李诗鸿:公司契约理论新发展及其缺陷的反思

选择字号:   本文共阅读 2600 次 更新时间:2014-12-12 22:35

进入专题: 公司契约论   契约连锁   法经济学   宪政理论   公司利益  

李诗鸿  


【内容摘要】公司契约理论在过去的三十年中对公司法研究的影响深远,长期契约、不完全契约和关系契约理论从各种角度补充着法学领域对公司契约的认知。法学学者在借鉴经济学相关理论时,对基本概念的误读,加之法经济学学科自身体系的混乱,往往造成公司法理解中的二律背反与司法适用中公司利益结构的失衡。公司契约概念内涵模糊,忽视了国家在创设中的作用,否定了公司的主体地位,同时,其对公司法具体制度的解释力以及对公司的立约、履约和后续修改表现出天生的孱弱。公司宪政理论的引入,对法经济学研究范式的反思与批判,是历史发展的必然。契约理论者的目标有限,公司契约理论只是研究公司本质的一个视角,法学研究者需审慎对待。公司法应从多维度对公司本质理论进行阐述和解读,客观回应公司作为独立实体的法益。

【关键词】公司契约论  契约连锁  法经济学  宪政理论  公司利益


契约自由是合同法的一项最重要的原则,也是私法自治精神的集中体现,是保障个人权利继而发挥契约优势,促进经济发展、社会进步的重要条件。[1] “公司契约理论”或“契约连锁理论”(nexus-of-contracts theory)[2],以经济学上的“代理理论”和“交易成本理论”为基础,将公司视为一系列契约的连结,参与这个契约的主体主要包括股东、董事、雇员、供应商和顾客。[3]私人秩序被认为是安排这些主体之间关系的最优方式。目前诸多主流公司法学者都是公司契约论的忠实簇拥者,如耶鲁大学Jonathan R. Macey在其作品《公司治理》中承认:“许久以来,公司就被视为是一系列合同连锁或一系列明示或默示的契约”。[4] 私人公司或企业只是一种形式的法律虚构物,[5]是合同订立关系的连结,它的特征是在组织的资产和现金流上存在着可分割的剩余索取权。公司契约理论这一概念系由麦克·詹森(Michael Jensen)和威廉姆·麦克林(William Meckling)在经济学界完善并推广开来。[6]Jensen和Meckling强调公司系法律拟制产物,其并非主体,并且没有真正独立的存在。[7]契约论者反对公司是一个“实体”的理论,并且将公司这一实体细分为不同的部分。他们认为将公司视为一个“实体”会使得法律拟制的观念变得混乱。在对公司法作用的观点上,该理论认为公司法应当作为合同法的延展,集中于提高公司内部运转的效率。总的来说,公司契约理论在过去的三十年中对于塑造公司法及其理论构造有着巨大的影响力。[8]但是尽管占据了统治地位,但对该理论究竟属于一个描述性的模型还是一个规范性对策,还是兼具二者性质,仍然没有定论。[9]个人显然需要国家的许可才能创造公司这样一个实体,尽管只要缴纳相关费用和税收,许可即成立,但是这并不能改变这一行政许可的必要性。许多学者基于公法和实体论等视角进行讨论,对公司契约理论以及法经济学视角的研究展开了挑战。


一、公司契约理论与公司法的作用

Easterbrook和Fischel教授认为“公司契约自由选择的重要性,远比公司日常运转、投资者财富更重要,而这些是公司法原本的预期。”在他们眼中,公司法提供了公司运作的方式,更重要的是,公司契约也据此而成立。如他们所主张:“为什么不废除公司法,而让人们自由的协商他们预期的内容呢?一个简短但不一定完全令人满意的回答是:公司法提供了现成的缔约条款,为各个缔约方节省了缔约成本和时间。公司法中的众多条款,诸如投票规则,法定人数要求等等,几乎定立契约的各方都会接受。公司法以及既存的司法系统会免费将这些‘条款’提供给每一个公司,促进投资者集中精力对其从事的行业投入更多时间。”[10]在这个意义上说,公司法所发挥的作用符合成本收益分析,甚至具有较强的法律实效性。而公司契约理论的发展与社会经济,甚至意识形态的演进都密不可分,其与历史中产生的一些近似概念有着本质的差别。

契约论(Contractarianism)、契约主义(Contractualism)和社会契约(Social Contract)是几个有差异的概念,应当被区别开来。“契约论”更关注的是个人利益,而“契约主义”更关注的是人与人之间的合理互惠。[11]所以晚近西方再有契约主义(Contractarianism)的兴起,这与自由主义的兴盛及其影响是密不可分的。契约主义的适用观念可以被表述为:“如果在一定条件下,某一行为不为任何一种调整行为的普遍规则体系所允许,且这一体系作为有依据的、非强制的普遍契约的基础,人们是无法理性地拒绝的,那么,该行为就是错误的。”自由主义认为一个社会特别是它的政治安排可以被理解为个人之间的契约结果的观念,一直是自由主义思想史的主题之一,罗尔斯的理论很多方面继承了这一契约传统。[12]罗尔斯的理论不是社会契约理论,在他的理论中不存在自然状态,也不存在社会契约。但是罗尔斯将自己的理论视作社会契约论的拓展,我们还是可以说罗尔斯的理论是契约论,因为其建立于“假设的协议”这一理念之上。[13]所以在极端的自由主义者眼中,罗尔斯属于左派,为平等而伤害了个人自由。然而,若一味强调自由,社会上的不公,贫富悬殊的情形将更为严重。政府的态度,是鼓励自由竞争,还是保护弱者?如今竟成为资本主义无法解决的两难。社会契约论则同古典社会契约传统和霍布斯、洛克、卢梭等伟大的思想家紧密相联系。许多评论者同意,在过去的一百多年里,不断加强的趋势是保护合同双方当事人的利益平衡,该趋势似乎是吉尔默(Gilmore)所称的“契约的死亡”。[14]随着大量的当事人约定之外的义务由国家强制引入契约关系、劳动法、反托拉斯法、保险法等的介入,把原本属于契约范畴的许多交易和境况,划归到政府权力的调整范围。[15]

在上述社会政治经济的大背景下,契约论者的意见非常明确。首先,契约主义者(contractarians)认为公司首要是契约的,公司代表了各方为自身选择的条款。既然这些条款是被自由选择的,我们可以说他们是有效率的。这一规范性的分析表明,既然公司是一些列自愿合约的交错,那么公司法就应当有利于契约自由,并且避免强制性规定。其次,公司契约主义者认为,既然公司法在各个契约参与方意愿范畴内,没有设定强制性或缺省性规则(default rule),这样被认为是更有效率的。如果这样的话,缺省性规则很容易被明示的相反契约条款所改变。然而事实并非如此,一些缺省性规则非常的“棘手”,他们类似于强制性规则。在这样的情况下,强制推行的条款使得“几乎所有人都愿意采纳”。而强制推行的这些“棘手的”缺省性规则将会陷入“非契约主义者”的境地。就这一点看,美国有50个州的公司法可供选择,因此,很多人可以说,通过选择注册地就可以避免那些违背契约主义的法律条款的适用。而现实中,公司契约论的实质进化并非逻辑上的自然演进,而是不断受经济学的影响而随之改进。


二、经济学与公司契约理论的新发展

经济理论中的企业,正如哈恩(Hahn)所言,是一个“模糊的影子”。[16]虽然历经数百年的讨论,但究竟是否揭开公司这个“黑匣子”后发现了什么,仍无绝对正确的观点。甚至有反对者的意见认为,如果以交易费用理论看,企业这个“黑匣子”就是一个与市场无异的“空匣子”。契约理论主要有三个主流分支,即:委托代理理论、不完全契约理论和交易成本理论。三者并非截然的对立,在某些问题上互为补充,互相促进。目前,在中国经济学界的实践中,更多的是运用委托—代理理论来展开研究。

新制度经济学派代表人物罗纳德·科斯旗帜鲜明的指出了研究企业性质的重要性,并以交易费用为基本工具对该问题提出自己的意见,认为企业是“为了节约交易费用而建立的、以权威服从关系替代市场交易的组织。”新制度经济学虽然还没有形成一个完全可以自足的、明确的研究体系,但在如产权理论、交易成本理论、契约经济学理论、委托——代理理论、博弈论的介入等方面已经形成了共识。科斯作为新制度经济学的奠基人,其提出的“交易成本”概念,给后续研究带来了极大的启发。[17]1972年的经典论文章,Alchian认为企业中雇主与雇员的关系与市场中签约人之间的关系在本质上是一样的。[18]威廉姆斯认为,资产专用性是交易成本存在的原因,这是一种全新的解释。90年代后,学者们研究认为,交易成本存在的原因是因为契约的不完全性,哈特、克莱因等人将理论的解释力又向前推进了一大步。

(一)长期契约理论及其影响

公司契约是一个长期契约,正如科斯所言:“企业或许就是在期限很短的契约不令人满意的情况下出现的。”在长期契约中,权利和义务存在时间差,由于长期契约的这种权利和义务分离的特性,就使得信用问题变得特别重要。[19]长期契约出现一方机会主义行为的可能性是非常高的,因此,长期契约必须要有可信的约束力,能够在出现一方违约的情况下,给对方以救济的可能性。没有可靠的制度设计,长期契约和短期契约就没有区别了。为了使违约的惩罚可信,通常有三种方法可供选择,一种是先享受权利的一方向先承担义务的一方提供抵押品;一种是先享受权利的一方向先承担义务的一方提供保证人;一种是通过司法途径来保证合同的履行。[20]

(二)不完全契约理论及其影响

哈特(O. Hart)、格罗斯曼(S. Grossman)和穆尔(J. Moore)是不完全契约论的代表人物。如具有代表性的哈特从企业契约的性质出发,研究并强调企业契约的不完全性。主要的理由有:(1)一份契约不可能将未来可能发生的事件都包罗无遗;(2)即使能够将未来可能发生的时间都预料到了,但也无法将所有这些事件发生时缔约各方必须采取的行动以及权利和义务关系都完整无缺地写出来;(3)即使缔约各方能够将这些写出来,但在发生争议并由第三方裁决时,也是难以实现的。[21]目前几乎所有的经济学家都认为,现实中的契约,包括企业内部和市场中的契约细致观察下都是相当不完备的。[22]不完备契约在签订之时相较完备契约的成本要低很多,但大量的契约漏洞的存在可能使事后的交易成本较高。

(三)从古典契约到关系契约

麦克尼尔是关系契约的创始人,他在《新社会契约论》一书中认识到社会现实的变动对契约事实产生的影响,如何对未来的交易进行统筹,只有通过复杂的方式才能够进行协作,并认为社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识是契约的根源,这些显然是不同于古典契约的理论。因为在古典契约中,缔约之初,各方权利义务无法明确地界定,缔约各方也并不关心契约的持续性。

威廉姆斯援引了法学家麦克尼尔的研究,对关系契约理论进行了解说。由于许多契约内容已脱离古典和新古典契约关系,显示出与前两者迥然不同的特征和内容,如公司法和集体劳资谈判中的一些内容,于是成为威廉姆斯所研究的此类缔约关系。[23]不同于麦克尼尔的法社会学视角,威廉姆斯从不确定性、资产专用性和交易频率三个维度,从交易费用角度来分析关系契约。基于交易属性的巨大差异和成本收益的分析,公司必须选择多样性的契约治理结构。

(四)经济学理论对利益相关者理论的回应

1990年代以来,经济学界从仅仅将企业当作合约的联结,转向将企业视为合约与生产性资产的结合,强调企业财产权的配置对企业治理结构的作用。[24]经济学研究者认为“利益相关者理论”可能产生以下三个方面的问题:(1)无法解释公司治理的动力来源,缺乏股东主导性的激励,无法解决搭便车行为,最终导致低效率的状态出现;(2)无法解释公司治理的目标,因为多元化的目标等于无目标,管理者在多元目标的情况下产生的代理成本更大;(3)没有考虑财富约束的基本情况,因为实践中,除股东外的相关主体都是受到财富约束的。[25]

随着经济学理论的发展,修正了部分公司契约论的缺陷,然而无论是长期契约、不完全契约抑或关系契约,都没有从根本上回应和解决公司本质为何这一问题。这不仅是所适用理论自身的问题,还可能涉及到法律学者在借鉴经济学理论时的一些误读。


三、对公司契约理论的经济学检讨

对公司契约理论的批判涉及经济学、社会学、法学等领域,但从目前的研究看,反对公司契约理论的学说并非主流的观点。值得庆幸的是,即便是持公司契约论观点的学者,依然在某些特定问题上提出不同于契约理论的看法。在经济学领域,对公司契约论理解中的偏差,往往造研究者逻辑上的不协调。法学学者在借鉴经济学研究成果时与自身学科体系的兼容性方面,也易产生问题,如一个基础性概念的差异,会在具体制度解析中被无形的放大若干倍。

(一)基本概念的混同

经济学、社会学中一些概念名词同法学的概念和名词含义不同,但在大量的研究和学者的著述中被混同使用了,这就造成了对一些基础问题界定上的差异,也因此造成了理论上的不连贯和自相矛盾。差别看似微乎其微,但却给后续的研究造成了较大的困扰。经济学和法学研究中,对公司契约论基本概念的差异,主要表现在以下几个方面:

第一,基本研究概念的混同。经济学中使用的企业“Firm”一词,有人翻译为“厂商”,也有人翻译为“企业”。这与法学概念中的Corporation是截然不同的概念,如以公司法的历史发展为线索,我们知道在法学领域Corporation具有“法人”主体地位,其指代的是公司(主要包括有限责任公司和股份有限公司)。而类似的词汇“Company”基本意思是“伙伴”、“同伴”,并不带有独立实体的含义,因此不是一个特定的法律术语,只是“企业”的统称。[26]在这个意义上Firm与Company的外延和内涵基本一致,可以等同使用。从经济学对Firm一词的运用说明,经济学对企业的研究,更多在于定性而非定量,能够进行笼统的描述,而非细致的解构。

第二,经济学中使用的“合约”与法学中的“契约”不是同一概念,在理论研究中也特别容易被混用。合约一词在法律上有其特定的含义及法律构造上的特殊要求,公司中各方当事人间的权利义务的“交换”并不完全符合法律上契约的含义和要求。无论如何,完全用契约理论来解释公司是有欠严谨的。[27]有学者批评契约理论对于契约一词的使用大大超出法律上契约概念的内涵与外延。[28]

第三,经济学中认为公司是一系列合约的联结,无论该合约是“显性的”(explicit),还是“隐性的”(implicit),这一说法并不严谨。如加州大学洛杉矶分校Stephen M. Bainbridge教授认为,契约论将公司视为一系列由显性和隐性契约组成的联合体。[29]经济学家认为,即便隐性的合同,也可以通过市场来执行,市场中的“声誉”等因素会发挥调节的作用。相比较而言,法学中的契约、合同就不存在这样的说法,在法学领域,契约只能是显性的。如交易费用经济学家本杰明·克莱因、罗伯特·克劳福德和阿尔曼·阿尔奇安在《纵向一体化、可占用性租金与竞争性缔约过程》一文中就曾指出:长期契约的安排既是一种一体化的选择,也能适应于市场缔约过程。具体的契约解决主要有两种:“其一,由政府或其他外部机构通过法律实施的明确的契约保障;其二,由市场机制实施的默认的契约保障。”[30]经济学家认为明确的契约保障成本过高,默认的契约保障成本较低,但无法解决机会主义行为的产生。尽管该理论由法学——经济学理论者提出并发展,但是,经济学中“契约”一词的使用非常令人困惑,公司契约理论中的“默示的或不完全的”契约经常指向一些在法律上不能通过契约强制执行的标准化合意或道德性义务,尽管设立公司的动机是经济性的,但设立公司的机制则是法律性的,某些学者毫无批判地接受公司契约理论简直令人感到讽刺。[31]

第四,经济学语境下定义的“产权”与法学语境下的“所有权”不同。经济学研究中将“所有权”与“产权”多数时候混用,很不严谨,如若在公司法研究领域直接将该词纳入研究,自然会引发误解与争议。当然,法学中的“所有权”也有着自身固有的含义,因此在借用经济学概念的同时也会产生分歧。所有权一般的权能为占有、使用、收益、处分,股权是否属于所有权,包括在Ownership的翻译上也有争论[32]。科斯等虽然认为产权不同于所有权,但也没有能从权利—义务规范角度解释清楚产权本质:产权应是对特定财产的完整权利,是一个权利体系的权力束,并不是人与物的关系,它不同于平常而言的所有权,是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系,产权安排确定了每个人相应于物的行为规范,每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系,或承担不遵守这种关系的成本。[33]而德姆塞茨认为,产权是包括一个人或其他人受损或收益的权利。[34]在哈特那里,所有权(Ownership)就是产权(Property Right),即企业的契约对决策权未加以规定时实施剩余控制权的权利,以及在契约履行后获取剩余收益的权利。经济学中的所有权与法学领域的所有权研究侧重有所不同,经济学角度,所有权指的是:一个经济主体对一项资产有权运用的一个权力束。它的主要构成包括使用权、对资产生产出来的产品的权利和让渡或处置资产及这些使用权与收益权的权利。[35]而法学方面,企业的“所有人”是指分享以下两项名义权利(formal rights)的人:对企业的控制权和对企业利润或剩余收益(residual earnings)的索取权(剩余收益是指企业在偿付了其他契约债务如工资、利息以及原料价款以后剩余的净收益)。[36]因此,法学理论中所有权的核心为:控制权和剩余收益索取权。经济学上的理论,较为重视生产经营。常常以公司生产经营的横向抑或纵向关系来看待公司内外的关系,并据此来把握公司本质的讨论。

第五,对于权威的定义和适应理解不同。经济学、政治学和法学中都存在“权威”(authority)这一说法,经济学者如Alchian(1984)和Alchian&Woodward(1987)承认企业契约是一种权威关系。在政治学中,“权威”被认为与“合法性”、“主权”关联在一起,作为政治科学的基本概念。权威被认为是领导者获得他人服从的心理能力,它有赖于人们对职位的合法权力的服从。[37]政治学的先驱者亚里士多德理所当然地认为,权威或统治的存在至少是政治社团的一个方面。其对于政体的分类标准之一,就是要看公民团体中最高权威或统治所在的哪个部分。法学领域,权威被认为是一种“社会的与心理的”状态。例如在绝大多数情况下,董事们对首席执行官很尊敬和服从。让他们交换位置和同事及领导签订“距离”的合同自然是很困难的。[38]在企业中,多数经济学家都认为企业内部的各种契约不仅受到法律,还受到权威、信誉的保护,三者之间存在着替代与互补的关系。

(二)经济学自身体系的混乱

如前述提及,由于科斯在“交易”、“交易费用”、“契约”等概念及其使用上的含糊,他有时又谈论起企业内部的交易和交易费用并将之与市场交易费用等同对待、互比数量的大小,从而同他区分市场与企业的原先观点相矛盾。[39]这种分析路径科斯本人也进行了反省和自我批评,“我的文章的主要弱点之一是使用雇主——雇员关系作为企业的原型。它给出了一个不完善的企业图像。”(《<企业的性质>的影响》)同时科斯自己也在论文的脚注中写道:“要划一条很明确的界限来确定是否存在或不存在一个企业是不可能的。” [40]张五常教授在《企业的契约性质》一文中也有类似的表述:“或许,这里提供的这种方法所具有的最富有意义的地方是,我们对于企业的规模无法说得更多,因为我们无法确切地知道企业究竟是什么。”[41]经济学家倾向于将“契约关系”视为一种范式,该种范式表达了应该是什么,而不是实际是什么的理念,它表达的是一种应然状态,而不是一种实然状态。这一分析方法所存在的问题是,经济模型往往是建立在一定的基本假设基础上的,这些假设是,所有的人对交易都是充分了解的,并且他们的行为能够理性地使其财务发生最大限度的增值。但是,在真实的世界里,许多人都不能达到这种经济理想。这种模型并不一定完全是现实世界的折射,从这种经济模型中得出的结论只有在这种经济模型本身将现实世界中的各种变数都考虑进去之后才能运用于现实世界。[42]作为自由主义的坚定支持者哈耶克也认为,“契约自由”根本就不是什么解决之道,这有两个方面的原因:一方面是因为在当今这种复杂的社会中,没有一项合同能够通过民文规定的方式预防所有的偶然事件;而另一方面是因为这种社会经由司法和立法的过程而逐渐形成了各种用途的标准合同,他们不只是特别实用易懂,而且还决定着对所有事实上能够订立的合同的空缺。[43]


四、法学界对公司契约理论的质疑

公司契约理论观点占据着法学学术界的主流,但依然有小部分学者从自身的研究出发,以不同的理由和论据来推敲和质疑该理论的合理性。这些质疑多数从宏观角度出发,结合公司及公司法发展历史,就部分问题展开论述。[44]在对公司法究竟是否是一系列“契约的连锁”这一问题上,Hayden和Bodie教授旗帜鲜明的指出:“公司并非是一个契约,而是一个国家所创设的实体。”[45]作为法人的公司有权对外签署契约,承担侵权造成的责任,为竞选捐款[46]。加州大学伯克利分校Melvin A. Eisenberg教授在20世纪90年代就坚定地认为,公司具有双重属性:既包括“互惠的安排”以及“官僚层级制度”。Franklin A. Gevurtz教授认为,公司的存在是两个因素的结合,其一是私人主体的选择,其二是公共政策的选择。[47]在州政府方面,决定设立一个被称为公司的“法律实体”。若干年来的立法和司法发展,已经移除了运用公司这一商业形式的障碍,并赋予了公司有别于其他商业实体的许多不同特征,尤以限制了股东对债权人责任为典型。

Larry E. Ribstein教授曾是公司契约论的支持者,他在近期对“非公司型企业”的研究中也认为,与标准公司形式有着显著区别的一系列商业实体——“非公司型企业”,正促使我们对公司法的若干核心原则进行反思。正如Ribstein教授所指出的:许多我们想当然的认为公司本身的许多方面,诸如董事会、股东投票、资本锁定、信义义务等,都并非一个成功的商事组织的必要条件。[48]正是由于近几十年来,非公司制企业的兴盛,说明了公司并非唯一的效率最高的组织形式。与其将公司视为我们政治经济的英雄,Ribstein宁愿将其视为科学怪人创造的怪兽抑或一个野蛮的生物,尽管其本意是好的,却不可避免的带来灾难。

在承认公司法具有组织法性质的前提下,Henry Hansmann和Reinier Kraakman教授认为,应当重新认识公司法所扮演的角色,公司法有着契约法无法实现的功能。Grant M. Hayden和Matthew T. Bodie教授对与股东同质性的假设(回应汉斯曼教授关于股东同质性的主张)和一股一票的内容进行了反思,包括对Arrow教授理论的回应,并讨论了股东民主与董事会中心的关系。[49]两位教授坚定的认为:在这个非公司制商业组织兴盛的时代,是各州的公司法而非个体契约的决定性作用塑造了现代公司。William Bratton教授也赞同上述观点,并明确地指出公司契约论是有显著缺陷。Margaret M. Blair和Lynn A. Stout教授认为,将公司视为财产的组合并非正确的观点,公司应该是一群人为了共同利益而投入资源的结合。公司内成员放弃自身的资源处置权,以换取的是更大的跟长久的利益。而公司内部的协调性层级组织,被认为是公司契约的替代物。[50]澳大利亚的Bottomtley教授认为,公司契约理论有四大显著地缺陷:“第一,公司契约理论忽略公司作为独立于个人组织体的存在;第二,公司想当然的将经济理论作为研究的主导或全部,而忽略了政治性的一面;第三,公司契约论是结果导向的,这是由缔约方的同意或自愿的态度所决定;第四,公司契约理论强调公司法的任意性规则,忽略强制性规则。”[51]即公司契约理论的缺陷可以被总结为:个人主义的、经济主导的、结果导向的、私法性质的理论。

公司实体的标志是:可转让的股份、法律人格、有限责任、集中管理,并由其他的普通法制度如信托和代理所补充。[52]尽管上述学者在批判公司契约理论方面提出了自己的意见,但大家也都并不全盘否定公司契约视角在分析公司法、公司治理中的作用。只是在研究中“过犹不及”,公司契约理论不能被无限的放大。在研究中,如果说William Bratton教授是公司契约论的改良派,企图通过对契约论的调整来改进公司契约论,那么Bottomley教授可以被称为公司契约论的颠覆派,他旗帜鲜明的提出了“公司宪政理论”[53]的新解读。

(一)公司契约论基础理论方面的缺陷

公司是一些列契约的连锁这一理论并非文学上的描述,而这一表述确实非常难以确定,也很难运用这样一个极为抽象的概念来描述现实。在认知层面上,为了特定目的将公司视为一系列契约的联结,与公司本质上是一些列契约的联结两者表述与本质是不同的。[54]

首先,公司契约论的定义模糊不清。公司是一系列契约连锁这一概念并不清晰。因此,英美国家有相当多学者认为,从法律视角看,那种主张组成公司的各种关系是契约性的观点是错误的。[55]如果将各种社会互动现象都成为契约,就会导致契约的泛化。契约是两个平等主体之间所签订的约定各自权利义务合同,这种平等契约是由传统的民商法加以调整的。但是不能忽视的是,在所谓的公司契约中,还存在着雇员和消费者的契约,这种契约不是一种平等意义上的契约,因此不能由传统的民法加以调整,而是由作为社会法重要组成部分的劳动法和消费者权益法加以调整。因此,如果不将具体契约的性质进行剖析而一概称为契约,将难以避免出现不公现象,如格式合同。公司契约论作为一种研究方法,具有一定的合理性,因为它强调自由、平等和减少国家管制,这对于我国公司摆脱权力束缚,寻求自我解放而言具有重要意义。但是,如果一味将这种研究方法纳入法学研究并使其起到支配作用,则显然是不可取的。[56]

公司契约论的基本定义不够准确,在现实与隐喻、描述与规范之间,无法做出准确地判断。对契约论的批判观点认为:“契约连锁”理论与其说是一种对经济现实的恰当描述,不如说是一种隐喻。公司契约论更像牛顿的经典力学理论,虽然无法精确地描述现代物理学的各种规律,却依然能够为多数物理现象提供一个简洁而充分的解释。[57]值得引起注意的是:“契约连锁”并非一个精确地表述。因为广义的契约所包含的范畴太宽泛了,其中涉及到所有的财产权的变化都可以被视为契约的表现。加上各种契约理论,包括经济学不完全契约、社会学关系契约理论对于法学契约理论的影响和借鉴,使得涉及各种长期关系的公司契约变得异常复杂。有的时候,没有直接订立契约的主体,也受到契约的影响,甚至变化为缔约主体。

在公司契约论学者的研究中,向来将契约的“联结点”视为理论假设的重要部分。有学者认为,概括而言,将“公司”视为合约联结点的公司合同理论,无法对公司中的合同自由提供圆满的解说。[58]Stephen M. Bainbridge教授则认为,董事会才是公司“契约连锁”的联结点。[59]作为美国具有代表性的特拉华州公司法的相关规定,也可作为佐证:“公司业务和公司事务应当由董事会管理,或者在董事会指导下进行……”[60]联结点假设理论本身争议较大,从侧面反映出公司契约理论是过于简单的,“契约理论不能解释组织的复杂性以及存在于权力和等级的代理关系中的法理基础。”[61]

其次,公司契约论忽视了国家在创设中的作用。契约论对公司实质的解说不符合历史和现实,公司在历史上是作为一种特许权出现的,政府为了鼓励某些团体从事特定的事业而赋予了其垄断特权。公司的权利、义务和责任不是由公司的投资者通过签订契约而设立的,而是由政府特许设立的。虽然在大多数国家和地区,大多数公司已经不再是特许设立的了。但是公司的注册登记依然体现了国家对公司在法律上的认可。公司的成立和运行的确涉及大量的契约,但是,这些契约并不是公司得以成立的基础,公司赖以成立的基础是公司的成立符合相关法律的规定。即使某些立法或者司法判例允许权利人通过契约排除公司法某些规定的适用,但是绝不可能允许权利人通过契约除去公司的法人人格。因此,从公司诞生的历史加以考察,契约论的观点是难以立足的。[62]

公司是国家的创造的这一事实无法被忽略,更可能的事实是市场被迫采纳政府设立公司这一革新。而自从非公司制企业兴盛以来,自由的组织形式的经济潜力被发掘并扩大。在美国法下合伙、有限责任合伙甚至不用登记,可以明示也可以在不明确的时候,进行推定。而如果没有国家的许可,即便是现在也无法成立公司。当然,很多时候这种许可被认为并无特别的强制效力,可是依然存在的事实也证明了国家在公司成立中的特殊作用。在法国也有将公司看作契约的观点,不过,学者认为此种观点存在诸多弊端:首先,公司契约理论不能对公司设立的规则提供全面的解释。虽然公司的设立确需要2个或2个以上股东的合意,但是,公司有时比国内非仅仅单凭两方当事人的合意就能成立的。在一般国家的公司法中,绝大多数公司的设立均需经过注册登记程序,公司股东只有将其章程注册登记之后才能获得独立的法人格。事实上,公司的设立属于法律的强制性规范调整地领域,有关公司设立的条件和程序都由法律作出明确规定。[63]

第三,公司契约论否认公司主体地位。公司究竟是主体还是客体?法律上看应当将公司视为主体,而非法律关系的客体。公司契约论在其立论的假设和前提方面都否认了公司的主体地位,否认公司作为法人的独立性。公司契约理论否认公司法人的存在,也是不符合事实的。在现代社会,除了少数公司不具有法人格之外,大多数公司都享有法人格,他们有自己的生命,有自己的机关,有自己的权利和利益。而此种权利和利益区别于公司股东的利益,有时同公司股东的利益甚至直接冲突。而公司契约理论否认公司的独立地位,否认公司本身的利益,显然有违事实。[64]

第四,公司契约论在解释力方面有欠缺,公司契约论对股份公司尤其是上市公司解释无力。公司并不完全是一种契约安排,就其自由意愿意义上说,许多公司安排确实具有“契约”性质,如公司章程、股东协议以及公司与雇员之间的雇佣合同。但是,也有许多公司安排不具有契约性质,例如,股东在公开市场购买股票的行为在严格的法律意义上就不是其与公司之间的一种契约关系。[65]公司契约论能够比较好的解释有限责任公司的情况,而对人数众多的股份公司结构,尤其是上市公司解释相对无力。股东购买股份,并无任何的订立契约的能力,只能被迫接受原有各个缔约方设定的规则。在闭锁公司,投资股东通常会参与公司决策,并参与公司内部契约的形成与修改。但是公众公司的股东则不同,其没有缔约的能力,只有用脚投票的可能。无论各个方面看,公众公司股东监督公司经营的能力也比较差,这也许就是马克·罗伊教授写作《强管理者 弱所有者》的缘由。

公司契约论对一人公司解释无力。公司是一系列契约联结这一理论,同样运用在一人公司中,就出现了矛盾与不协调。由于一人公司的出资人仅一人,该投资人即是公司的股东,又是公司的管理者,具有双重身份甚至多重身份。但是一个人就不能和自己立约,这成为公司契约论无法解释的现象。实际上由于一人公司容易将个人和公司财产混同,因此在公司制度发展的若干年当中,都没有被采纳。可以看到的是,最终一人公司被采纳的原因也不是源于公司契约论的解释,而是由于立法者的创新与选择。

第五,公司契约的立约机制不完善,缔约成本过高。其一,公司各方缔约成本过高或不可能缔约。由于公司契约(contractarianism)基于合同的神圣不可侵犯性,多数的批判者会着重于关注当缔约成本过高或者缔约不能的情况。契约论者(contractarians)假设合同可以计划所有可能发生的事件。然而不幸的是,这种情况是一种理想化的状态,永远都不能达到。由于合同语言的模糊性、缔约者的疏忽、未能预见的情况发生以及所涉争议合同条款与结果的可观察性,各缔约方预先立约的意图,可预见性和可证明性。[66]如果一系列契约是无效率又不完全的,绝对的契约论者的主导地位当然没有办法持续,这样的理论也就无法成立,存在明显的缺陷。由于存在信息不对称、交易成本和明目张胆的欺诈都是公司股东与公司管理者之间缔约不可逾越的障碍。然而,却有太多的理论和实证的数据表明契约在公司形式中降低代理成本方便显得无能为力。[67]批评者同样认为,外部力量迫使公司管理者“最大化股东财富”这一概念与公司控制市场的实际情况严重不符。其二,陌生投资人难以充分缔约。合同范例的效用在某些方面也被质疑,由于陌生的投资者“缺乏必要的信息以及……制度机制对公司条款缺乏有效的协商”或找寻并购买公司最优管理者的股票。因此,干预主义者主张:契约主义者并没有说服投资者寻求以较低的股票价格换取免除经理的信义义务的条款。其三,未考虑合同外的相对方。公司契约论另一个突出的问题是在于没有考虑交易以外的相对方,尽管他们没有直接参与到公司契约的缔结中来。简要来看,即两方之间的契约可能会损害第三方利益。例如公司与其债权人之一缔结了合同,会对其他债权人制造外部性(externalities),有可能改变债权的清偿顺序,或非直接的改变管理人的动机。[68]据此,所谓的外部性或第三方效应,损害了个人自愿参加的互惠互利的契约自由。理想当中这样的契约会最有效的分配资源的假说也有可能被破坏。如果说公司股东与公司之间的关系尚可称之为经济学家所谓的“隐性合同”的话,受到公司行为侵害的侵权法上的债权人以及其他人与公司之间就根本不存在着任何契约关系。[69]从操作上看,理论上第三方也有参加入公司契约的自由。然而,同样因为交易成本、信息不完全或非对称、胁迫、突发事件、合谋、行动的不可证明以及结果导向,都导致这样的自由不可能被落实。事实上,同样的例子在Greenfield教授的《公司法的失败之处》一书的第一章就有论述,其认为正是由于同样的情况间接导致了美国911事件的发生,理由在于:公司契约自由降低了作为合同方机场安保措施的安全程度,机场雇佣的安保公司也降低了检验标准,最终侵害了契约外的第三方的利益。

同时,长期契约具备难以预测性。由于公司契约的长期性,在公司立约方面存在天然的缺陷。Brudney和Clark曾经指出,新古典主义经济学的公司契约理论缺乏实证研究支撑。而公司法本身亦具有相当的非契约性质,如股东并不是将自己视为各个零散合约的一方,而是怀有要求公司管理层勤勉尽责的预期,同时反对管理人员自我交易行为。[70]无论是契约条款的设计,还是在签约和一体化之间的抉择,都部分地决定于交易与与生俱来的复杂性和不确定性的程度。交易越复杂,全面、准确描述合同各方当事人的义务就越困难。[71]由于具有的不确定性,因此立约的难度非常大。而一旦发生问题,法院在判断契约各方主体之间的权利义务难度也就更大。基于对未来的不可知,因此付出成本来进行规划或者避免自己可能受损的难度也就随之升高。基于长期契约的难以预测性,公司契约的订立成本并不低。

第六,公司契约的履约机制不完备。契约的履行方面,由于无法签订完全的合同,并且伴随交易的复杂与不确定性,公司契约更加趋向于“不完全契约”和“关系契约”,在这里被公司契约论者称为开放式的契约。由于契约的不完备性和关系性,其并非安排具体的契约条款,而是仅仅尝试建立一种可能的交易条款。在这些制度设计中,各方会保持理性的思考,避免司法的介入的同时又能有较为有效的激励机制。而灵活的契约结构又会提高机会主义的可能,增加了公司代理成本,并使得代理人可能进行利益冲突的交易。“就算是有时候合同签约人的意图同时在法学和经济学文献里描绘出来了,法庭也不是合同签订者意图的可以信赖的强制执行者。”[72]面对突发事件不断发生,人们无力准确界定契约各方的义务,也不能以低成本的方式执行该义务,这一事实意味着一方面意味着契约趋向于僵化,另一方面必定给契约机会主义者留下机会。

契约论者在公司进行跨国交易的时候最易受到攻击[73]。因为合同论者视既存的财产权制度和司法程序是执行合同条款的必要条件。而这些条件并非在每一个国家都具备,更何况在世界上存在很多立法、司法并不那么完备的新兴的第三世界国家。有些国家的法律执行情况非常糟糕,对一些基本的权利无法进行保障。例如交易的相对方是朝鲜或者非洲正处于战乱中的国家,都会面临特别巨大的风险。换言之,即便是相对发达的国家或经济体之间的经济交换,仍会有数以万计的问题出现,法律体系的差异和不一致必然导致冲突,如大陆法法系和普通法法系的差异,甚至可能还会涉及到宗教国家的宗教法律,还可能包括规制、习惯、传统、语言等的差异。直接涉及公司与公司治理的领域,包括反垄断法、产品责任规则、破产法、债权人保护规则、信息披露规则以及劳动法在跨越主权的情况下都没有交集。如果缺少一个超越国家的上层机构跨国来强制执行合约的话,契约论者就面临着巨大的问题。所有涉及契约的国际法,都需要各合同方自愿的接受法院的管辖、仲裁机构的调节或宣判。

第七,公司契约的后续修改机制不完备。各个参与方无法参与到公司契约的修改,股东从公开的市场中购买股票的时候,默认接受公司的各项规则,包括公司契约的后续修改规则。实际上即使排除股东理性冷漠这一现象外,公司中小股东也很难有效地参与公司内部的治理和规则的改变中去。包括对公司章程等的修改也存在同样的问题,下文将进一步论述。实质上,有支持公司契约论的学者也指出:“从传统的法学角度看,公司合同的缺陷有:其一,无法回避公司作为一个实体的价值。所谓公司只是一组合约联结点的理论,对法学领域的贡献,更大的在于它提供了一项新的思维视角,而没有构成根本的冲击;其二,公司合同理论在解释合同的成立、履行、修改等方面问题时,运用传统的合同机理,已经显得捉襟见肘。”[74]

(二)公司契约论具体制度解释层面的缺陷

公司契约论除了理论上的不足,同时在一些公司具体问题的解释层面同样存在较显著的缺陷,表现在以下几个方面:

第一,对公司的特征的误读。公司最显著的特征就是有限责任、法人人格和永久存续。公司契约论者认为上述特征都是误导,反驳的理由是:“其一,有限责任是投资的属性,非公司的属性;其二,法人人格不过是为了方便起见,它本身并非现实的人,将公司当作法人的说法往往会掩盖其交易的本质;其三,永久存续,则是指公司在解散前是一直存续的,并无什么特别之处”[75]这样的理解并不能解释清楚公司特征存续的合理性及其成因。公司成立的本源还是在于国家的作用,如果没有国家权力的干预,公司是不会具有这些特性的。个人之间单纯的通过契约的约定,设立的组织,若不经过国家认可也不会成为公司。对于公司特征方面的思考源自于国家在设立公司之时的制度设计,当然也会包括成本收益分析,但是这并不能成为公司最根本特征的必然性解读。

第二,对公司法的强制性规则的解释无力。首先,从应然方面看,