郭明龙:人类基因信息权益的本权配置

选择字号:   本文共阅读 361 次 更新时间:2013-12-03 20:17:21

进入专题: 人类基因   权益   本权  

郭明龙  

    

   内容提要: 21世纪是生物科技时代,基因科技迅猛发展并带来巨大产业回报,基因已成为一种最基本的资源,成为基因技术研究成果之源泉。人类基因蕴含着人格利益和财产利益,其利益关系涉及主体众多,就谁应享有人类基因信息权益的本权问题,各国理论观点纷呈,尚未求得一致。“人体组织提供者本权说”较好地克服了其他学说存在的不足,通过“告知后同意机制”和“利益分享机制”实现了利益平衡:在给予人体组织提供者本权保护的同时,认可研发者对基因技术成果的权益;在承认人体组织提供者直接分享利益的同时,认可其他主体通过对技术成果的国家税收、强制许可、合理使用等实现的间接分享,鼓励非金钱形式的直接分享。

   关键词: 人类基因,权益,本权,人体组织提供者

   一、问题的缘起

   2003年4月,随着人类基因组计划(HGP)研究的宣告完成,人类进人了“后基因组(Post-HGP)”时代,生物科技研究重心也因此转向了揭秘疾病与基因间的关系研究。谁能揭秘控制人体组织中所蕴含的基因信息,就意味着其将掌握通往现代生物科技产业大门的钥匙。而通过掌控人类基因信息,将最终实现对相关生物科技产业及其产品发展可能涉及的商业利益的控制。问题由此而生,有学者指出:“市场的存在与有效运作,必须以所交换对象的产权归属确定同时亦可商品化为前提,否则非常容易产生市场失灵的现象,而无法达成原先提供最适发展基因科技的经济诱因的制度目的。如此一来,问题又回归到原点,究竟‘谁’才该‘拥有’基因?”[1]基因信息中蕴含了人体组织提供者的人格利益,欧洲大陆法系各国立法主要通过“信息自决权”对其加以保护,英美法系各国则主要通过隐私权对其加以保护,这实际上肯定了基因信息中的人格利益归属于信息主体或者组织提供者,但对基因信息中同时蕴含的财产利益法律是否应予承认、如何配置,以及谁应享有其“本权”[2]则付诸阙如。

   在人类基因信息权益的本权配置问题上,具有标志性意义的案例是美国Moore v. Board of Regents of the University of California一案。该案中,一位医师在未告知患者Moore的情况下,切取其生理组织进行病理分析和开展后续研究,并将其研究结果申请了专利。原告得知后强烈不满,认为自己的主体性受到侵犯,身体受到剥削,因而控告医师侵犯其财产权。美国加州最高法院认为原告在其身体组织被移除后对其基因不再享有财产上的利益,被告方不构成强占(Conversion)诉因,对被告方取得的专利权细胞株原告Moore不能主张利益,但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任。[3]虽然该案的判决在加州之外并无先例性拘束力,但其他法院也多采取类似观点。该案的判决否定了人体组织提供者对其基因信息享有财产权益,但也并未肯认谁应享有基因信息财产权益之“本权”,即其究竟是属于全人类、国家、研究利用者还是属于无主物具有模糊性,但显然基因信息的收集者和利用者保有了实际的权益。由此引发了广泛讨论,学界就其本权配置提出了多种理论方案,包括“全人类本权说”[4]、“国家本权说”[5]、“特定族群本权说”[6]、“人体组织提供者本权说”[7]、“收集者、利用者本权说”[8]等。笔者在对以上理论方案加以评析的基础上提出自己的观点,以期抛砖引玉。

   二、人类基因信息权益的本权配置理论辨析

   在以上理论方案中,“全人类本权说”实际上借鉴了国际法的人类共同财产原则(适用于月球、南极大陆等),认为人类现有的基因和基因密码是人类适应几百万年大大小小的自然和社会变迁,经过世代发展和优胜劣汰而最终积淀下来的基因组合,任何人的基因都是全人类共有的;“国家本权说”认为虽然人体组织是个人的,但基因资源应属于国家,因为只有经国家有目的、有组织的采集,有选择的整理,一国潜在的基因资源才能被开发出来,变成可以实际造福于本国人民的具体财富;“收集者、利用者本权说”认为人类基因信息应属于人体组织衍生物,根据民法“加工”和“天然孳息”理论,应归属于基因信息的收集者或(和)利用者。以上三种方案配置给人体组织提供者的利益最少,宜先行加以辨析。

   (一)“全人类本权说”缺乏现实性

   “全人类本权说”缺乏现实性的理由如下。

   第一,在主权国家的现实下,全人类作为主体缺乏可操作性。有学者指出,“全人类本权说”其实应为“象征性的集体所有者”,主要是考虑到对基因资源的探测、样本搜集、信息保护以及任何导致商业利用(特别是医药方面)的技术与产品开发离不开主权国家及其立法,没有一个全人类的组织和机构可以代表全人类对人类基因进行跨国界保护、利用和管理。[9]联合国教科文组织《世界人类基因组与人权宣言》[10]认为,人体染色体“象征性地说,它是人类的遗产”,说明其作为人类遗产只是从伦理意义而言的,而非实定法上的规定,更非私法上的产权归属,与所有权理论绝非一回事。

   第二,目前所形成的权益配置格局已偏离“全人类本权说”之宗旨。尽管善良的学者、科学家和民众对于商业利益介入、基因技术成果的专利化表示了反对,但在发展趋势上其并未以人们的良好意愿为转移。在前述Moore案和另一起典型案件Daniel Greenberg案[11]中,人体组织所衍生之生物科技产品均由被告申请并获得了专利。[12]其实不仅基因生物科技产品,在专利实务上DNA序列也已获得专利权保护。例如,美国专利局于2001年1月5日公布了新版的实用性审查基准,据此“基因”可以申请专利,即只要发明人能将该基因从自然状态中剥离,并经由提炼萃取过程将该基因与其它相结合的分子予以隔离,同时揭露该分离基因的功能即符合实用性的要件。对于功能不明的DNA片段,因其不具有特殊且实质的实用性,而无法取得专利。[13]另外,欧洲专利会员国自1998年5月12日开始施行的由欧洲议会通过的《关于生物科技发明的法律保护之指令》,也明确规定当人类基因具有明确的实用性时,可以授予专利保护。[14]

   如果人体组织中蕴含的基因信息被确定为全人类所有,面对以此为基础所衍生的技术成果,类似案件中的原告一方即缺乏向已享受成果利益的被告主张赔偿或补偿的任何请求权基础,其不能主张“不当得利”或其他,更荒谬的是,当人体组织提供者通过契约与基因信息利用者达成利益分享时反而可能构成不当得利。基因信息的全人类所有本来是要达到利益的全民共享宗旨,实际上却导致了谁利用谁所有的后果,其利益配置严重失衡。

   第三,可以从相关生物性资源国际公约之间存在一定冲突的情况反观人类基因的法律地位。学者往往引用国际公约对于人类基因信息属于全人类的学说理论加以论证和佐证。其中,人类基因组组织伦理委员会明确了人类基因为共同继承遗产之一部分的原则;植物遗传资源则在联合国粮食与农业组织于1983年通过的《植物遗传资源国际承诺书》(以下简称IUPGR)中被定义为一种“人类遗产”,该国际公约依人类共同遗产的基本原则,明示植物遗传资源应该为次世代之利益加以保育,不应(基于私权概念)限制其利用。然而在1992年联合国环境与发展大会上由各国政府签署的《生物多样性公约》(以下简称CBD)中,遗传与生物(植物和动物)资源并没有被界定为“人类共同遗产”,国家主权被视为遗传与生物资源的唯一归属,而其规范该等资源之取得与利用的权力也一并被承认。其余附随的条款如由公平与衡平分配利用取得之利益、平等协商原则、事前告知同意到技术移转等,都说明了CBD是一个建构在特定财产意识下的国际法则。由此产生了国际公约之间的冲突,其中IUPGR主张生物基因为人类共同财产,CBD则主张国家所有权。其后IUPGR做出了妥协,将“人类共同财产”修改为“各主权国之共同关切”。[15]而其对于“人类共同继承财产”的概念是否应适用于规范遗传与其他生物资源之开发、利用与归属,各主权国与学说之看法本来就存在相当大的分歧,这导致对公约的解释对于各国没有强制力,公约的妥协再次印证了“人类共同继承财产说”只宜在技术伦理领域存在,其在法律上难以落实。而反观人类基因,“全人类本权说”自然也存在同样的问题。

   (二)“国家本权说”导致产权虚置

   “国家本权说”导致产权虚置的理由如下。

   第一,国家取得基因信息之私法权益缺乏正当性。对遗传与其他生物资源,CBD将之确定为国家所有,有学者指出,在规范的意义上其实等于是承认了其是一种由国家主权转化至无主物的财产:“发现本身并不能被赋予法律上的权利,除非该物在被发现之时是一个无主物。”从多元财产权的角度来说,CBD对遗传与生物资源所采取的“无主物”概念,其实等于是空白授权国家主权进行剥夺原住民或特定族群财产权的“征收”,却又任凭其以内国社会权力关系决定与财产权之剥夺必然对应的补偿是否公平。[16]“国家本权说”显然有问题。

   在人群生物资料库的实践上,冰岛可谓先行者。冰岛“全民医疗记录资料库”和“基因资料库”均被规定为“国家资源”,并特许由美国私人公司deCODE经营,人体组织提供者不得主张任何财产权益。但这些规定的必要性与合理性遭遇了伦理和法律的双重批评。有论者提出,deCODE公司可以独占该数据库并获得经济利益,冰岛国家整体或民众个人又得到了什么?如果业者或机构一方面宣称“搜集利用民众的资料或组织是为了人类健康及医学发展等‘公益”,,但是另外一方面研发的成果所衍生的商业利益主要都落入少数个人或机构的口袋的话,对于原本是为了广大“公益”的宣称而愿意贡献自己的资料或组织的民众而言,他们很可能会产生不公平甚至被欺骗的感受;而且在医学研究中,若是以人作为研究对象时必须取得主体经过听取说明、能够明了之后所自愿表示出的同意,即所谓的“告知后同意(in-formed consent)”,而不能采取“推定同意(presumed consent)”[17]冰岛最高法院已于2003年11月27日判决卫生部门资料库法的部分条文因违反《冰岛宪法》第71条的隐私权保障规定而无效,其中包括其所采取的“推定同意”规则。[18]

   第二,人类基因信息国家本权可能造成权益行使上的“公用品悲剧”。微观经济学认为,产权类型对于资源的有效配置和利用有着重要作用。在一个以经济效率为目标的狭窄范围内,更容易选择私人产权而不是公共或社团产权,私人产权比其他权益安排更为有效。这是因为公共产权容易引发经济学上的“公用品悲剧”[19],而这种悲剧的产生实际上源于公用品导致的市场失灵。有关研究以喀麦隆有关实践为例来类比人类基因信息本权归属国家可能带来的问题。美国国家癌症中心(以下简称NCI)委托的科学家在喀麦隆国家公园内所发现的一种蔓藤类植物ancistrocladus korupensis,含有抑制HIV-I与HIV-2的反转录酵素活性成分。由于喀麦隆政府仅抽象规定遗传与生物资源之利益归属于国家,以及专利授权费用应缴纳给国库,对资源之真正控制者的权利并无着墨,使资源控制者丧失保护资源之意愿,反而造成了典型的“公用品悲剧”,即除了NCI的委托开发者策略性地选择与直接受有利益的中介者和实验室进行交易以回避政府机构的监管外,中介者与实验室为了直接获益也乐意违反前述法律规定,继续大量搜集、栽植与出口。[20]

第三,我国现有规范并不支持遗产资源在私法上的国家所有。我国目前涉及基因遗产资源保护的唯一规范是由科技部和卫生部于1998年6月10日联合发布的《人类遗传资源管理暂行办法》,其中第4条规定国家对重要遗传家系和特定地区遗传资源实行申报登记制度,第17条规定我国境内的人类遗传资源信息由我国研究开发机构享有专属持有权,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 人类基因   权益   本权  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/70094.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统