪刑法定,没有刑事法治,法治国家也就成了一句空话。[58]

法治国家与警察国家的最大区别,就是行政权受到法律的严格制约:一方面是立法对行政权的严格限定;另一方面是司法权对行政权的有效监督。行政的司法化,而非司法的行政化,是衡量一个国家法治水平的重要标志。在诸行政权中,警察权是最受法律限制的,警察权的设定和行使必须遵循以下原则:①公共原则,是指警察权行使具有一定的边界,以维护公共秩序为必要,除此以外,警察权不得干涉。②责任原则,是指只对负有责任者行使警察功能。③比例原则,是指警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。其条件与状态,与秩序违反行为产生的障碍应成比例。④程序原则,是指警察权的行使应当严格按照法定的程序。警察权的行使,涉及对公民个人自由与权利的限制,因此,只有经过法定程序才能保证警察权行使的正当性。[59]

综上,劳动教养制度因为其价值取向的落后必定被时代所淘汰。完善法治,以限制公权力,加强人权保障,是当今世界的潮流,也是我国法治进步的方向。就此而言,借鉴包括法国在内的法治发达国家对于违警罪或轻罪、轻微犯罪的治理经验,对我国劳动教养制度进行法治化或司法化的改造,扩大司法权对于社会生活的调整范围,有效限缩行政权的干预空间,规范行政权的行使,防范行政权的滥用,符合完善法治、保障人权的大方向,也同样契合党的十八大报告中关于加强法治保障以推进社会管理创新的改革精神。

也正因为此,笔者愿意纠正20年前曾与张明楷教授就行政刑法性质进行讨论时所持的观点,即放弃本人曾经主张的行政刑法“行政法属性说”,而接受“刑法属性说”的立场。

所谓行政刑法的行政法属性说,主要基于当时我国的现实做法。其理由是:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中,因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政法意义上的“犯罪行为”,而非刑法意义上的犯罪行为;第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”;第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;第四,行政刑法的执法机构,为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保障国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。[60]

而行政刑法的刑法属性说,是认为“我国的行政刑法应属于刑法的范畴”。理由是:第一,从形式上说,刑法有广狭两义。广义刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即只是指的刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。[61]就法国的经验看,违警罪虽然轻微,但一律适用刑事诉讼程序规则,当然是简便易行的,这对于法治而言尤其重要。

如今看来,行政刑法的行政法属性说过于迁就我国行政权独大的现实,有“存在即为合理”的嫌疑,而且经实践检验其结果弊大于利,由此在我国改革开放和法治建设的进程中不断被修正,相关制度实践如收容审查、遣送或劳动教养等均被废止或面临重大改革。而行政刑法的刑法属性说,因为其特别强调适用刑法原理和刑事诉讼程序规则,符合法治完善的大方向。

(二)改革建议

法国违警罪制度迄今已运行二百多年,究其奥秘,不外两条:一是与时俱进,不断革新,而非一成不变;二是恪守法治与科学原则:虽然违警罪的罪刑轻微且量大面广,但始终坚持司法化处置,程序法定又简便易行,控辩审结构完整,不仅科学合理,更符合人权保障的法治要求。

与此相比,我国劳动教养制度的改革不仅需要明确其法律依据甚至是宪法根据,更需要对其实体内容和操作程序进行全方位的调整,以适应我国完善法治、保障人权的新形势。一句话,我国的劳动教养制度需要“脱胎换骨式”的改革。

1.刑法以刑(刑罚)为主要识别标志,而刑的实质为痛苦(肉体的或精神的),由此,无论是从国际或区际人权公约(如《欧洲人权公约》)的视角,还是从我国《宪法》第62条第(三)项[62]或《立法法》第8条的规定看,旨在限制剥夺自由的劳动教养应视为实质意义上的刑罚,应该从实体和程序两方面受罪刑法定主义的约束。我国理论界实务界目前关于劳动教养性质的无谓争论(诸如刑罚说、行政处罚说、保安处分说、独立的制裁措施说等等)可以休矣!当务之急是为我国的劳教制度改革提供经验借鉴与制度设计。

2.既为刑罚,则必受司法监督,必经法定程序。法治的一大特征在于强化司法官的权力,强调行政的司法化,而非司法的行政化。[63]法国的违警罪虽然性质轻微,数量庞大,但其法律法规依据明确,构成要件严格,审理程序严密,符合法治的要求。《欧洲人权公约》第6条对所有刑事罪名的指控(英文为criminal charge,法文为toute accusation en matiere penale [64])要求确立公平审判的原则;2004年,在北京举行的第17届国际刑法大会专题研讨了刑事诉讼原则在纪律程序中的适用,其宗旨就在于强化对限制剥夺公民权利自由的刑罚与纪律制裁的司法监督。[65]学界建议的我国劳动教养制度司法化改革的实质就在于加强司法权对行政权的控制与监督。[66]

3.在法治主义指导下,或以刑罚作为单一标准,或以刑罚与保安处分的二元标准,构建统一刑法体系,而在刑法的调整对象与方法上,依据犯罪的严重程度或刑罚的严厉程度,将犯罪进行分层,或二分,或三分,或四分,或者进行更多层次的划分,是包括两大法系在内的世界多数国家的做法。我国在清末、民国期间也曾设立违警罪。[67]这些经验值得学习借鉴。我们的具体建议是,在我国目前的刑法体系中引入犯罪分层[68]的思路,增加“轻犯罪法”或“违警罪法”[69],通过适当降低犯罪门槛[70],将部分治安管理处罚或者劳动教养的对象行为纳入犯罪圈,实行刑法干预。《刑法修正案(八)》对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的入罪化处理,对于危险驾驶中的醉酒驾车的入罪化处理,可以说是犯罪分层思路的体现。而对于某些具有人身危险性的行为人(如精神病人),可以考虑将保安处分法律化的做法,在“轻刑化”和“多元化”两个原则指导下对我国的刑事实体法和程序法进行改革[71]。根据社会发展进步和法治的要求,对原属劳动教养的对象范围进行分解处理,或入罪,或保安处分,或按照《治安管理处罚法》进行治安处罚,从而逐步废止劳动教养制度,并以此为契机全面改造我国的刑事立法与刑事司法,以便更好地贯彻宽严相济的刑事政策,同时使法治主义能够贯穿于我国违法犯罪的系统治理实践之中。这样的改革方案显然已经超出了常规理解的劳动教养制度司法化改革方案,而应改称为“法治化改革方案”。

4.在尽量扩大司法干预以调节社会矛盾、处理社会纠纷范围的同时,要努力探寻司法规律,塑造司法的独立品格,使司法真正成为对行政权的有效制约和对人民权利的强力保障,也即使司法成为真正的司法,而不是倒退到司法行政化的老路上去,更不是让司法权沦落为行政权或警察权的附庸。司法权也要与时俱进,要兼顾科学与法治,兼顾效率与公平,在实体法上对轻重犯罪进行区别对待,在程序法上实行繁简分流,以尽可能地满足人民群众对于公平正义的更高期待以及更加专业、精细与良善司法的需求。

当然,若要推行以上的改革建议,一方面降低犯罪门槛,扩大犯罪圈;另一方面推动刑罚体系向轻缓化、多元化的方向发展,以改变我国目前“重罪重刑”的小刑法体系结构,我们势必要回应以下几个核心问题:

一是如何防止犯罪化所带来的标签效应?法国的经验告诉我们,不仅对犯罪要分层,刑法的干预也要分级。对于数量庞大的罪行极其轻微的犯罪人,可以不计前科。法国的国家犯罪记录(easier judiciaire national)系统共有三种表格,1号表记录了所有的判决裁定,仅提供给司法机关;2号表记录了大部分的判决,仅提供给有关行政机关,3号表记录了重罪和轻罪的判决,仅根据当事人申请而提供给本人。这样就能有效控制和限制犯罪的标签效应。

二是如何解决犯罪数量大幅攀升与司法资源硬约束之间的矛盾?在资源有限的前提下,司法机关推广快速、简易的程序,设立社区法庭(tribunal de proximite),推行刑事和解(composition penale),广泛运用刑罚的替代措施,同时多方探索职业法官与非职业法官(如法国社区法庭的非职业法官)的结合,应是可行的方案。

三是如何看待犯罪圈扩大化对于社会治安、社会和谐稳定的影响?这个问题需要认真分析。扩大犯罪圈势必会提升犯罪的数量,但犯罪数量的增加不一定就增加人民群众的不安全感。对于社会公众而言,关键是要普及犯罪学常识,通过犯罪统计数据的公开发布,让人民群众获得准确的信息,并学会如何正确理解分析和判断社会治安形势,从而理性地发表自己的见解(informed opinion)。

四是小恶与大恶的关系如何处理?要树立依法治恶的理念,不仅依法治大恶,更要依法治小恶。小恶不除,大恶必至。随着刑法(罚)制度改革向着轻缓化、多元化的方向迈进,势必出现轻罪化、非刑罚化的势头。面对天文数字般的轻微犯罪,我们该如何应对?犯罪的性质或程度虽然有轻有重,但依法处置犯罪的原则不能有所差异,不能以不法对付犯罪。通过程序繁简、刑罚轻重的不同安排,合理配置资源,以快速简易程序轻缓处罚治理大量轻微犯罪,而将有限资源集中处理少数严重犯罪,这是科学治理犯罪的基本要求。


三、结语

西方法治有一条重要的历史经验,即其对于公民个人自由的推崇和严格保护(如英国1215年的《权利大宪章》第39条,法国1789年的《人权和公民权宣言》第7条)。正如洛克所言,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。保护自由,是法治的缘起,也是法治的归宿,自由和法治是连接在一起的。换言之,没有自由,便没有法治;反之,没有法治,也就没有自由。我国长期缺乏这样的自由观,或者说,我们中国人的自由观只存在于抽象世界,而在现实世界中,自由长期不受重视。劳动教养不经司法审判就长时间剥夺公民自由,不仅反映了我国法治的欠缺,更反映了自由的缺失。一定意义上说,我国劳动教养制度的改革,其意义堪比我国死刑制度的改革。死刑的实质在于一次性地剥夺生命,而生命其实是可以分解为无数个单元的。如果一个人生命中的某些部分可以不经正当合法程序就被限制或剥夺了,也就等于说他在这段时间里“死”了!不自由,毋宁死!因此,在我国未来的法治之路上,我们要像重视生命权一样重视自由。

附表一:法国“罪分三类”的标准与意义


 

卢建平,北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师,兼任中国法学会刑法学研究会常务理事暨常务副秘书长,中国犯罪学研究会副会长,北京市海淀区人民检察院副检察长,国际刑法学协会执行委员、副秘书长暨中国分会秘书长。


【注释】

[1]关于劳动教养制度改革及其引发的论争,主要参见陈兴良:“劳动教养:根据国际人权公约之分析”,《法学》2001年第10期;周光权:“‘危险个人’的确定与劳动教养立法”,《法学》2001年第5期;储槐植:“从国情出发思考劳动教养制度改革”,《中国司法》2009年第3期;赵秉志:“劳动教养制度改革的方向与方案”,《法学研究》2010年第1期;陈泽宪:“中国的劳动教养制度及其改革”,《环球法律评论》2003年冬季号;刘仁文:“调整我国刑法结构的一点思考”,《法学研究》2008年第3期;张绍彦:“劳动教养的轨迹及去向”,《法学论坛》2008年第4期;张建伟:“监禁权专属原则与劳动教养的制度困境”,《法学研究》2008年第3期;曹树彬、姜爱东:“劳动教养制度与人权保障问题研究”,《犯罪与改造研究》2009年第10期;储槐植、陈兴良、张绍彦:《理性与秩序:中国劳动教养制度研究》,法律出版社2002年版;高莹等:《劳动教养制度的价值定位与改革方向》,法律出版社2010年版;周盛军主编:《劳动教养教程》,中国民主法制出版社2008年版。

[2]参见赵秉志等:“中国劳动教养制度司法化改革方案”,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告》(2003年卷·上册),中国人民公安大学出版社2003年版,第514~540页;卢建平等:《国际人权公约与中国刑事法律的完善》,中国人民公安大学出版社2010年版,第154~161页。

[3]参见张智辉等:《比较犯罪学》,台湾五南图书出版公司1997年版,第189~190页。也请参见田兴洪:《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》,法律出版社2010年版,第18~28页。

[4]参见J. Mouly: La classification tripartite des infractions dans la legislation contemporaine, R. S. C.,1982,pp. 3 et s 。

[5]参见《法国新刑法典》,罗结珍译,中国法制出版社2003年版,第260~261页。

[6]参见A. Laingui: Histoire du droit penal, Presses universitaires de France, 1993,2eme edition, pp. 110~112。

[7]参见J. Pradel: Droit penal general, Editions Cujas, 18eme editions 2010, p. 222

[8]参见E. Dryer: Droit penal general, Editions Flammarion, 2006,pp.21 et22

[9]法文原文为:Les infractions penales sont classees, suivant leur gravite, en crimes, delrts et contraventions。

[10][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第188页。

[11]同上,第85页。

[12]同上,第190~191页。

[13]参见Voir Marc Ancel: La defense sociale nouvelle, Editions Cujas, 2eme edition, 1971, p. 58。另请参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第159~167页。

[14]转引自陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第63页。

[15]参见前注[13],[意]贝卡里亚书,第163页。

[16]同上,第17~18页。

[17]参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第23页。

[18]前注[10],[法]孟德斯鸠书,第155~156页。

[19]参见Andre Laingui:Histoire du droit penal, PUF, 1985, p. 118。

[20]参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第80页。

[21]参见何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,第242~244页。

[22]参见Pierre Bondois:Le commissaire Delamare et le Traite de la police?, in Revue dhistoire moderne, n。 19,1935,p. 313~351。

[23]参见Voir Michel Foucault, Securite, territoire, population,(cours au College de France de 1977~1978,Editions Gallimard, 2004。

[24]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范杨、张企泰译,商务印书馆1996年版,第237~248页。

[25]参见黄河:《行政刑法比较研究》,中国方正出版社2001年版,第6~11页。

[26]参见董云虎、刘武萍编:《世界人权约法总览》,四川人民出版社1990年版,第296页。

[27]法文中的Reglement,也可以译为条例、规章,本文从我国的习惯将其译为法规。法国学者主张:界定法规,需考虑其制定机关的因素,因为法规是行政机关或其所属机关的单方面决定,同时考虑其规范内容的因素,因为法规的规定必须毫不例外地适用于同一类的个体。因此,法规可以界定为行政机关或管理机关单方面制定的文件,该文件具有行政性,且其规定具有普遍意义,并且无差别地适用于其所针对的个体。参见P. Pactet: Institutions politiques et Droit Constitutionnel, Armand Colin, 20eme edition, 2001,pp. 602~603。

[28]法国宪法条文参见Constitution de la Republique francaise, Dalloz, 2011。

[29]前注[5],《法国新刑法典》,第3页。与罗结珍的译法不同,本文将Reglement译为法规。

[30]前注[20],[法]卡斯东·斯特法尼等书,第182~183页。

[31]参见陈旭文:《罪行轻重论》,中国检察出版社2009年版,第194页。

[32]参见前注[5],《法国新刑法典》,第3~4页。该条法文原文为:Nul ne peut titre puni pour un crime ou pour un delit dont les elements ne sont pas definis par la loi, ou pour une contravention dont les elements ne sont pas defims par le reglement。

[33]同上,第221~226页。

[34]同上,第360~364页。

[35]法国2002年12月30日第2002-1576号法律修改,而此前的期限为两年。

[36]参见何勤华主编:《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第167~168页。

[37]普通法院系统的最高法院是La Cour de Cassation,直译为“打碎法院”,意思是其有权撤销下级法院的所有判决;而行政法院系统的最高机构最高行政法院,法语称为Le Conseil d’ Etat,同时担负着政府咨询的重要职能。

[38]参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版,第198页。

[39]参见Voir le Rapport du groupe de travail sur les jurisdictions de proxinute-Bilan et proposition, Novembre 2005 。

[40]参见J. Pradel: Procedure penale, 7eme edition, Cujas, 1993,pp. 55~56。

[41]参见《欧洲人权公约》第7议定书第2条。

[42]以上数据均来源于法国司法部2012发布的司法核心数据,Les chiffres cles de la justice, Ministers de la Justice, France, 2012,

[43]参见Les condamnations inscrites au casier judiciaire en 2011,参见www. justice. gouv. fr,最后访问时间:2013年3月31日。

[44]数据来源:法国司法部2012发布的司法核心数据,Les chiffres cles de la Justice, Ministere de la Justice,France, 2012,表格由作者绘制。

[45]参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第100页。

[46]参见Voir Jacques Borricand et Anne-Marie Simon: Droit penal et procedure penale, Dolloz, 8eme edition,2012, p. 77~79。

[47]参见金凯编:《比较刑法》,河南人民出版社1985年版,第44~45页。

[48]参见李晓明:《行政刑法学》,群众出版社2005年版,第9页。

[49]参见林山田:《经济犯罪与经济刑法》,台北三民书局1981年修订3版,第125~126页。

[50]参见卢建平:“论行政刑法的性质”,载杨敦先、曹子丹主编:《改革开放与刑法发展:1992年刑法学术研讨会论文精选》,中国检察出版社1993年版,第112页;前注[25],黄河书,第9页。

[51]同上,卢建平文。

[52]参见J. Pradel: Droit penal compare, Edition Dalloz, 2002,pp.262~263。

[53]参见前注[17],李海东书,第23页。

[54]参见前注[5],法国最高法院前任院长皮埃尔·特律什和巴黎第一大学教授戴尔马斯为罗结珍译《法国刑法典》作序,第2~4页。

[55]同上,第4页。

[56]参见R. Batinter: Presentation du projet du nouveau code penal, Dalloz, 1987,p. 15。

[57]参见梁根林:《刑事制裁:方式与选择》,法律出版社2006年版,第304页。

[58]参见卢建平:“论法治国家与刑事法治”,《法学》1998年第9期。

[59]参见陈兴良:“限权与分权:刑事法治视野中的警察权”,《法律科学》2002年第1期。

[60]参见前注[50],卢建平文。

[61]参见张明楷:“行政刑法辨析”,《中国社会科学》1995年第3期。

[62]该款规定,制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律属于全国人民代表大会行使的职权。

[63]参见李栋:《通过司法限制权力—英格兰司法的成长与宪政的生成》,北京大学出版社2011年版,第117~129页。

[64]参见Voir Mireille Delmas-Marty et Catherine Teitgen-Colly: Punir sans juger?, Economica, 1992, pp. 165~166。

[65]参见《国际刑法大会决议》,赵秉志、卢建平等译,中国法制出版社2011年版,第148~150页。

[66]参见前注[2],赵秉志等文。

[67]在德国日本的影响下,清朝政府分别于1906年和1908年制定了《违警罚法章程》和《违警律》。清王朝被推翻后,不仅北洋政府基本沿用了清政府的《违警律》,且国民党政府也于1928年颁布了类似的《违警罚法》,甚至中国共产党领导的政权也在一些解放区颁布过《违警处罚暂行条例》。参见李晓明:《行政刑法学导论》,法律出版社2003年版,第87页。

[68]参见卢建平:“犯罪分层及其意义”,《法学研究》2008年第3期。

[69]学界前辈储槐植甚至主张推出“微罪”概念,参见储槐植:“解构轻刑罪案,推出‘微罪’概念”载《检察日报》2011年10月13日,第3版。

[70]参见卢建平:“知识产权犯罪门槛的下降及其意义”,《政治与法律》2008年第7期。 [71]2012年3月14日刑事诉讼法修订所增加的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”可以视为我国保安处分程序化改革的成果之一。

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文章来源:本文转自《清华法学》2013年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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