郭明龙:论患者隐私权保护——兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

选择字号:   本文共阅读 537 次 更新时间:2013-07-14 10:12:21

进入专题: 患者隐私权   医疗损害责任  

郭明龙  

  

  内容提要: 隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向,主要包括四项权能: 隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第 62 条、第 61 条、第 55 条和第 56 条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的“告知后同意”实现,告知的内容应当包括医师同时兼具的研究者身份与潜在利益冲突。“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济,但作为某种权利得到保护系必然趋势,这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者“告知后同意”之隐私权的请求权基础应为第 6 条第 1 款,涉及赔偿责任时应适用特别规定第 55 条第 2 款,所涉损害主要系精神损害。

  关键词: 患者隐私权 告知后同意 医疗损害责任

  

  患者隐私权对于保护患者人格权益、维护医患关系和谐具有重要意义。中国《侵权责任法》第 2 条明定隐私权属于该法所保护的民事权益,同时第 62 条对侵害患者隐私权之侵权责任作了专门规定。然而第 62 条规定是否涵盖患者隐私权保护之全部? 其与第七章“医疗损害责任”其他条文是什么关系? 侵害患者隐私权的请求权基础是什么? 笔者略陈管见,以求抛砖引玉。

  

  一、患者隐私权之涵义揭示

  

  隐私权作为严格法学意义的概念使用,不过才一百多年。而在中国据学者统计,1987 年以前未曾发表过有关隐私权研究的文章,1988 年以前,中国立法文件和最高人民法院司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。[1]2虽然在经验上法律概念本应具有一定程度之概括性和不确定性,但无论是比较法上还是中国,对于隐私和隐私权用语之社会意义与法律意义,现实上相对于其他法律概念而言仍呈极度之分歧或者更具争议。患者隐私权,在语用上似乎约定俗成,实则并未得到很好的界定,学界诸多研究分歧仍系语用之争。所以,患者隐私权研究仍需从隐私权概念界定开始。

  ( 一) 隐私权之发展: 从消极隐私权到积极隐私权

  隐私权之概念诞生于美国,1890 年学者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 发表《论隐私权》( The Rightto Privacy) 一文,主张个人的独处权利不容侵害。但直至 1905 年,在 Pavesich v. New England Life Ins.Co. 一案中乔治亚州高等法院才宣布隐私权是州法的一部分,开启了隐私权司法保护之先河。具有里程碑意义的是 1960 年 Prosser 教授所发表的《隐私》( Privacy) 论文,将对隐私权的侵害分解为四种情形:( 1) 侵扰他人的独居、隐秘与私人事务; ( 2) 公开揭露他人私生活领域; ( 3) 公开置他人被公众误解; ( 4) 为了自己的利益盗用他人姓名或肖像。[2]310以上四种隐私侵权各有其构成要件,但共性在于“不受干扰的独处”或“不要别人管( to be alone) ”的权利,仅具有消极防御性质,一般被作为古典意义上的隐私权。从1965 年 Griswold v. Connecticut 案开始,隐私权的内容被导引到全新的事实领域,发展出来“宪法隐私权”: 从个人信息的披露、窃听、测谎、通讯秘密到性自由、避孕、堕胎、家庭关系、消极安乐死,以及个人的行为和外表等都属于隐私权范畴。[3]47—120“新的隐私权即自主性( Autonomy) ”,[4]隐私权成为私生活的自我控制权而具有了积极权能。

  “德国法上,并没有直接的 Privacy 概念,但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察,德国法上主要是透过人格、一般人格权与私领域保护等几个概念的运作来达成相对于美国法中之privacy 的保护效果。”[5]166传统见解认为,人格权具有专属性、不可转让性和不可继承性,因不允许支配和处分而只具消极性。[6]53但随着社会发展,一般人格权在消极防御权能之外发展出来了“个人信息自决权”: 本人有权决定,哪些有关个人的信息可以透露给公众,以及这些信息可以被如何使用。[7]55个人信息自决权一方面赋予个人对其信息不被他人非法收集利用的自由,另一方面享有支配、处分的自由,兼具消极性与积极性。虽然美国法中的“privacy”与大陆法系中的“一般人格权”指涉外延范围并不完全一致,然而,两大法系“隐私权( 一般人格权) ”包括了消极防御权和积极支配权这一点并无差别。日本民法和中国台湾“民法”均规定有隐私权,同样发展出来积极支配权能。日本的隐私权经历了从仅为私法上的权利到同时是宪法权利的过程以及在概念上从消极被动的、要求他人放任自决独处而不被打扰的权利到积极主动的、控制个人信息的权利的过程;[8]159 -160中国台湾地区隐私权的保护范围包括个人的秘密空间和资讯自主( 资讯隐私) ,并已形成以个人资讯自决权为中心的法律体系。[9]

  ( 二) 患者隐私权之概念范围: 是否仅限于第 62条?

  虽然《侵权责任法》第 2 条和第 62 条规定了隐私权和患者隐私权,但并未对之加以界定。就隐私权的内涵与外延,中国学界认识不一,按照《侵权责任法》制定后立法机关有关官员的解读,“隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息,私人活动和私有领域进行支配的人格权”; 隐私权的客体包括身体秘密、私人空间、个人事实与私人生活; 隐私权主要包括四项基本权能: 隐私隐瞒 权、隐 私 利 用 权、隐 私 维 护 权、隐 私 支 配权。[10]8,307 -308而按照最高人民法院相关法官的解读,“所谓患者隐私权,是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私,不受任何形式的外来侵犯的权利。这种隐私权的内容除了患者的病情之外还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。”[11]433对照以上界定会产生疑问: 第 62 条是否为患者隐私权保护之全部?

  按第 62 条,医方对于患者的隐私有“保密”义务,“泄露”和“未经同意公开”构成侵权,似乎只是隐私隐瞒权。它包括自然人对身体隐秘部位的保密权,这是自然人一项最原初的隐私权。因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐私部位的羞耻心,今天的隐私权最早也是从“阴私”的范围逐渐扩大演变而来的。此外,隐瞒权还包括对其他不欲为他人所知的个人信息的保密权,任何人未经许可不得刺探、公开和传播。如果第 62 条规定仅属隐私隐瞒权,隐私权另外三项权能何以体现? 第 62 条显属对消极隐私权之保护,积极隐私权之保护何在?

  

  二、患者隐私权保护之规范体系

  

  按患者隐私权四项权能,其保护应构成规范体系,而第 62 条仅为规范之一。

  ( 一) 患者隐私隐瞒权: 第 62 条

  患者隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不欲为人所知的权利。但目前很多学者不正确地将隐私隐瞒权等于患者隐私权保护之全部,如有学者指出实践中侵犯患者隐私权的主要情形有:( 1) 超出知情范围刺探患者隐私; ( 2) 故意泄露、公开传播或直接侵扰患者的隐私; ( 3) 医务人员非诊疗职责需要而知悉患者隐私; ( 4) 直接侵入患者身体侵害隐私; ( 5) 医方擅自允许对治疗过程的教学观摩; ( 6)未经患者同意公开其病历资料及有关资料; 等等。[12]这种认识,与我们传统上对隐私权之语用有关,如在中国较早的民法教科书中,执笔者即认为: “隐私权也称为私生活的秘密权,是指公民对自己的个人生活和个人生活自由为内容,禁止他人干涉的一种人格权。”[13]487《侵权责任法》第 62 条之规定受到了这种认识的影响,以致掩盖了其他权能,容后展开。

  还须指出,第 62 条虽然规定了患者隐私隐瞒权,但并不完整,“泄露”和“未经同意公开”不足以涵盖所有的侵权行为样态。按照立法机关官员解读,泄露患者隐私,既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者个人隐私信息,向外公布、披露的行为,如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实,导致患者隐私暴露,精神遭受巨大痛苦,也包括未经患者同意而将患者的隐私暴露给与诊疗活动无关人员的行为。未经患者同意公开其病历资料分为两种情形,一是出于医学会诊、医学教学或者传染病防治的目的,公开患者的病历资料,二是医疗机构本身对病历资料管理不善,向未取得患者同意的人公开,造成患者损害,前一种情形需要具体分析,后一情形则构成侵权。[10]309 -311显然,该两种侵权行为样态无法涵盖超出知情范围之刺探、直接侵扰、直接侵入等侵害隐私之情形,目前只能通过对“泄露”进行扩张解释完成司法续造,以涵盖其他样态。

  ( 二) 患者隐私利用权和维护权: 第 61 条

  根据学者界定,“隐私利用权是指自然人对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有积极的利用权,自然人对于自己的个人资讯可以进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利,这种利用权的内容,是自己自我利用而不是他人利用”。“隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利,包括: 禁止他人非法收集个人信息资料传播个人资讯,非法利用个人情报; 对于私人活动禁止他人干涉、追查、跟踪、拍照、摄影,禁止非法搅扰; 对于私有领域禁止刺探、宣扬等。”[14]688笔者认为,以上界定未臻准确。隐私内容不限于个人信息但主要为个人信息,各有关国际组织、国家或地区一般循“个人信息( 数据) 保护法”或“隐私保护法”加以保护,信息主体的权利一般应当包括: ( 1) 查询或请求阅览,( 2) 请求制给复制本,( 3) 请求补充或更正,( 4) 请求停止搜集、处理或利用,( 5) 请求删除,等等(注:参见孔令杰: 《个人资料隐私的法律保护》,武汉大学出版社2009 年版,第 216 页以下。 比较典型的立法如 1980 年经合组织( OECD) 《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》、1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德国联邦数据保护法》、日本 2003 年《个人资料保护法》、中国台湾地区 2010 年“个人资料保护法”、美国 1974 年《隐私法》和 1996 年《健康保险便利及责任法》等。)。隐私维护权似乎不宜界定为司法保护请求权这种程序权利,而应界定为针对个人信息本身的实体权利,隐私利用权和维护权应当包括查询或请求阅览权、请求制给复制本权、请求补充或更正权、请求停止搜集、处理或利用权与请求删除权等。

  《侵权责任法》第 61 条规定: “医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”本条规定了医疗机构和医务人员依规制作和妥善保管病历资料之义务与患者查阅、复制权,对于患者隐私权保护有重要意义。比较法上,患者病历资料属于个人信息,且一般被认为属于敏感个人信息或特殊隐私而受到特别保护,只可以为特定医疗卫生目的而加以处理(注:1981 年欧洲理事会有关个人信息自动化处理的个人保护协定中最早将个人信息( 数据) 划分为一般的个人信息与特别类型的个人信息,特殊个人信息受到特别保护。这种划分在其后 1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 第 8 条) 中继续被延用下来,也成为了欧盟各国制定个人信息( 数据) 保护法的基本指南,如奥地利、保加利亚、比利时、冰岛、匈牙利、意大利、荷兰、德国、瑞典等国家在其制定的个人信息保护法中也确立了这样的条款,有的国家进一步将特殊类型的个人信息明晰化为“敏感个人信息”。美国 1996 年《健康保险便利及责任法》中将其作为隐私。)。第 61 条尚有两个问题需要通过解释填补漏洞: ( 1)患者权利不全面。实体法上患者除有权对病历资料进行查阅、复制之外,还应有权请求补充和更正、请求停止处理和利用。实践中我国即曾发生过患者请求更正病历之案例,法院最终以“诚实信用原则”支持了患者请求,说明立法之不足与司法续造之必要性(注:参见《患者更正个人医疗信息有法可依》,(点击此处阅读下一页)

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