蔡唱:网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构

选择字号:   本文共阅读 472 次 更新时间:2013-05-22 10:58:46

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蔡唱  

  

  【摘要】网络服务提供者侵权责任规则主要由法律、司法解释和行政法规组成。在“宜粗不宜细”、忽视表达自由保护和利益平衡的立法观念下,网络服务提供者侵权责任规则存在立法空白、立法模糊和立法矛盾之处。为此,立法者需要更新立法理念,确立“规则粗细适宜”立法指导思想,注重表达自由的制度保护,保持权利主体与网络服务提供者之间的利益平衡;通过修订法律和司法解释等途径,规定网络服务提供者的告知义务、通知内容、形式以及补充各方处理通知的具体程序和方式等来填补法律空白;明晰网络服务提供者侵权责任构成的主观要件,进行统一规定,消除法律规则内部与外部的分歧和矛盾。最终,通过立法、实践和理论的互动赋予网络服务提供者侵权责任规则以持久的生命力。

  【关键词】网络服务提供者;侵权责任;表达自由;利益平衡;告知义务

  

  一、引言

  

  当下,作为第四媒体的网络已经渗透到社会生活的各个角落,而被称为第五媒体的移动互联网也方兴未艾。网络服务提供者队伍不断壮大,随之而来的应该是对其行为加以规制的法律不断完善。

  网络服务提供者侵权责任规则由法律、最高人民法院颁布的司法解释和相关行政法规组成。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条是对网络侵权进行专门规制的法律规则。该条第1款为“宣示性条款”,规定了网络用户和网络服务提供者的自己责任,并没有特殊之处,而是属于一般侵权行为之规定。该条第2款为“通知条款”,规定在权利人通知网络服务提供者的情况下,网络服务提供者与直接加害人就扩大损害部分承担连带责任。该条第3款为“知道条款”,规定网络服务提供者知道侵权行为时与直接加害人承担连带责任。该条的重心在于网络服务提供者的间接侵权责任。其立法目的是针对网络环境中的侵权行为,规定网络服务提供者的间接侵权责任承担问题,以保障当事人的民事权益。而《侵权责任法》第36条并非是一个完全法条,需要结合其他条款才能具体适用:涉及是否构成侵权行为的,需结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条等进行分析;涉及侵权行为判断的应结合2012年12月《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)进行分析。《决定》规定了网络服务提供者保护个人信息的具体义务,对这些义务的违反构成侵权行为。除《侵权责任法》和《决定》外,在判断网络侵权行为时还会涉及相关法律。例如,关于著作权的归属、权利人、权利限制等内容要适用《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的相关规定。相关条例和司法解释主要有三个:(1)规定责任构成要件的有《著作权法实施条例》,其对著作权主体、作品含义进行了解释,没有专门针对网络侵权行为的相关规定;(2)《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)对保护著作权人、表演者、录音录像制作者(以下统称权利人)的信息网络传播权进行规范;(3)《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对网络上著作权侵权问题作了专门规定。

  上述规则在立法理念和具体设计上存在诸多问题。这就要求我们在网络服务提供者侵权责任规则的立法理念、具体设计等方面进行反思和重构,通过立法、实践和理论的互动来增强法律规则之生命力。

  

  二、网络服务提供者侵权责任规则之立法理念反思

  

  从《侵权责任法》第36条的规定看,其立法指导思想和立法理念存在以下缺陷,需要进行反思。

  (一)因循“宜粗不宜细”立法指导思想,轻视具体规则设计

  《侵权责任法》第36条之所以规定得比较原则,是因为受到立法过程中占主流的“宜粗不宜细”立法指导思想的影响。[1]“宜粗不宜细”的立法指导思想不适用于网络侵权的立法。其理由如下:(1)粗疏的法律规则导致相关主体之间出现争议时无规则可依。例如,权利人如何通知网络服务提供者,通知应包含哪些内容,出现错误通知时法律后果如何,均无法可依。(2)法律规定的抽象性、原则性造成理解上的分歧和适用上的不统一,滋生同案不同判的现象,破坏法律的权威性。例如,《侵权责任法》第36条第1款就无法作为独立请求权基础,需要结合其他条款来认定侵权行为。这些原则性的规定扩大了法官自由裁量权,加剧网络侵权行为同案不同判的现象,滋生选择性执法,破坏法律的公平正义。(3)难以实现立法目的。在《侵权责任法》第36条的适用法律效果上,模糊规则的适用难以实现立法目的,取得应有的指引、评价、预测、调整和强制功能,易使法律规则成为一纸空文。总之,“宜粗不宜细”的立法指导思想会导致法律规则难以实行,无法有效发挥其对社会的调整作用,进而削弱公众对法律的信心。

  (二)只倾向于民事权利保护,无视表达自由保护

  表达自由是指公民享有的受法律规定、认可和保障的,使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。[2]网络服务提供者侵权责任规则没有体现出对表达自由的关注和保护,关注的重心仅仅是通过适用网络侵权责任规则确定网络侵权责任,以实现侵权责任法填补损害的功能。

  当今社会,网络已经成为人们表达见解和看法的重要媒介,网络反腐已经成为一种高效、为民众普遍接受的反腐方式。通过网络,黑幕被揭开,真相得以呈现;通过网络,人们更自由地行使表达自由权和监督权,匡扶正义。网络服务提供者侵权责任规则的实施会导致对人们表达自由的限制。为规避通知中所称侵权行为判断的偏差带来的责任风险,在出现判断困难时选择采取“必要措施”是网络服务提供者趋利避害的本能。在被侵害权利中,对版权侵害的判断是相对容易的,但通知中所称的侵权行为有很大一部分是对人格权、财产权的侵害,作为网络服务提供者要作出正确的判断并非易事。根据《侵权责任法》第36条第2款的规定,未及时采取必要措施的应对损害扩大部分承担连带责任。为防止通知中所称可能的侵权行为判断错误给自己带来连带责任,网络服务提供者在接到通知后最为安全的做法便是采取删除、屏蔽、断开链接等措施。在实践中,为防范风险,网络服务提供者往往对有通知认为侵权的网页或言论等,不愿多加判断,直接采取删除措施。[3]因此有学者担心网络服务提供者侵权规则的规定更倾向于权利保护,限制言论自由。[4]我们在设计涉及宪法性权利或自由的侵权责任规则时需要关注表达自由之保护。

  (三)过于注重受害人权益保护,忽视各方利益平衡

  从网络服务提供者侵权责任规则的具体内容来看,规则过于重视受害人权益保护而忽视受害人与网络服务提供者间的利益平衡。《侵权责任法》第36条的重心在于网络服务提供者的间接侵权责任,亦即第2款和第3款规定的网络服务提供者连带责任构成要件的确定。因此该条立法目的是规定网络服务提供者的侵权责任承担以保障民事权益。由于认为网络侵权中直接加害人难以找到,为填补受害人的损害,因此在制定规则时规定了网络服务提供者在间接侵权时负有连带责任。学者们普遍认为,该条规定对网络服务提供者来说责任过重,[5]导致利益失衡。这主要体现在以下几个方面:

  1.网络服务提供者的不作为侵权责任性质与其他不作为侵权责任之性质不一致。侵权责任法中,不作为侵权一般承担的是补充责任,网络服务提供者为其不作为侵权行为需承担连带责任。不作为侵权行为是指在意识支配下,行为人有能力履行但没有履行作为义务,因故意或过失导致不作为与其导致他人损害之间有因果关系,行为人应对损害结果负责的行为。[6]《侵权责任法》第36条第2款和第3款都规定,网络服务提供者未履行“及时采取必要措施”的作为义务时构成不作为侵权行为。此外,《侵权责任法》第37、40条也是关于不作为侵权责任的规定。根据这些条款的规定,不作为侵权行为人承担的责任皆为补充责任,而网络服务提供者承担的不作为侵权责任却为连带责任。

  2.网络服务提供者承担责任的风险增加。《条例》第14—17条规定的程序为:受害人通知→网络服务提供者采取措施,通知用户(本诉中的加害人)→用户反通知→网络服务提供者决定是否恢复。这一程序的实质就是对通知中所证明的行为是否侵权行为的判断。网络服务提供者并不是司法审判机关,不享有侵权责任认定权。但是,根据《条例》第17条的规定,在接到用户的反通知后,网络服务提供者对决定是否恢复链接等措施确有法律上的决定权。事实上,这一权力与网络服务提供者的法律地位是不相符的,人民法院才是对行为是否构成侵权做出有法律效力判决的机关。这就意味着网路服务提供者的判断如果不能得到通知者的认可,会给自己带来麻烦;反之,不能得到被采取措施者的网络用户认可,又侵害其表达自由。现行法律规则将网络服务提供者置于进退失据的两难境地。

  3.网络服务提供者负担的费用无端增加。对于网络服务提供者侵权责任规则在适用时产生的通知、侵权行为判断、收集判断证据等费用支出,《侵权责任法》没有涉及,只是单纯规定网络服务提供者的义务。也就是说,在实践中这将使得网络服务提供者承担这些费用。不仅如此,网络服务提供者接到通知审查后发现因不符合要求而不能采取措施而侵害人格权和其他财产权时,得不到法律的支持与保护。有学者建议类推适用《条例》规定的通知用户义务,包括通知被控侵权人、将被控侵权人的书面说明转给权利人等。但是,《条例》对费用的负担主体也同样没有提及,从而造成相应的义务履行费用由网络服务提供者承担的后果。虽然在我国没有出现此类案件,但这类案件在英国已经发生。根据英国的有关法律规定,网络服务提供者需要承担网络管理过程中产生的25%的费用。在“英国电信公司诉英国商务大臣案”[7]中,英国电信公司等网络服务提供者认为负担的这笔费用过高,故起诉唱片公司、消费者联盟等主体,要求其予以分担。在该案中,怀特法官就对网络服务提供者承担这笔费用的合理性表示怀疑。

  4.让网络服务提供者集中承担责任,而忽视确定及追究直接加害人的责任。网络服务提供者侵权责任规则,一方面基于防止损害扩大的目的,对网络服务提供者课以及时采取措施的义务;另一方面基于直接加害人难以确定的现实,将网络服务提供者承担的责任规定为连带责任,以保障受害人。问题是,导致侵权的真正主体是直接加害人;其虽不易确定,但并非不能确定。法律将这种损害赔偿责任转嫁到网络服务提供者身上的结果就是受害人怠于寻找直接加害人,从而在客观上变相纵容他人侵权,影响侵权法预防功能的发挥,最终加重网络服务提供者的责任,妨碍网络产业的正常发展。

  

  三、网络服务提供者侵权责任规则之立法设计反思

  

  (一)法律存在空白

  《侵权责任法》第36条确立的规则存在着以下空白和疏漏:(1)通知的形式和内容。《侵权责任法》没有规定通知的形式和内容。虽然《条例》第14、15条对通知的形式和内容等问题有所规定,但由于《侵权责任法》位阶高于《条例》,而《侵权责任法》第36条对通知形式没有进行限制,因此在理解和适用时不能随意限缩。而且《条例》的适用范围也有别于《侵权责任法》,仅仅通过参考《条例》的规定进行适用并不能从根本上解决问题。(2)错误通知的后果。《侵权责任法》仅仅规定接到通知后没有及时采取措施的后果,没有规定接到通知判断其不构成侵权时,网络服务提供者该如何处理,也没有规定错误通知的后果。依据错误通知,导致网络服务提供者采取了错误措施,构成对他人权利侵害时,由谁来承担责任、承担责任的形式和份额问题在《侵权责任法》中也找不到答案。(3)被控侵权人的权利和权利行使程序及保障。《侵权责任网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构法》第36条中仅规定了认为民事权益受侵害的主体通知网络服务提供者的权利,其单纯考虑到通知中所称侵权行为成立的时候的适用规则。对于通知所称侵权不成立的情形并没有涉及。现实情况是通知所称的侵权行为有成立和不成立两种可能,法律应针对不同情形作出相应规定,不可偏废。(4)帮助确定直接加害人的规定。《解释》第6条规定,在著作权人要求提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究其侵权责任时,提供内容服务的网络服务提供者无正当理由拒绝提供资料的,应该承担相应的侵权责任。但是,该条仅适用于著作权侵权,而《侵权责任法》第36条涉及的侵权行为还包括侵害人格权等侵权行为,因此在侵害人格权等时,现行规则没有为受害人确定直接加害人提供帮助。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2013年第2期

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