【摘要】对于预防性酷刑能否被合法化，道义论与功利主义存在着截然不同的认识。即使根据功利主义承认预防性酷刑的正当性，即其可以以阻却违法的事由或规则例外的方式否定酷刑禁止，其结果不仅与功利主义的自身诉求发生矛盾，而且还会产生巨大的错误成本，因此，其很难为规则结果主义所认可。由于预防性酷刑可能是公职人员自由意志受到外在干扰的结果，修正阻却责任的紧急避险的条件，将其藏身于此，不仅坚守了酷刑的绝对禁止，防止滥用酷刑，而且还在一定程度上调和了酷刑理论与民意的紧张关系。
【关键词】预防性酷刑；规则结果主义；紧急避险；功利主义；道义论；酷刑许可
酷刑争论由来已久，随着联合国及联合国宪章的确立，日内瓦公约的签署，国际社会开始以国际义务的方式强调对酷刑的绝对禁止。“9·11事件”发生后，传统上反酷刑的理念开始受到严重的挑战，不仅民间支持酷刑的声音越来越大，而且，在恐怖主义活动比较严重的地区或在发生武装冲突的地区，酷刑甚至得到当局的正式认可。比如，布什政府和奥巴马政府发动“反恐战争”后，美国在海外的关塔那摩和阿布格莱布监狱，广泛使用灌水、假葬、罚站（40个小时）、冰冻、火烫（比如用烟头）、侮辱、噪音刺激、恐吓（比如用狼狗）等手段，获得其所需要的情报，而这些行为得到美国政府的承认。与此相反，有些国家（比如德国）仍然保持原来的态度，坚守酷刑之绝对禁止。这两种不同做法的根本区别在于预防性酷刑是否应获得法律上的承认，即，当酷刑构成保护无辜之人生命权不可或缺之手段时，酷刑能否通过正当防卫、紧急避险或者以其他的形式，突破酷刑之禁止而获得正当性？对这个问题的不同回答，直接影响到酷刑的命运。
一、预防性酷刑：三种不同的处理模式
预防性酷刑，或者出于营救目的而实施的酷刑，其是指为了获得营救他人所需的情报，对掌握有关信息的被羁押犯罪嫌疑人实施的较为严重的身体或者心理暴力。预防性酷刑可否突破酷刑之禁止，主要有三种不同的观点：
（一）绝对禁止酷刑
2002年9月27日，某一法学学科的学生绑架了一个11岁的小孩，将其杀死后埋在法兰克福郊外的一个小湖边。随后，其向孩子的家里寄去了一封勒赎信，索要二百万欧元作为释放小孩的条件。其在提取赎金时被警方抓获。在审问过程中，犯罪嫌疑人对孩子的健康情况及其藏匿场所只字不提。为了挽救孩子的生命，负责该案的警官Daschner命令另一警察以痛打犯罪嫌疑人相威胁，迫使其交代孩子的藏身处所。结合犯罪嫌疑人提供的线索，警方很快找到了孩子的尸体。犯罪嫌疑人以敲诈性的绑架罪和谋杀罪被判处终审监禁。但是，Daschner警官命令使用暴力进行逼供，应如何定性？德国学界存在着不同的认识。绝大多数人认为，预防性酷刑是不能被合法化的（也不能免责），不管其动机是不是为了救助无辜之人的生命，其根据有：第一，人格尊严在基本人权序列中排在第一位，具有神圣不可侵犯性，是宪法首先保护的对象，任何权利与其发生冲突，都不得削弱对其的保护；第二，为酷刑禁止设置例外，有可能造成酷刑的滥用，只有毫无例外地禁止酷刑，才有可能杜绝酷刑的发生。[1]反对者认为，如果绝对禁止酷刑，在Daschner案中，人质的人格尊严势必会受到侵犯，也就是说，当酷刑构成预防无辜之人免于侵害的最后手段时，绑架者、恐怖犯罪嫌疑人与人质、潜在的受害人的人格尊严发生了冲突，国家只能选择其一给予保护，此时，受害人的人格尊严应当优先于犯罪嫌疑人的人格尊严，即执法人员基于这种预防的需要而实施的酷刑，应当具有合法性。[2]第三种观点持折中的态度，即，这种酷刑威胁是违法的，但可以免责。[3]经过讨论，达成的共识是：其一，在一般情况下，不管情形如何，国家都没有权力将酷刑行为合法化；第二，即便是预防性酷刑，由于其将受害人（即犯罪嫌疑人）工具化，是对人格尊严的侵犯，触犯了德国宪法第1条第1款、第194条第1款，欧洲人权公约第3条，《欧洲预防酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第3条。[4]最后，法院根据德国刑法第240条第1款，判决Daschner警官构成恐吓罪（Notigung），但只科处了罚金刑，坚持了酷刑的绝对禁止，即预防性酷刑不得以任何形式突破酷刑禁止。
（二）酷刑禁止可以被正当防卫和阻却违法的紧急避险所突破
“9·11事件”之后，美国决定“政治先行”，开始默许中央情报局使用“升级版”的审讯技术，审问“高质量”的犯罪嫌疑人。[5]但是，美国法2340A对酷刑行为设置了严厉的处罚。为了解除这一立法障碍，美国司法部法律顾问室向美国白宫提交了一份政府备忘录（署名为Jay Bybee，以后简称为“巴比备忘录”）。[6]备忘录首先缩小了酷刑的概念，只有那些形式上令人极为厌恶的强制审问，才属于酷刑；面对紧迫威胁，如果执法人员为了保护美国及公民的安全，而使用“升级版”的审问技术，应当视为紧急避险或者正当防卫（正当防卫属于紧急避险的一种特殊形式），是正当合法的。[7]预防性酷刑属于（阻却违法的）紧急避险的理由有：其一，这种行为具有必要性；其二，预防性酷刑符合紧急避险的条件，即：避险行为并不局限于伤害，甚至还包括故意杀人；违法行为须出于避免更大的伤害；较轻伤害必要性的判断是合理的；不存在造成更小伤害的第三种救助方案可供选择；立法者并没有在刑事法律中确定其所要选择的价值。其三，出于公共政策上的考虑，法律应以牺牲较小的价值来保护更大的价值。为了救两个人而故意杀死一个人是正当的，因为牺牲一个人保护两个人与牺牲两个人保护一个人相比，前者的结果显然更好，即，违反刑法规定造成的危害低于遵守法律造成的危害。[8]备忘录认为，被告人违反了2340A，如果不能根据紧急避险而获得正当化，也可以根据正当防卫证明其行为是合法的，因为2340A的文字表述和适用记录中，没有否定正当防卫对酷刑指控的适用性。[9]
正当防卫的对象通常是即将实施（或者正在）攻击的人，而被拘禁的人是不会带来伤害威胁的，对此，备忘录认为，其一，虽然其没有“正在”实施攻击，但其对当前的情况是有责任的；其二，其因曾参与攻击的预谋和准备，或者基于作为恐怖组织的成员身份而知道攻击的方案，就可以把酷刑视为一种预防手段，这符合正当防卫的原理；其三，被羁押人的行为是攻击机制的一个组成部分，其与那些装上炮弹或者给攻击者提供目标信息的人是一样的。此外，行为人为保护他人而实施酷刑，还受到国家正当防卫权的支持。根据美国联邦最高法院的判例，政府同样有正当防卫权，其保护的对象是国家与人民。[10]官员在其权力范围内行事，违反了2340A，可以超越正当防卫权进行辩护，因为其在行使保护政府、国家安全的行政权力。[11]
备忘录的这种解释遭到学界的严厉批评，因为联邦法和州的判例法中的紧急避险，均不能适用于故意型的暴力犯罪。[12]备忘录认为，只要执法人员合理地相信被羁押的犯罪嫌疑人将会实施攻击行为或者已经实施了攻击行为，就可以实施正当防卫，这种结论至少存在着四个问题：其一，犯罪嫌疑人应对所面临的危险负有责任，在法律上却无法由此推导出可以对其使用酷刑的结论；其二，被羁押的犯罪嫌疑人可能知道威胁的情况而不愿告诉执法人员，但是，其作为威胁制造者的身份，通常是审问所要发现的内容，而不是审问的前提，从而使得正当防卫失去了存在的可能性。[13]其三，对于某人而言，其是否是恐怖分子、这种认识是否存在着错误，在适用酷刑之时，往往是很难确定的，这种信息缝隙构成了适用酷刑难以逾越的障碍。[14]其四，备忘录只是从哲学上探讨紧急避险和正当防卫可以突破酷刑禁止的可行性，缺乏法理根据。[15]
（三）为预防性酷刑设置禁止例外
有人认为，面对具有大规模杀伤性的生化武器、甚至是核武器的恐怖威胁，绝对地否定酷刑的合理性，与人们的现实生活相脱节，既然酷刑不能绝对禁止，与其授权低级官员根据正当防卫或者紧急避险毫无监督地使用酷刑，还不如事前以酷刑例外的方式，公开承认预防性酷刑的正当性，然后以司法批准的方式，有监督、有责任的施行酷刑许可制度。[16]理由有：第一，能够降低酷刑使用的频率和酷刑的严重程度。[17]由于这种酷刑是公开的，不仅不会削弱公民的自由，而且还能最大限度地扩大公民的自由，使得酷刑处在责任的控制之下。第二，有利于否定虚伪，实行真正的民主法治。在解决国家及其民众的生存权和守法之间的冲突时，存在着三种不同方法：其一，在法律上模糊处理酷刑，默认安全部门以此进行反恐战争；其二，采用一种虚伪的姿态：一方面在法律上绝对禁止酷刑，另一方面对执法人员在现实中实施的酷刑行为置若罔闻，放任其发生；其三，切实的法治之路：一方面法律明确承认酷刑禁止的例外，另一方面确保执法人员严格执法。这种观点认为，当然应当选择第三种方法，即，法律首先以例外的形式承认酷刑的正当性，然后规定使用酷刑的程序和条件，在此基础上，由执法人员向有关机关（法院）申请酷刑，得到批准后，在批准机关监督下实施酷刑，这才符合民主法治的精神。[18]第三，以紧急避险的方式突破酷刑禁止，很容易导致酷刑的泛滥：首先，其把酷刑使用之决定权授予了低级官员，且酷刑没有明确的适用标准，会造成酷刑失去应有的监督和控制。[19]其次，一个行为是否正当，有一个很好的衡量方法，即行为人是否打算向公众披露（并不一定要求立即披露），阻却违法的紧急避险则缺乏常规性的公开路径，因此，其为国家实施暴政提供了可能。[20]最后，酷刑许可制度由中立的法官对酷刑的必要性和有效性进行审查，有利于确保酷刑适用的公正性、责任性和民主透明性，避免与案件有利害关系（案件的侦破与否与其工作政绩有关）的下级官员滥用酷刑、上层官员推诿不知、放任不管的现象发生。[21]
对于许可制度而言，有学者指出，如果执法人员根本没有时间寻求酷刑许可，那么，这种处理方案与问题本身存在着矛盾。[22]针对这种情况，支持者指出，许可制度并非一个万能钥匙，应当结合具体的情况进行，即当有机会取得许可时，应当由法官决定是否使用酷刑；如果时间不允许，就可以放弃许可的规定，直接使用酷刑，这一点与紧急情况下没有搜查证、逮捕证，而仍可以搜查、逮捕犯罪嫌疑人是一样的。[23]
就以上三种不同的观点而言，很明显，第一种观点认为，预防性酷刑是不能取得合法性的，而后两种观点则认为预防性酷刑应当取得合法性，只是对采取何种形式将预防性酷刑合法化，存在着分歧，第二种观点认为应当采用原则的方式，即通过正当化事由将其合法化，第三种观点认为应当采用规则例外的方式将其正当化。因此，在这里涉及到两个层面的问题：第一，预防性酷刑能否被合法化？第二，如果合法化，应当采用哪种形式较好？如果不能合法化，应如何处理预防性酷刑？
二、伦理根据：功利主义与道义论之争
合法化和正当化是同一个问题的不同表述。[24]预防性酷刑是否应当被合法化，关键是看其是否符合正当化的根据。贝林格二十世纪初提出了阻却违法的事由（或者正当化事由）和阻却责任的事由（或者免责事由）划分，[25]后为德国刑法所采纳。在弗莱彻尔的倡导下，美国《模范刑法典》也效仿德国的做法，在第三节和第四节中分别规定了正当化事由与免责事由。[26]在划分正当化事由与免责事由的过程中，就涉及到正当化事由的根据问题。不过德国对此一直没有达成共识。比如，有人认为，正当化事由就是表明行为是“合法的事由”，免责事由就是“不合法的事由”，即，行为“合法”成了正当化事由的根据。[27]这种观点不仅有很大的误导性，而且还是一种同义语的反复。有人主张，应当根据刑法是否允许第三人提供帮助进行判定，行为是正当、合法的，则能提供帮助，否则，不能提供帮助。[28]行为的正当性是第三人提供帮助的前提，第三人的帮助是结果，用结果证明前提，显然存在着本末倒置的嫌疑。还有人认为，正当性与一般的、客观的因素有着密切的联系，免责的行为与具体的、主观的因素存在着密切的联系。[29]这种观点有部分合理性，但也有明显的缺陷，因为正当的行为不仅要考虑行为的外在结果，而且，还要考虑行为时行为人的心理态度。除此之外，还有很多的学说，但影响较大的则是道德说，即法律上的正当性来源于道德上的正当性。[30]这种观点虽然受到了道德虚无主义者的反对，[31]但是，支持这种观点的人越来越多。[32]本文以这种观点为依据，探讨预防性酷刑的命运。
（一）功利主义
预防性酷刑能否被合法化，一直存在着结果主义和道义论（非结果主义）之争。前者认为，行为的伦理价值取决于行为最后产生的结果。结果论的代表是行为功利主义，其认为，最大多数人的最大幸福，应当是评价行为的最终标准。[33]因此，预防性酷刑是否正当，关键看酷刑在救助无辜之人生命所得的收益可否能抵消酷刑之恶（即对犯罪嫌疑人造成的伤害）。面对威胁，如果酷刑所避免的伤害大于守法所产生的危害，那么，酷刑就是正当的。
功利主义经常用假设的“定时炸弹”案为自己辩护。[34]恐怖分子将定时炸弹置放在某处。在爆炸之前，其被抓获，但是，该犯罪嫌疑人拒不交待炸弹的具体位置。如果该炸弹爆炸，将会有数千人死亡。当酷刑成为获得炸弹放置地点的唯一手段时，又有什么样的理由阻止对其实施酷刑呢？因为这已经符合了紧急避险的条件。以色列高等法院曾以此理由驳回了对国家安全部队使用酷刑收集情报的指控，该法院认为，法院不仅有义务维护打击恐怖主义手段的正当性，而且还有义务确保国家免受恐怖主义的打击。[35]为了一百多个无辜之人免于灾难，对一个知道炸弹具体位置的犯罪嫌疑人，施以相同或者更重的酷刑（与无辜之人面临的灾难相比）以获得必要的救助信息，其正当性不应受到怀疑，因为任何明智的、普遍的人性，都难以成为放弃一百多个无辜之人生命的理由。[36]M.Walzer的“脏手”理论认为，为了能产生一个更好的结果，即维护公共安全，有时必须实施与人格尊严和法治精神相矛盾的行为；执法人员虽然受到伦理的谴责，甚至还要为此承担责任，但是，为了解除一些无辜之人面临的生命威胁，应当赋予其权衡是否实施有违人格尊严行为的权利。[37]不过，功利主义根据行为的预期结果，进行决策，有时会显得非常冷漠，不近人情，比如，为了七百万零一人的生命，其很容易得出可以牺牲七百万人的生命的结论；[38]更重要的是，功利主义给人们提供了一个“正当化的空瓶子”，任何行为都可以装进去，于是世界上就没有了恶的行为。[39]
（二）道义论
道义论反对对行为的结果进行比较，坚持非结果主义，认为行为的正当性与行为最终的结果没有关系，其信条是：世界可以消亡，但正义却应存在。[40]人的身体与心理是统一的。功利主义的酷刑观，以侵犯他人的人格尊严为手段，从其身体着手，迫使其违背基本的信念、价值观行事，剥夺其选择权，控制其声音，其实质是把人完全视为一种物，而非目的。[41]所以，酷刑本身就是一种恶，且酷刑产生的任何结果都不能抵消这种恶，即酷刑之恶具有不可比较性和妥协性。[42]这样，酷刑禁止构成一种绝对的义务，其可以推翻任何与其发生冲突的价值或权利。如果行为的价值受制于行为的结果，就是在为行为定价（pricing），于是，行为的成本与收益关系成了决定行为正当与否的标准，所有的行为都变成了交易，刑法禁止失去了存在的意义。[43]
对证明酷刑正当性的“定时炸弹”案，道义论进行了针对性的反驳。[44]他们认为，这一例子至少有四个前提：其一，执法人员非常了解正在实施的危害，即爆炸阴谋；其二，被抓获的犯罪嫌疑人掌握着爆炸的关键信息。其三，酷刑能获得高度可靠的情报；其四，酷刑所得的信息能够避免灾难。[45]前面的两个前提是“定时炸弹”案的根基，但其存在的可能性有多大是一个很大的疑问，因为之所以对犯罪嫌疑人实施酷刑，主要原因就是执法人员对恐怖分子所可能掌握的信息知之甚少；后两个前提具有很大的欺骗性，使人误认为痛苦总能使犯罪嫌疑人就范，忽视了人的心理的复杂性。[46]该案采用了理想化和抽象化两个手段来误导人们：前者使得酷刑具有了现实所没有的积极性，后者抛弃了酷刑的消极性，使人看不到其所蕴含的令人难以忍受的污垢，只看到一些诱人的光环。[47]这种拟制的案件很可能产生一种病态的伦理。[48]其实，酷刑产生的情报在预防灾难方面，并没有多大的价值，即使按照功利主义的思路，酷刑也只能产生成本而不会带来收益，所以对酷刑必须实行绝对的禁止。[49]
（三）相对道义论
道义论认为，人是自己生命的唯一主宰，人格尊严是无价的，任何东西都无法与其进行比较。如果两个完全相同的权利（或者一个较小的权利与一个较大的权利）发生了冲突，不得根据最后的结果进行选择。这样，一个侵犯他人人格尊严的行为，即使挽救了两个，甚至更多人的生命，这仍然不能使该行为获得正当性，这就是所谓的“权利悖论”。[50]然而，其他人也是有生命权的，怎么能支持一方的权利而忽视另一方的权利呢？为了避免这种尴尬，道义论内部发生了分裂，开始有人有条件地承认功利主义合理性。[51]其中，最有影响的是迈克尔·摩尔的“水坝”理论，即在权利“门槛”（水坝坝顶）之下，适用道义论，过了这一点，则可以进行功利主义的考量。[52]水坝下部实行密封，坚持权利优先原则，给权利提供绝对的保护，但对溢出水坝的权利，则要进行成本与收益的计算。作为门槛的大坝，或者其他一些障碍原则是不能突破的。[53]该理论形象地描述了道义论与功利主义的融合原理，非常诱人，因为其表明：第一，以严重犯罪的方式谋取利益的行为，决不能按照成本与收益关系进行评价；第二，面对巨大的灾难，如果仍然坚持纯粹的道德，则是一种不负责任，也是不理智的行为，毕竟“道德是为人而生，而不是人为道德服务”。[54]不过，权利门槛如何确定，其没有提供一个明确的标准，只是一些价值表述。[55]比如，为了挽救10个、20个或者100个无辜人的生命，可以对犯罪嫌疑人施以酷刑。至于被救助的无辜人为什么是10个而不是20个，甚至100个，其却没有提供相应的解释，从而造成这种门槛充满了浓厚的主观色彩。[56]但是，相对道义论并不这样认为，他们提出，既然一堆石头，我们不能确切地证明其是由3块、4块，还是5块…等组成的，但这并不能否定“一堆石头”概念的存在；头发少到多少根才叫秃子，也是不能确定的，这同样不能否定“秃子”的存在。[57]易言之，至于多少人才可以形成适用酷刑的门槛属于认识论的范畴，门槛的确定与“反堕胎法案”中确定受精卵何时成为受法律保护的胎儿，是完全一样的。[58]
根据这种门槛道义论，假定门槛为100人，那么，这就意味着为了第101人的生命，则可以对犯罪嫌疑人施以酷刑，那么，这将意味着前面的100个人的生命成了第101人生命的“垫脚石”（ballast），这对前面的人显然是不公平的。[59]其次，这种观点还存在着逻辑的问题。比如，根据道义论，为了一个人的生命而对一个人使用酷刑是违法的，为了两个人使用酷刑也是违法的，而门槛道义论则认为虽然两者都违法，但是违法的程度是不同的，即前者大于后者。救的人越多，对一个人使用酷刑的违法性越小，到了门槛，对一个人使用酷刑，则成了合法，即量变到一定程度发生了质变，行为由原来的违法变成合法。这一点在逻辑上显然是不成立的，因为，在门槛之前行为是做负价值评价的，但到了门槛，突然要做正价值评价，其间存在着明显的断裂，其与“一堆石头”“秃子”之间缺乏可类比性，因为后者的推理有两个因素组成，即一个模糊的谓项，比如秃子、橙色等，和一个平滑的连续发展体，比如从头发少到秃子，从橙色到红色，该连续体之间没有断裂。水坝理论显然不符合该条件，因为行为的违法性不断降低，其极限值应当是负价值的消失，但不会发展成为正价值的行为，即，道义论在什么样的背景下都无法发展成为结果主义。
也有道义论者指出，由于人格权或者生命权是平等的，并不能绝对地否定预防性酷刑的价值。比如发生权利冲突时，既然人格尊严都是平等的，就应当对其平等对待，即每个人的生命或者人格尊严应当具有相同的权重，因此，一旦发生了冲突，应当采用抛币法进行决策，确保每个人的人格权或者尊严被侵犯的机会均是50％，防止一方由于人数众多或者权益更大而获得i00％的救助机会、人数较少或者权益较小一方沦为他人权益的手段，即由公平的程序来选择是否使用酷刑。[60]还有学者认为，道义论与功利主义（或者结果主义）是两种不同的伦理价值观，其间不存在优劣之分。在一个道德多元化的社会里，国家无权选择一个而否定另外一个。如果两者对同一行为发生了矛盾的评价，国家既无权将其评价为正当，也无权评价为不正当，应当以中性行为对待，即刑法不应当对其作出否定或者肯定的评价，在现实中，此以违法性与正当化事由缺失之间的规范缝隙的形式而存在着。[61]其实质上，将行为的选择权赋予了行为人（即警方）。[62]
总之，很多人认为，预防性酷刑是不能绝对排除的，国家既然基于军事。目的可以授权杀死平民，为什么不能因相同或者相似的理由而对犯罪嫌疑人施以酷刑呢？[63]虽然酷刑适用对象是没有任何战斗能力和预防能力的犯罪嫌疑人，根本不存在着“公平”博弈或者预防的前提，[64]但杀人是彻底消灭被害人，永远地否定其未来行使自我决定权以及享有人格尊严的可能性，而酷刑的受害人还有今后继续战斗的可能，这一点显然是不可同日而语的。总之，就预防性酷刑的正当性而言，功利主义、道义论以及相对道义论各有优缺点，都没有就此得出令人信服的结论，因此，这不得不诉诸于第二个层次的讨论。
三、规则结果主义：对功利主义酷刑观的检验
假定功利主义以及受到功利主义影响的相对道义论的观点是正确的，即在伦理上预防性酷刑是正当的。不过，法律上的正当性与伦理上的正当性毕竟不完全相同，因为法律具有普适性，而道德则是往往具有地域性或者团体性。[65]具有局部正当性的伦理演变成具有普适性的法律，至少在结果主义看来，其还要经受住规则结果主义（rule-consequentist）的考验。
（一）预防性酷刑的价值
在制度上承认预防性酷刑的正当性，首先必须计算预防性酷刑的成本与收益。预防性酷刑有没有作用（收益）？即其能否带来营救所需要的关键信息？如果酷刑没有作用，则意味着其只有成本而没有收益。以色列曾经向联合国递交了一份报告，声称其在挫败的近90起恐怖案件中，预防性酷刑起了非常大的作用。[66]不过，报告并没有举例说明。在美国中央情报局曾担任审讯工作的Dan Coleman说，利用酷刑所得的情报，实际上没有任何的价值，被审问人会根据审问者的需要而提供信息。[67]英国前驻乌兹别克斯坦大使Craig Murray也在报告中承认这一点，并且指出“为了无用的东西，我们出卖了自己的灵魂”。[68]在心理学界，有人提出了“坦白认知失败模式”（cognitive failure model of truth telling），专门解释这个问题。他们认为，在强大的身体或者心理压力下，被审问者倍感迷惑，不能保持自我，很容易受到暗示，或者表现为过度的顺从，而忽视事件的真实情况。[69]面对酷刑，有的人会变得非常强硬，有的人则会变得特别的现实，很难如实地交代案件事实。[40]因此，有人断言，即使在“9·11事件”中，事先抓获了一个恐怖犯罪嫌疑人，并对其使用酷刑，也不大可能成功地阻止这次恐怖袭击。[71]
在德国，有人提出了“及时检验”规则，认为预防性酷刑得到的信息的真实性，可以进行及时的检验，发现信息不真实，即刻回复酷刑，直至其提供真实的信息为止，从而使得预防性酷刑成为防范不法侵害的手段之一。[72]然而，如果公职人员的假设（该犯罪嫌疑人涉嫌恐怖犯罪以及掌握着恐怖犯罪的关键信息）是错误的，由于这种规则本身不具备发现假设错误的机制，这则意味着这种检验会一直进行下去。其实质上是用受害人的痛苦，验证一个假设必须为真（却不能验证其假）的命题，且随着验证的持续，执法人员的个人利益有可能与检验结果产生一种微妙的关系，因此，该检验规则的正当性存在着很大的问题。
从规则结果主义的角度看，预防性酷刑制度的收益是非常小的或者根本没有，而其成本却非常大，即侵犯犯罪嫌疑人的人格尊严。假定预防性酷刑具有收益，执法人员会严格地遵守法律的规定，承认预防性酷刑的合法性，在正常情况下，还会产生另外两种不同的效果：其一，会降低执法人员通过非酷刑手段获得信息的积极性（承诺效应）；其二，会鼓励执法人员不使用酷刑（补充效应），以此获得更多的、质量更高的使用酷刑的证据，确保今后一旦不得已使用酷刑却结果失败，避免自己承担责任。如果承诺效应处于主导地位，将酷刑合法化，不仅会降低执法人员使用其他预防手段的积极性，而且还会最终影响到侦查技术的发展。[73]反之，则应当将酷刑合法化。不过，这种分析有一个前提，即执法人员系道德中立者，不偏好酷刑。[74]事实上却不是这样，酷刑对执法人员具有强大的诱惑力。如果酷刑之禁止存在着例外，其对执法人员的心理约束力也将随之消失。基于“正义”的驱使，对廉价侦讯成本的迷恋，再加上人之固有的惰性，执法人员对犯罪嫌疑人会变得非常残忍，很可能对一些轻微的犯罪嫌疑人也动用酷刑，迫使其如实交待，以便轻易获得相关的证据线索，因此，从整体上看，承诺效应会远远地大于补充效应。
（二）预防性酷刑合法化的制度成本
现在假定预防性酷刑的收益大于成本，即根据功利主义和相对道义论，承认预防性酷刑的正当性（只是范围不同），即坚持酷刑禁止可以存在例外，这就需要在制度上表达这种例外。这意味着；如果没有适当的路径表达这种例外，或者虽然有表达的路径，但违背结果主义的自身诉求，即最大多数人的最大幸福（具体体现为成本大于收益），其仍然不能得到法律的承认。预防性酷刑合法化（即酷刑禁止例外）主要有两种立法模式：
1.以原则的方式承认预防性酷刑。即刑法禁止不做规定，将其放在阻却违法的事由之中。这实际上是将预防性酷刑的决定权委托给了第一线的执法人员，由他们无监督、不公开地实施，事后由法官或者第三人评价其正当与否。[75]这种立法模式的优点在于一般更能接近立法目的，缺点是比较模糊，不便操作，易于滥用。[76]
巴比备忘录认为预防性酷刑可能会得到正当防卫的辩护，不过，经过分析，其最后认为，预防性酷刑更符合紧急避险的精神。然而，传统的紧急避险对事实的要求特别严格，比如，根据国际刑法的规定，作为刑法一般性原则的紧急避险，其在保护生命或者身体健康时，不仅要有“必要性”，而且还须有“合理性”，即避险必须：其一，能够避免危险；其二，造成的伤害必须绝对局限于预防危险的必要；其三，造成的伤害不能高于所试图避免的伤害。显然，预防性酷刑是不符合这些条件的，因为使用酷刑进行审问的执法人员不能确定：受害人（即犯罪嫌疑人）是否真的掌握其所需要的信息；通过酷刑，受害人是否会提供这种信息；受害人提供的信息是否能解除当前的威胁。即，在审问恐怖犯罪嫌疑人时，无法确定酷刑能否避免某一特定的恐怖攻击。另外，紧急避险的适用限制条件之一，就是要求酷刑造成的伤害低于守法造成的伤害。执法人员一方面不清楚酷刑可能产生的后果是什么，另一方面，又必须根据所面临的危险可能产生的现实危害计算出酷刑的价值，这本身就是一个矛盾。预防性酷刑不符合阻却违法的紧急避险的要求。
其次，如果把预防性酷刑视为是紧急避险，执法人员一旦使用酷刑，由于没有得到法院或者立法者的事前批准，则需要事后公开证明其正当性，以便获得公众的谅解。公众的理解有很大的不确定性，使得使用酷刑的公职人员承担巨大的风险，这种不确定性构成酷刑的限制。然而需要注意的是，公众一般认为，酷刑是为“别人（恐怖犯罪嫌疑人）”准备的，而“自己”不属于酷刑的使用对象。由于“自己”和“别人”之间有明确的界限，牺牲这一小部分人（即“别人”）的利益，换取整个社会的安全，总认为是值得的，根本不会考虑今天的“他们”就是明天的“我们”这一历史教训，很容易原谅酷刑行为。[77]于是，对于酷刑行为，检察机关或者行政部门可能基于这种理解而直接行使自由裁量权，给使用酷刑的执法人员提供秘密保护，公众对此会持默认态度，不给予批评。另外，执法人员很可能事前与法官（法院）交流有关审讯酷刑的看法，“穿透”酷刑禁止规范的行为面向与裁判面向之间的“声音隔离”（acoustic separation），根据这两个面向的内容安排自己的行为，从而使得规范的裁判面向的评价不确定性减少，甚至消失，最终导致审讯酷刑处于一种无约束的状态。[78]
2.以规则例外的方式承认预防性酷刑，比如，在酷刑禁止中附加上一个“但书”以体现这种例外。这种表达模式比较明确，便于操作，但是，其具体的表述很容易出现过度包含或者少包含的问题，从而无法实现立法目的。[79]即使能以立法的方式，准确厘定出预防性酷刑的边界，这种立法模式还有以下缺陷：
首先，如前所述，由于被羁押的犯罪嫌疑人是否掌握着营救的关键信息、酷刑是否可以使其披露这种信息以及这种信息能否避免巨大的伤害等，都离不开执法人员的主观推测，所以，如果设置这种例外，其表述只能以执法人员的“主观推测”为中心展开。由于犯罪嫌疑人在表面上总是对当前的危险（甚至是抽象的危险）负有责任，即使最后证明其根本不符合预防性酷刑的条件，执法人员很可能用“事实认识错误”为自己的酷刑行为辩护，最终会导致整个酷刑禁止被虚置。
其次，以规则例外的方式承认预防性酷刑的正当性，与酷刑禁止所蕴含的“人格尊严以及人身神圣不可侵犯性”相矛盾。酷刑禁止不仅是刑罚规范，处在规制人们行为的最前沿，而且还是刑法规范，甚至是所有法律规范背后的原则和政策，其表明现代法律已经不再借助卑鄙的恐吓和痛苦来实现其目的，而是使用更温和的方式调整人们的行为，这也是法治和宪政精神的要求。对酷刑禁止设置例外，必然会否定酷刑禁止的这种象征意义。此外，由于人们信仰人身权利的神圣不可侵犯性，希望社会如此，使得酷刑禁止包含着丰富的伦理、政治、社会和法律内容，且其适用于国内外，坚持酷刑的绝对禁止会使得国家在反恐斗争中处于道德上的优势。于是，酷刑的绝对禁止还有一种教育、宣传功能。即酷刑之绝对禁止拥有一种独立的价值，不管在什么情况下，都不得以危机、灾难为理由抛弃基本权利和价值。
再次，如果以规则例外的方式将酷刑合法化，势必还要设置相应配套规范，比如，许可证制度。即使是法院担任酷刑许可权的批准机关，基于“道义”的压力和对可能产生的灾难后果及其对自己责任的担心，这种司法监督有可能成为一种摆设，使法院变成了酷刑的“橡皮图章”。这就好像是批捕权对逮捕的限制一样，流于形式化，根本达不到预期的权力约束之目的。
最后，国家制定酷刑的适用条件，并支付一定的成本，培训实施酷刑的专业人才，固然有助于降低酷刑的边际成本，但是，这很容易导致酷刑的常规化。因为此时，人们已不会再把酷刑视为是一种罪恶，而是解决社会问题的一种方法。于是，公职人员会积极探讨这种规则的边界，为其常规化寻找规范标准；法官也会出于对实施酷刑的执法人员的同情，创制很多酷刑先例，突破法定标准的限制。
此外，酷刑之绝对禁止还是一种国际义务，因为《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此有明确的规定。至少在国际公约没有修改以前，通过原则或者规则例外的方式承认预防性酷刑的合法化，都是与国际法相冲突的。总之，不管以原则的方式，还是以规则例外的方式承认预防性酷刑，要么在立法技术上很难做到，要么很难有效地控制酷刑，要么无法协调其与现代法治的基本精神的矛盾。
（三）滑坡效应
预防性酷刑的成本主要为错误成本。如果法律规定，在特定的情况下可以合法地使用酷刑，则会发生滑坡效应，造成酷刑的泛滥，使得酷刑禁止形同虚设。
首先，如前所述，不管以原则还是以规则例外的方式，承认预防性酷刑的合法性，都须要建立执法人员的“主观推测基础”之上，尽管需要其提供一定数量的证据证明这种“推测”的合理性。由于其基础是主观因素，自然很难对酷刑行为进行有效的约束。
其次，酷刑是国家、执法人员和受害人之间的“信息不对称的游戏”。[80]国家决定是否可以通过酷刑获得信息；如果同意，则“雇佣”执法人员实施酷刑。受害人享有信息的披露选择权（包括披露的信息量）、执法人员在一定的程度上享有酷刑决定权。在执法人员与受害人博弈的过程中，互不了解对方：受害人不清楚执法人员是酷刑专家还是虐待狂，同样，执法人员也不能确定受害人是否有罪，如果有罪，其是否犯掌握着救助的关键信息，以及其意志是否顽强。如果执法人员是虐待狂，基于个人癖好，即使其个人认为酷刑不会带来有价值的信息，其仍然会选择酷刑；如果执法人员是酷刑专家，在使用酷刑之前，其会计算酷刑的成本，如果认为酷刑不会产生有价值的信息，在理论上，其不会选择酷刑。事实上却不是这样，在一般情况下，酷刑能否产生有价值的信息，受害人意志是否顽强，是否掌握着关键的救助信息，即使是酷刑专家事前也很难确定，他们很可能尝试用酷刑检验能否因此获得有价值的信息以及受害人意志的强弱，因此，很容易出现酷刑的滥用。
最后，预防性酷刑的条件（其核心是支持适用酷刑的证据的证明程度）不会得到有效的遵守。开始，酷刑可能作为特殊情况下的特殊方法来使用，随着时间的流逝，其适用门槛会越来越低。[81]理由有：第一，承认预防性酷刑的合法性，则必须为酷刑的实施设置一个门槛。在理论上，根据适用对象之间关系的不同，门槛可以分成两种：其一，具有竞争关系的准入性门槛，比如公司招用员工的门槛。如果竞争程度不发生变化，这种门槛具有一定的稳定性，适用对象之间的竞争关系成为维系该门槛的基础；其二，没有竞争关系的参考性的门槛，比如考取驾照，这种门槛的存在由于缺乏竞争关系的支撑，很容易随着时间的流逝而下降。显然，酷刑的门槛属于后者，受酷刑人之间不存在冲突性的诉求，更糟糕的是，前面超过酷刑门槛而使用酷刑的先例，却能为后面的酷刑使用创造更好的心理条件，强化酷刑的正当性，即酷刑的门槛会不断下降。第二，一旦使用酷刑的标准固定下来，无疑就会有很多的案件通过这种标准的测试，于是，这些案件就会成为该标准的范例而存在着。但是，执法人员在使用酷刑时，所参考的案例，一般是刚好通过测试的案例（或者说边际案例），不会是那些最为“优秀”的案例。如果法院在审理这种案件时，酷刑标准一旦出现动摇，低水平的标准很快就会借此取代原来的标准，从而导致酷刑标准越来越低。第三，时间越长，人们对酷刑标准越熟悉，技术的不断发展以及对该标准智力投入的增多，将会造成满足此标准所花费的成本越来越小，从而会发现有很多的方法可以突破这种标准限制。这样，酷刑的必要性很容易被酷刑的“便利性”所取代，只要感到需要，即可使用酷刑。
酷刑就像机体中的癌细胞一样，具有很强的、无法进行有效控制的扩散性和转移性，其具有转变成一种常规性审讯模式的强烈诉求。“9·11事件”之前，大多数国家都实行酷刑的绝对禁止，但大赦国际曾在一份报告中指出，“至今还没有发现一国只在极端情况下才使用酷刑。”[82]即使在对酷刑实行绝对禁止的制度中，都无法有效地杜绝其发生，更何况允许其在一定范围内的合法存在？滑坡理论认为，如果x发生，y就会发生；而y具有负价值；由于y的存在，即使x是有价值的，仍然要否定x。预防性酷刑即使是有价值，但是发生酷刑滥用的概率很高，为了避免酷刑的滥用，只能坚持酷刑的绝对禁止。
总之，即使功利主义能证明预防性酷刑的正当性，其也无法通过规则结果主义的检验。这样，从表面上看，德国的做法似乎更符合酷刑禁止的精神，但是，由于其置执法人员与第三方受害人的利益于不顾，也似欠妥。
四、阻却责任的紧急避险：预防性酷刑的最终归宿
德国刑法典分别规定了阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。前者是指在极端情况下，行为人为了避免较大的危害而理性地实施不法行为，由于行为所试图避免的结果非常重要，足以抵消不法行为之恶，从而使得行为获得合法性；后者是指行为人在判断力下降的情况下实施的避险行为，所以，法律给予行为人以宽恕，不追究行为人的刑事责任。如果能把预防性酷刑视为阻却责任的紧急避险，则有以下的好处：其一，否定预防性酷刑的正当性，鼓励执法人员尽可能不使用酷刑；其二，作为一种事后的辩护事由，其只是个别性地排除行为人的刑事责任。由于不具有一般性，使用酷刑的执法人员存在被迫究刑事责任的风险。其三，酷刑行为虽然可能得到刑法的谅解，不承担刑事责任，但有可能得不到民法的谅解，从而还存在着承担民事赔偿责任的风险。其四，坚持酷刑的绝对禁止，共谋犯、帮助犯和教唆犯因曾加功该罪而可能要独立承担刑事责任。这就意味着其只可能排除实行犯的刑事责任，其他共犯则不能享受这种待遇。[83]其五，在现有法律框架内处理预防性酷刑，有利于提高制定法处理问题的能力；其六，即使在特定的情况下，酷刑行为事后受到国内法的原谅。但国际社会可能对其有不同的评价，即，执法人员不仅有受到其他国家或者国际组织刑事和民事指控的风险，而且还可能使国家陷入违反国际义务的麻烦之中。但是，免责的紧急避险是有条件的，其能否容忍预防性酷刑的存在呢？
（一）亲密联系
在刑法典规定的免责事由中，预防性酷刑与紧急避险的精神非常接近。然而，根据德国刑法典第35条的规定，免责的紧急避险以被告人与被救助人之间存在着密切的家庭联系为要件。最典型的例子是行为人为了救助家人的生命而触犯刑法禁止，从表面上看，由于不能要求公民以牺牲家人的生命为代价而遵守法律，所以，行为人可以得到法律的宽恕，不过，其并不能使行为合法化。在前面提到的Daschner案中，法官很快就驳回了被告人紧急避险的辩护，部分原因是该案的被告与被绑架的小孩之间缺乏亲密的联系。那么，法律是基于何种考虑才设置了这个限制条件呢？
首先，这种亲密联系的规定源自于公共政策上的考虑，目的是为了加强家庭联系，没有这种联系的人不能获得这种特权，即在法律，特别是刑法内部，给予密切联系的家庭成员以特殊的待遇，鼓励特定的家庭关系。[84]在普通法系中，也曾存在过相似的要求，不过后来认为其具有浓厚的家长主义色彩，属于过时的家庭理念，因而才被逐渐废除。比如，根据美国《侵权行为法重述》第一版第76条的规定，男性可以用武力保护其家庭成员及其仆人，其他家庭成员有权获得这种保护，其理论基础是男人对妻子及其他家庭成员的治权。[85]这一点显然现在没人再会接受，所以为了迎合新的理念，《侵权行为法重述》第二版废除了这个条件，即任何人对于不法侵害均有制止权。德国刑法典对阻却违法的紧急避险也做了相应的调整，废除了这种限制。法国刑法典也作了相应的变化。但是，对于免责的紧急避险，德国刑法典并未做出任何修改，从而为预防性酷刑栖身于此，带来了障碍。
其次，亲密联系的规定主要是为了缩小免责的紧急避险的适用范围。在很多情况下，尽管行为人善意行事，由于其与受益人缺乏密切的联系，也不能适用免责的紧急避险进行辩护。但是，此条件有时又会扩张其适用范围，给一些不法行为提供一张免费的通行证。比如，行为人可能基于其他的动机，比如虐待狂、种族歧视或者个人恩怨等，利用这种规定，实施相应违法行为，而法律却基于其与受害人之间存在着密切的家庭联系，宽恕他的行为。其实，即使不存在密切联系，其也会实施相应的违法行为。这显然是对违法行为的放纵，即这种限制有可能达不到其原来的立法目的。
再次，为了减轻法院的负担，避免其探查被告人的行为动机，即出于精神压力而违反法律。[86]一旦行为人与第三人（潜在受害人）之间存在着密切的家庭联系，除了有相反的证据以外，就可以推定被告的行为构成免责的紧急避险，从而为司法适用提供了一个便于操作的客观标准，这有利于提高审判效率，防止司法擅断。其根据有：第一，探知他人心理态度的直接路径的缺失，表明法官是不可能真实地了解他人的行为动机的。人们了解自己的心理状态，往往通过反省的方式来完成的，而要了解他人的心理状态，则要借助一个完全不同的程序，即推理和行为解释。这两者的过程不同，造成法官不可能了解被告人的心理。第二，信息不对称造成法官不可能知道被告人的心理状态。第三，刑法的适用直接建立在心理因素之上，会产生很多的争议，故应以纯粹的客观因素为核心构建刑法制度。总之，对免责的紧急避险的这种限制，源自于人们对心理状态认识能力的怀疑。这种担心其实是没有必要的，因为行为人基于某种认识或者希望付诸行动时，总会将这种内在的要素外化为一种客观现象。法官结合自己的主观推理和社会经验，通过被认可的证据、被告人在法庭上的言谈举止、行为方式和当时的环境等因素，可以复原事实的发展过程，弥补这种信息缝隙，推导出其行为的大致动机是什么。其实，在日常交流时，我们经常要推断对方的谈话动机，否则，则无法通过对对方的语言及行为进行翻译，获知对方所表达的真实内容。因此，确定被告人的决策过程是否受到第三人所面临的生命威胁的干扰以及干扰程度如何，其是否迫使被告人违法行事，不应有太大的困难。固然，这种动机推断很容易引起争议，但是，转移免责的紧急避险的举证负担则可以解决这个问题。
（二）因果关系
免责的紧急避险被免责的原因乃是外部的“一种不正常的精神压力”，致使行为人的“自由意志”的确定受到了伤害。[87]对于预防性酷刑而言，如果犯罪嫌疑人制造的危险，严重地危及到无辜人的生命安全，导致行为人无法正常地行使自我决定权，而由此产生的保护法益的道德责任感，便切断了行为人忠实于法律和实施合法行为之间的因果关系。预防性酷刑的实施者并非自愿不忠实于法律，而是在外在的、保护法益的精神压力的影响下，所做的一种紧急选择。由于行为人不仅不具备反社会的人格态度，还要面对被迫责的风险以及承担举证责任，再加上这种事件发生的概率极低，因此，法律给行为人以宽恕，并不会影响刑罚目的的实现。而且，第三人的危险干扰了其正常的决策过程，给被告人一定的同情，也符合道义论的精神。
反对者认为，预防性酷刑是一种理性的选择，这与被告人由于失去控制而冲动行事是完全不同的，比如，在“定时炸弹”案中，被告人往往要进行复杂的功利主义的计算，精心策划行为的过程，不具有失去控制、感情用事的特点，所以不能免责或者减责。但是，基于紧密的家庭关系而进行的紧急避险，也未必是感情用事的结果。比如，被告人的家人面临生命危险时，其并没有感情用事，而是冷静地基于功利主义寻求适当的救助方式，难道其比那些感情用事的家人更值得非难吗？相似，有人知道某一无辜之人面临紧迫的危险，好像被害人的家人那样冲动救人，其与那些冷静地实施救助行为的人相比，其更需要获得法律的宽恕吗？答案显然是否定的，即，预防性酷刑的理智性，并不能构成其藏身于免责的紧急避险的障碍。被告人实施违法行为的原因是无辜受害人的生命安全面对的紧迫威胁。
（三）无辜之人的保护与反酷刑公约
Erdemovic案的判决认为，任何情况下杀害平民的行为都不得合法化；不能只是根据潜在受害人的情况而伤害犯罪嫌疑人，毕竟他们已经被羁押，丧失了战斗力，应当受到国际人权法和战争习惯法的保护。不过，社会仍然希望公职人员在极端情况下，要有保护无辜人生命的道德勇气。这种道德勇气固然在政策上，很难事前得到承认，但是为了防止“英雄流血又流泪”，在理论上应当给其保留着一个比较小的被宽恕的机会。这种做法是否违背国际反酷刑公约呢？
有人认为，酷刑的禁止不仅是国际习惯法的规范，还是现代法律文化的一个范式，因此，这种禁止是绝对的，不存在合法的辩护事由，也不存在着免责事由。但是，国际法适用的主体是国家、国际组织以及拥有立法权的地区，即这些主体负有不得将酷刑合法化的义务，国际法并不能直接适用于个人。国际法主体以立法的方式，明确禁止酷刑，不承认任何的例外，即可视为已经履行了其国际义务。至于被告人在极大的道德压力下而违反酷刑的禁止，应当与执法人员在精神病作用下对犯罪嫌疑人使用酷刑具有一定的相似性，因此，此时否定（或者减轻）执法人员的责任，并无什么不当。不过，使用酷刑的执法人员要想不承担法律责任，必须提供证据证明其在决定适用酷刑时：有合理的证据显示犯罪嫌疑人是危险的制造者；该犯罪嫌疑人掌握着解除这种风险的关键信息；除了酷刑之外，没有其他的手段解救无辜的第三人；且上述情况直接降低了其判断能力，影响了其自我决定权的正常行使，从而违背了酷刑禁止。
五、结语
坚守酷刑的绝对禁止，在一定程度上，体现了人类对自身解决社会问题能力的自信，也是民主法治精神的表现。为了防止执法人员违反这种禁止，一旦出现酷刑行为，必须进入司法程序，交由法院审理。如果被告人有证据证明其实施酷刑的原因系自己守法意志受到外在干涉，无法进行正常判断的结果，此时，则应当免除或者减轻其刑事责任；警方或者检方都不得以自己的自由裁量权为由，秘密地给其提供保护。一般来说，这虽然在理论上似乎忽视了对无辜人利益的保护，因为很少警察会甘愿以牺牲自己的自由和职业（甚至前途）为代价去营救与自己无关的第三人，但是，事实上，发生“定时炸弹”案的情形很少，不应以这种假定的或者极为特殊的情况为根据建构法律制度，承认预防性酷刑的合法性。然而，如果真的发生了预防性酷刑，执法人员有可能会获得免责的紧急避险的庇护。不过，由于酷刑行为总会进入司法程序之中，而其过程本身就是一种痛苦的经历，再加上执法人员对公众是否谅解其行为，不可能有先知先觉，从而使其酷刑行为始终存在着被追责的风险，以此来限制酷刑的滥用。然而，决不能把是否追究酷刑实施者的责任与受酷刑人是否是真的实施犯罪联系在一起，否则，无异于把实施酷刑的执法人员的命运与犯罪嫌疑人的命运绑在一起，有时其会鼓励执法人员使用酷刑的积极性。
杨春然，单位为青岛科技大学；任培良，单位为山东省高级人民法院。
【注释】
[1]W．Hechker，Relativierung des Folterverbots in der BRD？，Kritische Justiz S．210—218（2003）；F．Jessberger．Wenn Du Nicht Redest，Füge Ich Dir Groβe Schmerzen Zu，Juristische Ausbildung S．711—715（2003）；C．Roxin，‘Kann stsatliche Folter in Ausnahmefallen zulassig oder wenigstens straflox sein？’，in J．Arnold et al（eds），Menschengerechtes Strafrecht，Festschrift für Albin Eser，München：C．H．Beck．S．461—471（2005）．
[2]C．Fahl，Angewandte Rechtsphilosophie—Darf Der Staat Fohern？，Juristiche Rundschau，S．182—191（2004）；V．Erb，Nothilfe Durch Folter，Juristische Ausbildung，S．24—30（2005）．
[3]有人认为超法规的责任阻却事由（罗克辛）、也有人认为是免除责任的防卫过当、或者警察法上超法规的阻却违法紧急避险等，王钢：“出于营救目的的酷刑与正当防卫”，载《清华法学》20lo年第2期。
[4]Florian Jessberger，Bad Torture—Good Torture？Journal of International Criminal Justice（2005）Vol，3，pp．1059—1073．
[5]Douglas Jehl and David Johnston，C．I．A．Expands its Inquiry into Interrogation Tactics，N．Y．Times，（200，Aug）．Vol，29，at A1．
[6]Christopher Kutz，“Torture，Necessity and Existential Politics”California Law Review（2007），Vol．95，pp，235—276．
[7]See Memorandum from Jay S．Bybee，Assistant Attorney Gen.，RE：Standards of Conduct for Interrogation under 18 U．S．C．§§2340—2340A，to Alberto Gonzales，Counsel to the President，available at http：／／fl1．findlaw．com／news．Undlaw．com／wp／docs／doj／bybee80102mem．pdf（Aug．1，2002）．
[8]备忘录说这些结论来自于《模范刑法典》§3．02，Wayne R．LaFave 6．Austin W．Scott，Substantive Criminal Law，at 627—636（1986＆2002 supp），以及根据以上资料而形成的判决，即United States v．Bailey，444 U．S．394，410（1980）．
[9]其根据仍然是LaFave＆Scott的观点，同注⑻，第649—664页。
[10]即美国联邦最高法院审理的Neagle案，re Neagle，135 U．S．1（1890）。
[11]备忘录说，九一一事件已经使得国内法和国际法承认这种权力，不知道备忘录的根据何在？备忘录对此也没有进行证明。
[12]Christopher Kutz，supra note[6]，p．246．
[13]Id，p．243．
[14]See P．Gaeta，“May Necessity Be Available as a Defence for Torture in the Interrogation of Suspected Terrorists？”Journal of International Criminal Justice（2004），Vol．2，p．790．
[15]David Luban，Liberalism，Tonure，and the Ticking Bomb，Virgina Law Review（2005）．Vol．91，p．1455，Jeremy Waldron，Torture and Positive Law：Jurisprudence for the White House，Columbia Law Review（2005）Vol．105，p．1681．这种观点还受到了政界的批评，参见http：／／www．benadorassociates．com／article／5500（访问时间2007年9月2日）。
[16]Dershowitz，A．Is it necessary to apply“physical pressure”to terrorists—and to lie about it，Israel Law Review（1989），Vol．23，pp．192—200．
[17]Dershowitz A，Tortured Reasoning．In Torturec A Colleetion，ed．S Levinson，New York：Oxford University Press（2004），p．274．
[18]Id，p．262．
[19]Id，p．274．
[20]Id，p．285．
[21]Id，pp．289—290．
[22]E．A．Posner and A．Vermeule，ShOuld Coercive Interrogation Be Legal？Michigan Law Review（2006），Vol，104，p．697．
[23]Dershowitz A，supra note[17]．p．281．
[24]杨春然：“论故意在犯罪论体系中的位置”，载《中外法学》2011年第4期。
[25]H．Mayer，Strafrecht：Allgemeiner Tell，S．96 ff．，104ff．（1967）．Winfried Hassemer，Justification And Excuse In Criminal Law：Theses And Comments，Brigham Young University Law Review（1984）．P．573．
[26]G.．Fletcher，rethinking criminal law，Oxford Univ Press（1978），pp．759—875；Robinnson，Criminal Law Defenses：A Systematic Analysis，Colum，L．REV（1982）．Vol．82，pp．213—230．
[27]Winfried Hassemer，supra note[25]，pp．585—586．
[28]A．Montenbruck，Thesen Zur Notwehr．S．78．（1983），H．Wagner，Individualistische Notwehrbegründung，S，52—54（1984）．
[29]W．Nauche，Grundlinien Einer Rechtsstaatlich—Praktischen Allgemeinen Straftatlehre，S．38（1979）．
[30]Endruweit＆Kerner，Unrechtbewubtsein Und Soziale Norm，Im 3 Sozialwissenschaften Im Studium Des Rechts：Strafrecht，S．67—70（w．Hassemer＆K．lüderssen ist 2d．1978）．
[31]在德国，很多学者提出了社会规范应当构成正当化事由与免责事由的划分标准，参见Winfried Hassemer，supra note[25]，pp．607—609。但是，这种“社会规范”又是什么呢？其与所谓的“自然法”又有何区别？如何才能确定这种规范？他们并没有进行解释。
[32]George P．Fletcher，Dominotion in the Theory of Justification and Excuse，University of Pittsburgh law review（1996）．Vol．57，pp．553—568．
[33]Gillon R．Utilitarianism，British Medical Journal（1985），Vol．290，pp，1411—1413．
[34]夏勇：“酷刑与功利主义——反省我们的道德与制度”，载王敏远主编：《公法》（第4卷），法律出版社2003年版，第159—171页。
[35]A．Barak，Supreme Court，2001 Term—Foreword：A Judge On Judging：The Role of A Supreme Court In Democracy，Harvard Law Review（2002），Vol．16，p．149．
[36]W．L．Twining And P．E．Twining，Bentham On Torture，The Northern Ireland Legal Quarlerly（1973），Issue 3，p．347．
[37]Hsel Walzer在1973年就对该案进行了详细的描述，参见Michael Walzer，Political Action：The Problem of Dirty Hands，Philosophy and Public Affairs（winter，1973），Vol．2，pp．162，168．
[38]U．Williams，A Critique Of Utilitarianism In J．J．C．Smart＆Bernard Williams，Utilitsrianism：For And Against，Cambridge：Cambridge University Press（1973），pp，75，93．
[39]Thomas Nagel，War And Massacre，In War And Moral Responsibility，New Jersey：Princeton University Press（1974），p．6．
[40]Giorgi Chantuira，Torture—Closing The Pandora's Box，http：／／www．etd．ceu．hu／2010／chanturia_giorgi．pdf（2011年2月27日）。
[41]Mordechai kremnitzer，The Landau Commission Report—Was The Security Service Subordinated To The Law，Or The Law To The“Needs”Of The Security Service？Isr．L．Rev．Vol．23（1989），pp．248—251；Elainc Scarry，The Body In Pain：The Making And Unmaking Of The World，Oxford University Press（1987），pp．27—59．
[42]Martti Koskenniemi，From Apology To Utopia：The Structure Of InternationaI Legal Argument，Cambridge University Press（1989），pp．40—48．
[43]Christopher Kutz，supra note[6]，p．255．
[44]M．Ramsay，Can The Torture Of Terrorist Suspects Be Justiffed？The International Journal Of Human Rights（2006），Vol．10，at 103—119．有学者针对“定时炸弹”案，指出“一旦娱乐的价值进入了讨论，其他的价值通常会受到排斥，特别是合理性、相关性，甚至是同情心，已不复存在。”见R．Hardin，Morality within The Limits Of Reason，Chicago：University Of Chicago Press（1988），pp．22—23．
[45]Oren Gross，“Are Torture Warrants Warranted？Pragmatic Absolutism and Official Disobedience”，Minnesota Law Review（2004）．Vol．88．pp．133—138．
[46]Giorgi Chantuira，supra note [40]，pp．13—15．
[47]Henry Shue，Torture In Dreamland：Disposing of The Ticking Bomb，CASE W．RES．J．INT'L L（2005）．Vol．37，p．232．
[48]See Henry Shue，Torture，PHIL．＆PUB．OFF（1977）．Vol．7，p．141．
[49]David Luban，supra note[15]，p．1458．
[50]F．M．Kamm，Non—consequentialism，the Person as an End—in—Itself，and the Significance of Status，Phil．＆Pub．Aff（1992）．Vol．21，pp．354—389．
[51]Robert Nozick，Anarchy，State，and Utopia，New York：Basic Books（1975），p．41；Nagel，T．．War and massacre，Philosophy and Public Affairs（1979），pp，53—74．
[52]Michael S．Moore，“Torture and Balance of Evils”，Israel Law Review（1989）Vol．23，pp，280—323．
[53]Id，p．319．
[54]William K．Frankena，Ethics，New Jersey：Prentice—Hall（2d ed．1973），p．116．
[55]Christopher Kutz，supra note[6]，p．256．
[56]See Anthony Ellis，Deontology，Incominensurability and the Arbitrary，Phil．＆Phenomenological RES（1992）．Vol．52，pp．855—861．
[57]Michael S．Moore，Torture And The Balance Of Evils，Israel Law Review（1989），p．724．
[58]Laryy A．Alexander，Deontology At The Threshold，Public San Diego Law Review，Vol．37，p．907（2000）．
[59]See Larry A．Alexander，Deontology at the Threshold，p．901．
[60]即把一枚硬币抛向空中，其正反面分别代表两个不同的选择，由最终的命运决定如何选择。参见John M．Taurek，Should The Numbers Count？，Philosophy＆Public Affairs，Vol．6，pp．293—316．
[61]Louis E．Chiesa，Normative Gaps in the Criminal Law：A Reasons Theory of Wrongdoing，New Criminal Law Review Vol．101，at 102—139（2007）．
[62]杨春然：“论违法性与正当化事由缺失之间的规范缝隙及其跨越”，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。
[63]See Geoffrey Best，War And Law Since 1945，Oxford：Oxford University Press（1994），p．323．
[64]See Henry Shuet supra note[48]，p．124．
[65]See Hassemer＆Kerner，Unrechtsbewuhtsein Und Soziale Norm，Im 3 Sozialwissenschaften Im Studium Des Rechts：Strafrecht W．Hassemer＆K．LuDerssen Ist ed，S．67—70 （1978）；Hassemer＆Hart—Honig，Generalpravention Im Strabenverkehr，Im Sozialwissenschaften Im Strafrecht，S．230—251（hassemer ed，1984）．
[66]United Nations，Committee Against Torture：Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Article 19 of the Convention，Second Periodic Reports of States Parties Due in 1996，Addendum，Israel 7 U．N．Doc．CAT／C／33／Add．2／Rev．1（1997）．
[67]J．Mayer，Outsourcing Torture：The Secret History Of American's Extraordinary Rendition Program，at 3，new Yorker，14 feb，2005，http：／／www．newyorker．com／archive／2005／02／14／050214fa_fact6（2009，november 10）．
[68]转引自Giorgi Chantuira，supra note[40]，p．16．
[69]G．Gudjonsson，The Psychology Of Interrogations，Confessions And Testimony，John Wiley＆Sons（1999），pp217—218．
[70]这是心理学上的“心理抗拒理论”（reactance theory）、“恐惧管理理论”（terror management theory）和“创后应激理论”（traumatic stress theory）等结论，参见S．Oakamp，P．W．achultz Applied Social Psychology，Prentice Hall，Englewood Cliffs，Nj（1998），p．34，J．Greenberg，V．Solomon，P．Mitchell．A．Rosenblat，S．Kirland And D．Lyon，Evidence For Terror Management Theory Ⅱ，Journal of Personality And Social Psychology（1990）Vol．58，pp．308—318．
[71]Eric A．Posner，supra note[22]，p．682．
[72]See Engander，Grund und Grenzen der Dothilfe，S．335（2008）．
[73]Rejali，Darius，Torture and Democracy，Princeton University Press（2007），p．21—23．
[74]Oren Gross，Chaos And Rules：Should Responses To Violent Crises Always Be Constitutional？Yale L．J（2003），Vol．112，pp．1011—1042．
[75]Frederick Schauer，Playing By The Rules：A Philosophical Examination Of Rule—Based Decision—Making In Law And In Life，Oxford university press（1991），pp．77—78．
[76]颜厥安：“从规范缝隙到规范存有——初探法律论证中的实践描述”，载《法律方法与法律思维》2008年第5辑，第3—21页。
[77]David Cole，Enemy Aliens，Stanford Law Review（2002），Vol．54，pp．953—1005．
[78]一般来说，规范的行为面向指向的是公众，而裁判面向指向的是司法机关。参见Meir Dan—Cohen，Decision Rules And Conduct Rules：On Acoustic Separation In Criminal Law，Harv．L．Rew，Vol．97（1984），pp．625—667．对于酷刑禁止来说，这一点恰恰发生了颠倒，因为根据反酷刑公约第1条的规定，司法机关或者侦查机关的工作人员是酷刑的实施者。
[79]范立波：“规范裂缝的判定与解决”，载《2010年第1期。
[80]Wantchekon，Leonard and Healy，Andrew．The“Game” of Torture，Journal of Conflict Resolution（1999），Vol．43，pp．596—609．
[81]Sobel，Joel．“A Model of Declining Standards，”International Economic Review（2000）Vol．41，p．299．
[82]Amnesty International，Torture And Ill—Treatmen：The Arguments，AmnestyInternational，2006，available at http：／／asiapacific，amnesty．org／pages／stoptorture—arguments—eng（2009）．
[83]Jens David Ohlin，The Torture Lawyers，Harvard International Law Journal，Vol．51（2010），p．199．
