柯华庆:多层次法律效率论

选择字号:   本文共阅读 1348 次 更新时间:2014-12-13 22:29

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柯华庆 (进入专栏)  


摘要:外部成本内部化的方法,仅仅能够保证理性的个体行为是对社会有益的,而

效率目标则要求我们必须考虑施加外部性的主体及其承受外部性的主体在内的总成本与总收益。法律经济学的效率概念就是把利益分立的群体当成整体来看问题。立法涉及到的是全体国民,所以要从国家利益最大化角度考虑。一般的私法应该首先基于在国家意义上的帕累托改善原则,当此原则得不到满足时,我们采取基于效用的卡尔多-希克斯的效率标准。税法实现分配正义,希望实现的群体之间相对的平等从动态上看是有效率的。宪法层次上对民主制度和人权等制度的确立从长远看是有效率的。当不同层次法律的效率性发生冲突时,以处于高位阶的法律的效率性为主。

关键词:外部性 多层次法律效率


法律的效率问题是规范法律经济学的核心问题。现有的文献都是将经济学中的效率概念简单移植到法律中,但是其正当性一直受到挑战。而且经济学中的几个不同的效率的正当性也是不同的。如果说法律应该追求效率,那么我们要问的是哪种效率?与经济效率和社会效率有什么区别?本文尝试从经济效率出发论证法律中效率的特点,提出多层次法律效率论。


一、外部性与效率


经济学的讨论常常从亚当·斯密的“看不见的手”理论开始的。交易促进分工,更细的分工导致更多的交易。交易作为市场的基本单位实现着从利己到利他的机制,“他受着一只看不见的手指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的??他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”〔1〕但是,现实并不完全遵循这一模式,个体的自利并不一定能导致互利,因为有外部性问题。

解决外部性的典型方法是外部成本内部化。在现实社会中,当一个人选择某种行动时,不仅涉及个人的成本与收益,而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益,此时,该行为具有“外部性”。〔2〕我们把行为主体个人直接承担的成本称为私人成本,个人直接享受的收益称为私人收益。相应地,把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的,个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到,而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点时达到。因此,除非一种行为没有外部性(即社会成本等于私人成本,社会收益等于私人收益),否则,理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化,通过规则的强制,迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益,使得行为主体对自己的行为承担完全责任,从而通过个体的最优选择实现社会最优。〔3〕

基于上述理论,个体行为的外部性似乎构成政府干预、法律存在的依据,其目标是社会利益最大化。这就是著名的庇古方法:一种是直接的规制,例如,对于环境污染由环保局或者相似的政府机构来决定工厂能否污染、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染;另一种方法是通过收排污费,也叫庇古税的方法来达到,通过收税由可能的污染者自己来决定工厂能否开办、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染,按照上述外部性内部化理论,工厂的利润最大化也就是社会的最大化。

以某地牧民与农民的权利冲突为例。农民一直在某一土地上种植小麦,后来有一牧民到其相邻的土地上放牛,放牛能够给牧民带来收益,但可能会糟蹋农民的小麦,并且他们都有避免糟蹋农民的小麦的方法,就是围栅栏,只不过要付出不同的成本。我们可以设想牧民多放一头牛时他们之间的所得与所失有下面四种情况:

A,牧民:收益200 元、围栅栏成本75 元

农民:损失100 元、围栅栏成本50 元

B,牧民:收益80 元、围栅栏成本75 元

农民:损失100 元、围栅栏成本50 元

C,牧民:收益60 元、围栅栏成本75 元

农民:损失100 元、围栅栏成本50 元

D,牧民:收益40 元、围栅栏成本75 元

农民:损失100 元、围栅栏成本50 元

在A、B、C 三种情况都应该让牧民多放一头牛,即牧民多放一头牛是有效率的。只有情况D让牧民多放一头牛是无效率的。如果采取庇古税的方法,我们应该对牧民征100 元税,此时只有情况A 牧民会多放一头牛,仍然是有效率的。但是情况B 和C 牧民就不会多放一头牛,因为牧民的收益小于庇古税,此时牧民会亏本,理性的牧民不会多放一头牛。〔4〕但是我们上面说过,从效率角度看情况B 和C 时应该让牧民多放一头牛。所以我们说庇古税在通常情况下不会引发有效率的结果。

为什么通过外部成本内部化的方法可能实现不了效率目标呢?问题的关键在于外部成本内部化方法仅仅能够保证理性的个体的行为是对社会有益的,而效率目标则要求我们必须考虑施加外部性的主体及其承受外部性的主体在内的总成本与总收益,在本例中必须考虑牧民和农民在内的成本与收益,仅仅考虑牧民的行为是不够的。牧民和农民避免外部性的成本是不同的,农民避免损害的成本最低。只有当牧民和农民以最小的成本去实现收益时才是有效率的。也可以看做是把牧民和农民作为一个新的理性的主体会做的事情。例如,我们可以设想,如果牧民和农民结婚了成了一家人,在A、B、C 三种情况下他们会拿出50 元成本围麦田,此时是理性的,也就是有效率的。所以谈到效率概念,首先必须明确所涉及的多主体,然后看看把多主体看成一个理性的主体时的行为选择。事实上法律经济学的效率概念就是把利益分立的群体当成一家人来看问题。

外部性不一定会导致无效率的结果。A、B、C 三种情况下的牧民对农民产生的外部性都是有效率的。但是这三种情况是不是一定会在现实中发生呢?问题的关键在于牧民和农民经常不是一家人,他们各自为政,只是追求自己的利益最大化,这时候的问题就是怎么样通过法律规则去实现心无旁系的一家人的效果。

如果法律把权利配置给农民,称为“种植权”,即他有权不让牧民多放一头牛,牧民会找农民协商给农民50 元至75 元之间(情况A 和B)或者50 元至60 元之间(情况C)的钱让农民来围栅栏。如果法律把权利配置给牧民,即他有自由放牧的权利,称为“放牧权”,农民自然会自己围栅栏以避免100 元的损失。如果牧民和农民之间协商的成本为零,不管把权利配置给农民还是牧民,结果都是一样的,即牧民多放一头牛,由农民来围栅栏,是有效率的结果。这就是著名的实证科斯命题一:在没有交易成本时,不管法律如何配置权利,与效率是无关的。对这一命题的理解要注意两个问题:首先,这里所说的无关紧要是指究竟配置给哪一个是不重要的,但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出:“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限,使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”〔5〕其次,把权利配置给哪一个对个体来讲是重要的。从收入分配的角度来看,权利的最初分配一直是举足轻重的。这个时候,法律只具有传统意义上的分配功能。

法律对效率是否有用取决于前提“交易成本为零”。现实中有大量的交易成本,例如,牧民怎么知道农民围栅栏的成本比他低呢?这里有信息成本;其次他们谈判要花费时间,并且有一个讨价还价的过程,因为在权利配置给农民时,农民在50 元至75 元之间或者50 元至60 元之间到底得到多少依赖于他们讨价还价的策略,他们很可能不能就此达成协议。此时,把权利配置给农民时很可能是由牧民花75元来围栅栏,而这个时候是无效率的,因为让农民围栅栏的成本更低。所以,问题的关键不在于外部性,而在于交易成本。这就有了实证科斯命题二:如果交易成本为正,那么法律对效率有用(或者说法律与效率有关)。自此法律就具有双重功能:分配与效率。传统法律经济学仅仅强调法律实现效率的一面无疑是矫枉过正。〔6〕

当交易成本为正,为了实现效率目标,法律有两种方法来促进效率。一种是降低交易成本,即润滑交易,仍然让主体进行交易。另一种就是重新进行权利配置,消除交易成本。Cooter 和Ulen 把这两种方法分别叫做规范科斯定理和规范霍布斯定理,因为后者强调人们之间合作的困难性。〔7〕Avery Katz 把科斯的法律经济学模型称为“私人合作模型”,交易的前提是有合作剩余。规范霍布斯定理的思想最初由卡尔布雷西在《关于风险分配和侵权法的一些想法》中提出来的。〔8〕不是通过庇古税或者补贴的方式来内化外部成本,而是通过称为“庇古责任规则”来内化成本,就是要求避免外部成本最低的那一方承担责任,从而满足效率要求。卡尔布雷西的模型被称为“市场失败模型”,外部性应该内化:商品价格要真实地反映出它们的全部成本。〔9〕对于侵权损害可以通过保险的方式来避免。在现实世界中,并不是所有的参与者都平等地评估损失。这一思想用在“牧民—农民”案例中就是法院应该把围栅栏的义务配置给农民,也就是牧民有自由放牧的权利。

当讨论外部性与效率的关系时把所涉及的主体放在平等位置,然后考虑谁承担避免外部性的成本更低。科斯范式是让当事人交易解决;卡尔布雷西范式是重新进行权利配置。现实世界中有交易成本,科斯范式遵循规范科斯定理:尽可能减少交易成本以便当事人交易解决;卡尔布雷西范式遵循规范霍布斯定理:纠正错误配置,消除交易成本。目标都是为了包含施加外部性的个体及其承受外部性的主体在内的整体的利益,也就是我们的效率目标。表面看来,卡尔布雷西范式比科斯范式更能促进效率,因为后一种方法可以消除交易成本,前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是,仔细分析可以发现,撇开立法者或者法官的公正性不谈,纠正错误配置本身是有成本的,这表现在由立法者或者法官来界定谁是避免外部性成本更低的一方有信息成本。所以,仅仅从效率角度看,规范科斯定理和规范霍布斯定理的优劣依赖于具体情况下交易成本和纠正配置成本的高低。Demsetz 认为统一市场失败模型和私人合作模型的是交易成本:当交易成本低时适用科斯范式,当交易成本高时适用卡尔布雷西范式。〔10〕但是这两种范式所立足的效率概念是不同的,其正当性是不同的。


二、效率观分析


科斯范式与卡尔布雷西范式的权衡实际上就是法律经济学到底应该选择帕累托改善还是卡尔多- 希克斯的效率标准。

如果在资源的再配置至少使一个人的状况改善了,且没有其他人变得更糟,那么这种资源的再配置就是帕累托改善。〔11〕通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的唯一方法就是显示,受这一交易影响的每个人都同意这一交易,也就是同意原则。一个社会的变革总是涉及到该社会内各个个体或群体收益的改变,在一般人看来,帕累托改善当然会得到全体的一致同意,因而,帕累托改善是一种非常理想的标准。实际上并非如此。

首先,帕累托改善只有在封闭世界才能成立。被认为是帕累托改善的典型例子是自愿交易。例如,张三有一个苹果,该苹果对她来说价值1 元。李四想要这个苹果,这个苹果对他来说价值2元。对张三来说,在1 元以上的任何价格出卖都是有利的,而对李四来说在2 元以下买到该苹果也是有利的。假如张三出价1.8 元,李四接受了,他们交易的总收益就是1 元,张三得0.8 元,李四得0.2 元,张三和李四从交易中都获得了好处。相对于没有交易来讲,张三和李四的交易行为是帕累托改善。但是如果引进第三者王五,该苹果对他来讲值1.7 元,他愿意以1.7 元以下的价格买该苹果并从中获利。结果因为交易在张三和李四之间成交,王五受损,所以帕累托改善只是对于张三和李四组成的世界成立,而对于张三、李四和王五组成的世界则不成立。按照潜无穷观,不管你构造出一个多么大的封闭世界,在该世界里,从一种状态到另一种状态是帕累托改善,我们总能够找到封闭世界外的个体在这种状态的改变中受损,所以对于包含该个体的世界来讲,这种状态的改变就不是帕累托改善。所以,帕累托改善是对问题的掩盖。如果立法和变法采用帕累托改善标准的话,我们应该以哪一个团体为标准呢?

如果帕累托改善只能对封闭世界成立的话,封闭世界的人就只能以与该世界的人来比较自己效用的提高,这时又面临一个相对效用问题。如果是同比例效用改善,那么相对效用没有变,所以不是帕累托改善;如果是不同比例效用增加,那么从相对效用看,则一方受损,另一方受益,此时也不是帕累托改善。这样分析起来就没有帕累托改善的事情了。〔12〕

现实情况是,很多人认为是帕累托改善的状态时实际上不是与封闭世界里的人比较,而是与封闭世界外的人或群体比较。不是以相对的效用增加而是以相对的效用增加为标准,不是以交易双方当事人是否满意的“主观”标准判断,而是以局外人的身份判断的,是一种“客观”标准。〔13〕

我们从上面的分析得知,仅仅在封闭世界中才有帕累托改善,而现实是“天外有天”,所以没有严格意义上的帕累托改善。张三与李四的交易对张三和李四来说是帕累托改善,而对张三、李四和王五来说就不是帕累托改善,而仅仅满足卡尔多- 希克斯标准:如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益,那么社会资源的再分配就是有效率的,虽然并没有要求产生实际的补偿。如果实际得到补偿,这个变革就是一个现实的帕累托改善。卡尔多—希克斯有效性标准是潜在的帕累托改善。从理论的角度看,采取卡尔多- 希克斯有效性标准是有利于社会福利的增加。但是这里有两个问题:

首先,由谁来判断受益和受损以及多少?当然应该是当事人自己的判断。马歇尔提出了一个操作标准:我们可以通过询问受到影响的每一个人“如果必要,他愿意付多少钱来取得这种好处(如果这种变化能改善他的生活)或预防这些损失(如果这种变化会恶化他的生活)”来衡量影响的幅度。〔14〕如果总和是正数,即如果全部收益大于全部损失,那么就满足卡尔多- 希克斯标准了。当不付费时,如果有人问你多想要一项权利或者物品,那么理性的回答是极力夸大这项权利或者这个物品对你的价值以期待那个人会将权利或者物品给你。即使没有这种道德上的瑕疵,某项权利对于个体的效用的主观性确实很大。所以马歇尔询问方法无法成为操作标准。我们可以通过观察行为来作出判断,偏好通过行为选择被揭示出来。观察行为方法看来具有客观性,但是这样一来“愿意支付”就变成“实际支付”,只有通过货币价值进行衡量,也就是波斯纳的“价值最大化”标准。

在波斯纳看来,只有能够实际上拿出货币购买好处或者预防损失的人才有发言权。例如,对于一位几天没有吃饭的乞丐来说,获得一块面包的效用肯定很高,但因为他没有钱购买所以面包就对他没有价值。权利的变化也是如此,比如说现在有一项法案准备授予奴隶最基本的人权(生命、财产和自由),这些权利对于他们是宝贵的,但如果按照波斯纳的理论,只要奴隶主能够拿出足够的货币(高于奴隶实际上能够支付购买这些权利的货币),那么就可以阻止此项法案的通过,标准就是所谓的价值最大化。波斯纳为了避免效用概念的主观性而提出这种主张的,但掩盖不了他政治上保守主义的意识形态:仅仅既得利益者才有可能是最珍视权利的人。显然,财富最大化不应该成为法律追求的目标。

其次,谁能够授权其中一部分人利益增加而另一部分人利益受损?张三的苹果对于张三价值1 元,但对李四来说价值2 元。如果张三的苹果到了李四那里就实现了1 元的增值,我们要使所有权利或者物品到对其评价最高的人手里就实现了价值最大化。怎么实现权利或者物品从评价低的人到对其评价最高的人手里?交易、法定转换还是暴力?

如果是自愿交易的话,那么就是帕累托改善。也许波斯纳认为因为交易成本比较大以至于无法交易,所以只有法定的转换。所谓的波斯纳定理是:如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予给那些最珍视它们的人。〔15〕显然波斯纳像霍布斯一样认为交易成本高,因为,在他看来,帕累托改善在现实生活中几乎从来就没有满足过,当经济学家谈到自由贸易、市场竞争、控制污染和其他政策的效率时,大多数时候说的是卡尔多- 希克斯效率。所以,波斯纳把价值最大化与卡尔多- 希克斯效率等同。〔16〕德沃金把波斯纳的财富最大化理解为抢劫,并且批评转换后的社会比原来的更遭,这种价值最大化的追求是非正义的。〔17〕事实上,抢劫并不能达到财富最大化,因为如果容忍抢劫的,更多的可能是权利或者物品从价值评价比较高的人手里转移到了价值评价比较低的人手里,不仅是非正义的,也将使得社会财富减少。所以德沃金的这种批评没有意义。如果说卡尔多- 希克斯标准是法律追求的目标的话,它必须是基于效用的增长。我们怎么才能避免效用的主观性,而又不回到波斯纳所谓客观的货币价值上呢?我们认为效用的客观性在于群体的共识,也就是民主的标准。例如,一般人接受边际效用递减原则,即在一般人看来将富人的一元钱向穷人转移会增加两个效用的总量:一元钱的损失对百万富翁的伤害小于乞丐从一元钱中的所得。

第三种效率观是边沁的功利主义。边沁认为,立法者应以公共利益为目标,最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么,乃立法科学使命之所在,关键是找到实现这一利益的手段。〔18〕立法的目标是国家福利函数的最大化。问题在于谁去判断这种国家福利函数的最大化,是波斯纳的财富最大化还是总效用最大化?我们认为是基于每个人效用的加总最大化,这里预设了人际效用的可比较性。〔19〕Shavel 将法律的规范标准定为社会福利,社会福利是所讨论域内所有个体效用的函数。个体的效用不仅仅是物质上的欲望,也可以是审美情趣,利他主义情感,甚至是公平观念满足的欲望。与边沁的精神一致。Shavel 指出,社会福利的测量包含个体之间效用的平等性的追求。也就是说,如果个体之间有相似的效用时的社会福利比效用总量相同但发散时的效用高。这实际上是边界效用递减原理在社会福利函数上的应用,这是累进税制的理论基础。Shavel 实际上也是希望通过收入税和转移系统来实现收入的再分配。〔20〕那么,法律怎么证明这些标准的正当性呢?


三、法律效率


博登海默认为,法律的价值有两个:秩序与正义,法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序所关涉的是社会制度和法律制度的形式结构,正义乃是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲,正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。〔21〕

但是正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。为什么会这样呢?这是因为不同的人的正义观念是不一样的,其核心在于正义只不过是一种权利或利益诉求,而不同人的利益不同。按照西塞罗的观点,正义是使得每个人获得其应得的东西的人类趋向,在博登海默看来,给予每个人以其应得的东西意愿乃是正义的一个重要的和普遍有效的组成部分。〔22〕问题在于什么是“应得的”?谁的正义?如果人们之间的需要正好具有互补性,这种正义观念会得到所有人的赞同,那么这自然是再好不过的事情。现实情况是,由于资源的稀缺性、人们对于同类“善品”的喜好以及追求自身利益最大化的本性,必然产生冲突。只有在鲁宾逊的世界里才没有法律问题。如果增加一个居民就会有冲突,在冲突发生之时,可以采用暴力手段,但是暴力不是好办法,因为暴力是破坏性的,甚至于暴力到极端时,我们的世界将回溯到一人世界或无人世界,一种更好的、而且是迄今为止所有的人类社会都发现了的解决方法是:使用一套明示或默示的法律规则来解决群居人的利益冲突。〔23〕

奥斯丁认为,法律是主权者的一种命令,它代表该国全体国民的利益,与其他国家无关。“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。”〔24〕从狭义上的法律看,“全社会”应该是民族国家,所以要从国家利益最大化考虑,所以,在法律层面上,我们应该说“国家总成本”、“国家总收益”和“国家最优”。立法原则应该基于社会总成本和社会总收益的考量,在边际社会总成本等于边际社会总收益时达到最大利益。考虑到狭义的法律是代表包含全体国民的国家的意志,所以谈到法律的成本与收益时,所指的是国家成本和国家收益。所以立法原则实际上应该是在边际国家总成本等于边际国家总收益时达到最大利益。法律试图通过在国民中权利的分配来达到国家总体利益的最大化。表面看来这是与自由主义相冲突的。按照波普尔的观点,一切社会制度的运行,应该永远被理解为产生于人类个体的决策、行动和态度等,我们永远不满足于依照所谓“集体”(国家、民族和种族等)作出的解释。〔25〕但是,我们知道我们不是生活在自我的世界里,而是生活在集体、社会、国家中。我们有集体利益和国家利益,我们应该将集体的行动还原为人类个体的行为和行动。个人利益是基石,集体利益、国家利益只不过是个人利益的加总,在我们每个人都追求个人利益可能出现无效率的状况,此时我们需要“有约束力的协议”来进行合作博弈。国家就是进行合作博弈的“有约束力的协议”,实现国家意志的手段的法律就是具体的“有约束力的协议”,即有国家强制力的规范。每个人、每个小集体都想在国家这个合作博弈的大蛋糕中分得更大的一块,但是国家作为一个新的主体,它追求自身利益最大化。

立法的目标应该是包含全体国民的国家利益的最大化,把它叫做效率还是正义是无关紧要的。〔26〕关键在于“国家利益的最大化”的判断标准是什么?其正当性在于“同意的计算”,在一致同意的成本很高时,就采用多数原则。确保一位公民不会受到政府的伤害或者损害,同时确保政府对所有公民也如此一视同仁,做到这一点的一个必要条件是,全部政治决策都是按照一致同意的规则做出。〔27〕布坎南的公共选择理论和宪政经济学揭示,“一致同意”意味着没有人受损,是帕累托改善的“政治对应物”,“一致同意规则”应该成为判断一个公共选择是否有效率的标准程序。现实中,“一致同意规则”会导致高昂的决策成本,所以,布坎南将决策分为多个层次。越是涉及基本人权和产权的层次,越需要更大比例的多数同意,直至一致同意。这并非只是立法的原则,也是司法的原则,因为,在制定法国家,法官只是解释和实现立法。而在判例法国家,霍姆斯认为,最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望法官,而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。〔28〕

法律进行权利配置,但法律可以仅仅配置一次权利,也可以多次配置权利。效率的可接受性涉及到初次分配和重新分配及其后果。首先,权利的初次配置应该基于什么原则?这是一个政治问题,法律只不过是其具体实现。任何财产权的配置表达了对本人或他人受益或受损的权利,所以总是与外部性联系在一起的。〔29〕庇古方法、科斯范式与卡尔布雷西范式都是为了解决外部性。

由于资源的稀缺性,侵权总是在发生。只不过在于哪些是直接的或间接的,哪些是允许的或不允许的。庇古的侵权法理论,谁损害,谁赔偿;损害多大,赔偿多少,要求恢复原状。这里的逻辑只不过是机遇先授权原则,保护的是先在者的利益,可以说是一种保守主义。科斯范式把侵权者和被侵权者放在同等位置,认为侵权是相互的,制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害。如果先在者对权利的估价较低,侵入者可以通过自愿交易达到帕累托改善,但必须付费购买权利,所以科斯范式仍然是保守的。由于科斯范式考虑到了两者避免外部性的成本可能不同,被侵权者避免外部性的成本可能比侵权者的成本要低,所以科斯范式比庇古方法更有效率。此时,如果我们认为初次的权利配置是正义的,那么科斯方法就不仅有效率的,也是正义的。如果由于交易成本过大使得这种对双方有利的交易不可能实现怎么办?如果维持原状,那么就损害了效率。此时有两种情况,如果坚持原初的权利配置是正义的,那么这时是正义的;如果坚持原初的权利配置是非正义的,这种情况也就是非正义的。如果采取卡尔布雷西范式,法律重新配置权利,那么包括侵权者和被侵权者的整体就得到改善,满足了效率目标,但是其正义性与原初的权利配置的正义性正好相反。所以,要不要进行重新配置,仍然是一个政治问题。


四、多层次法律效率论


立法的目标是包含全体国民在内的国家利益最大化,而国家利益最大化的判断者在于全体国民。不管是权利的初始分配还是再次分配都应该基于这一原则。Cooter认为我们必须区分分配正义(Distributive Justice)和矫正正义(Corrective justice)。分配正义关涉社会群体的经济状态,我们可以通过税法和社会福利法来追求分配正义。矫正正义关涉私人法律上的争议,特别是损害赔偿诉讼,在法律纠纷中利益的分割可能影响相似境况的群体。相反,收入再分配的鼓吹者通常目标在于穷人、妇女或者少数派。〔30〕私法应该通过配置(Allocation)达到资源的有效率使用,而税法通过分配(Distribution)实现财富在不同群体之间的公平分割。诉讼当事人被视为是应该得到正义的个体,而不是社会群体的代表。通过私法去实现分配正义是无效的方法,而实现矫正正义的私法正好实现效率的目标。Cooter认为通过累进税制重新分配以实现社会正义优于大幅度改变财产权利实现同一目标:首先,收入税目标直指不平等,而财产法则依赖于粗略的平均。在“牧民—农民”案例中,假设原初的法律规则是“放牧权”,现在发现在这个镇上平均来说比农民要富,那么把法律规则改变为“种植权”将会重新分配财富达到更大的平等。然而,因为牧民只是平均上比农民富裕,一些农民无疑比一些牧民富裕,改变财产权使得农民比牧民收益的变革将会使最富的农民和最穷的牧民之间的不平等加剧。〔31〕相比而言,累进税制将会改善收入上的不平等。第二个原因是在零交易成本的世界中改变财产权的财富效应体现在土地的所有者上,而不是其土地的使用者上。第三,通过财产法转移财富的成本比通过税法转移财富的成本更高。第四,从长远来看,通过财产法再分配比通过累进税更扭曲经济运行。例如,有利于农民的财产权会使得一些富裕的牧民转向种植业来获得有价值的法律权利。相比之下,一个复杂的收入税阻止了人们通过改变他们的收入来源来降低他们的税付责任。〔32〕

另一个问题就是长远效用与短期效用的比较。“一致同意”也可能导致无效率的结果。由于人们的寿命是有限的,他们宁愿借债度日,让后代承担还债的义务,因此可能“一致同意”一个导致财政赤字和通货膨胀的政府政策,也可能透支属于后代的自然资源以满足当前GDP 的增长,最终会带来整个社会的效率损失。〔33〕一代人的当下利益也未必与一个社会的长远利益相一致。我们的原则是:不仅仅关注这一代人的幸福,而且关注下一代。此时的一致同意应该基于包含当代人和后代人。怎么做到这一点呢?应该从宪法层次上规范立法,因为宪法是法律的法律,而宪法的制定应该基于理性的预期,其标准是长远利益。“所谓真理就是从长远来说对合适的人类活动有用。”〔34〕例如,从短期看来,明君统治的独裁制度是有效率的,但不会长久,民主制度的效率性正在于其长远利益,实际上,民主制度与独裁制度的优劣是以“两害相权取其轻”的原则而比较的。权力制衡和选举制度从经济学看来好像是无效率的,但是从长远看也是有效率的。

法律制度是一个立体结构,最低端的是关于市场交易的私法,中间层次涉及分配的法律,最高层次为宪法。法律制度要实现的目标并不是具体某一个法律要实现的目标。法律的效率性的重要性是以法律的重要性递增的,作为国家的根本大法,是法律的法律,是元法律,宪法的效率性居于最高层,财富分配的法律居于第二位,其他法律次之。当不同层次法律的效率性发生冲突时,以处于高位阶的法律的效率性为主。判断标准以同意的程度为标准:从私法到税法再到宪法,越来越需要更大比例的多数同意,直至一致同意。

一般的私法应该首先基于在国家意义上的帕累托改善原则,因为这一原则相对于其他标准来说更能得到当事人的同意,自然也会得到全体国民的同意。当此原则得不到满足时,我们采取基于效用的卡尔多-希克斯的效率标准。但在运用这个标准时要注意的是:合法性的权利重新配置和基于群体判断的“客观”效用。尽管这一标准得不到受损者的同意,但集体强制能够增加利益总量,如果当事人不总是处于受损者这一群体,他们总会从这种增量中收益,从长期看实际上也是帕累托改善。税法和社会福利法的效率原则是国家福利函数的最大化,其判断标准是一定时期全体国民的投票选择,显然不会是一致同意,只需要多数原则既可。可能一段时期是更多GDP 的追求,另一时期是社会正义的追求。宪法对于民主制度的选择,对于人权的保障,对于可持续发展的要求等等是从包含当代和后代人在内的更长远的效率的追求。


注释:


〔1〕亚当·斯密著:《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1972 年版,第25、27 页。

〔2〕从某种意义上说,交易中对合作剩余的分配行为也具有外部性,当一方取少予多是正的外部性,而取多予少是负的外部性。这样可以把交易中的分配问题与外部性统一起来。

〔3〕张维迎:《作为激励机制的法律》,见张维迎著:《信息、信任与法律》,三联书店2003 年版,第72-73 页。

〔4〕当然牧民还可以在情况B 多放一头牛,因为他可以自己围栅栏避免收税。在情况A 也会自己围栅栏。在情况A和B 的所得分别是125 元和5 元。

〔5〕科斯著:《生产的制度结构》,盛洪译,上海三联书店1994 年版,第71 页。

〔6〕我们甚至可以设想传统法学特别关注分配功能是因为没有认识到交易成本问题。历史上,只有当科斯提出交易成本概念后才有法律的效率问题,康芒斯这样伟大的经济学家已经提出了最重要的交易概念,就是不知道交易是有成本的。

〔7〕Cooter, Ulen. Law and Economics, fourth edition, Addison-Wesley, 2003.pp.96-99.中国政法大学学报2008 年第5 期(总第7 期)

〔8〕这篇论文被认为是法律经济学的两篇经典之作之一,尽管远没有科斯的“私人合作模型”出名。

〔9〕Avery Katz, Foundations of the Economic Approach to Law. Oxford University Press, 1998, pp.39-51.

〔10〕Avery Katz, Foundations of the Economic Approach to Law. pp.73-78.

〔11〕严格说来,帕累托改善与科斯范式是不一样的,因为科斯范式中交易中两者都得到改善。不过这对于我们的分析不重要。

〔12〕当合作时分配合作剩余任何的分配好像都满足帕累托改善标准,但是每个人都想在合作剩余中分得更多以至于合作失败。所以,用交易双方当事人是否满意作为标准判断是否帕累托改善太高了。

〔13〕这里的分析只是表明,即使被人们誉为“帕累托佳境”的效率标准如果严格按照满意标准也是不能令人满意的,更不用说其他效率标准了。

〔14〕大卫·弗里德曼著:《经济学视野下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社2004 年版,第15 页。中国政法大学学报2008 年第5 期(总第7 期)

〔15〕蒋兆康:《译者序言》,载于波斯纳著:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997 年版,第

20 页。

〔16〕Richard Posner,Economic Analysis of Law, seventh edition, Aspen Publisher, 2006. p13.

〔17〕Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985,pp.237-267. 德沃金是权利学派的代表人物,可能把法定转换理解为抢劫的合法化。我们认为法定转换与抢劫区别很大, 就是正当性问题。

〔18〕边沁著:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004 年版,第1 页。

〔19〕卡尔多—希克斯标准也预设了人际效用的可比较性,但帕累托改善没有这样的预设,帕累托改善是依据个人偏好的需求而做出的,而不是依总效用做出。Coleman, Efficiency, Utility, and Wealth Maximization, in Foundations of the Economic Approach to Law, Avery Katz (ed). Oxford University Press, 1998, p.11-18.

〔20〕Shavel, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2003, p.3-4.

〔21〕博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004 年版,第331 页,第261 页。

〔22〕博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,第261 页,第277 页。

〔23〕弗里德曼著:《经济学语境下的法律规则》,第1 页。

〔24〕博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,第126 页。

〔25〕波普尔著:《开放社会及其敌人》,第二卷,郑一明等译,中国社会科学出版社1999 年版,第156 — 165 页。

〔26〕Schelling 说,所谓效率就是更好的代名词:关于替代性后果,一些替代性的状况或政策或计划是不是更好。“更好”有特殊的含义:作为结果,对于每一个相关的人是最好的,或者对于所有的确定的利益是较为平衡的。前者更接近于效率概念,后者接近于正义概念。参考Schelling, Economic Reasoning and the Ethics of Policy in Katz.in Foundations of the Economic Approach to Law, Avery Katz (ed). Oxford University Press, 1998, p.23。Cooter 也指出,从本质上说,经济学家用的正义概念通常与效率一致,经济学家之间关于正义的争论在于怎么解释效率概念。Cooter, The Confluence of justice and efficiency in the economic analysis of law, in The Origins of Law and Economics, Parisi and Rowley(eds), Edward Elgar Publishing Limited, 2005. p. 226.

〔27〕克努特·维克塞尔最早认识到一致同意规则作为一种理想化的基准规则的重要性,因为必须确保一切政府行动体现出对所有人的处境的真正“改善”(或者至少是无害),这要由个人的偏好来衡量。只有通过普遍同意,才能揭示公民的偏好。没有其他方法可以“加总”个人的评价,也没有其他手段确保集体行为总是能实现福利经济学家所说的意义上的“效率”。参考:布伦南、布坎南著:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004 年版,第7 页。

〔28〕霍姆斯:《法律之道》,许章润译,见《环球法律评论》2001 年秋季号。Coleman 在批判以效率作为法律的目标时指出,司法裁决的经济学理论基于总体利益和社会目标角度来看待私人争端,它在用经济学论证来解释判决时是以关注权利和义务的通识观念为代价的——而法院的职责是执行这些权利义务而非去创造它们。C o l e m a n ,Efficiency, Utility, and Wealth Maximization, in Foundations of the Economic Approach to Law,Avery Katz (ed). Oxford University Press, 1998, p.17-18.我们认为,在判例法国家,法官的判决本身就是立法。当然,在一般情况下,法官的判决是遵循先例,仅仅是执行先前判例的权利义务,但当进行新的判决时,他的判决就是创造权利义务,其标准是国家总体利益。

〔29〕Avery Katz, Foundations of the Economic Approach to Law. Oxford University Press, 1998, p.86.

〔30〕Cooter, The Confluence of justice and efficiency in the economic analysis of law, in The Origins of Law and Economics, Parisi and Rowley(eds), Edward Elgar Publishing Limited, 2005. p.225.

〔31〕严格说来,推不出这个结论,但在现实社会中常常是这样。

〔32〕Cooter and Ulen, Law and Economics, fourth edition, p.111-112.

〔33〕盛洪:《宪政经济学与宪政改革—〈宪政经济学〉中文版序》,见布伦南、布坎南著:《宪政经济学》,冯克利等

译,中国社会科学出版社2004 年版,第3 页。

〔34〕Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.



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文章来源:本文转自《中国政法大学学报》2008.5,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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