摘要：为保障数字经济创新发展，提升平台国际竞争力，应减少使用反垄断法规制平台自我优待。平台自我优待为平台组织化和内部权力化的产物，本质上属于数字私权力的不当行使。而反垄断法作为平台外部规制工具，在应对平台自我优待时，存在适用前提、条件、效果上的不足。平台自我优待是对平台中立义务的违反，属于过错推定责任类型，其违法性需借助比例原则进行个案判断。在进行具体判断时，应区分为资源配置型自我优待、秩序维护型自我优待，并由此导向不同判断标准。从平台自我优待的数字私权力滥用定性出发，可以在事前、事中和事后阶段，通过程序设置、商家权利赋予、平台内部决策民主化、平台主体责任强化、侵权责任与行政处罚等制度，实现平台自我优待的综合规制。
关键词：数字私权力；自我优待；平台中立义务；侵权责任；行政责任
作者：黄绍坤（法学博士，武汉大学法学院助理研究员）
来源：《法学家》2025年第3期“主题研讨一：数字法学研究的多维视角”栏目。
问题的提出
平台自我优待是指数字平台运用平台规则、算法技术等手段在展示排序、资源配置等方面优待自营业务的行为，包括滥用数据优势开发产品、自营业务检索优待、对竞品收取高额“税金”等情形，已经严重影响了平台内部竞争秩序。为应对该问题，《德国反限制竞争法》《欧盟数字市场法》等规范、谷歌自我优待案和亚马逊自我优待案普遍采取反垄断法规制路径。我国“阿里巴巴集团‘二选一’案”，也在反垄断规范视域下，要求平台经营者不得对内部商家施加不合理限制、进行歧视性对待。在立法上，我国并未直接将平台自我优待纳入反垄断法规制范域，但是学界多借助反垄断法规制平台自我优待问题。
反垄断法作为市场规制的“核武器”，在应对平台自我优待时存在诸多问题。在实践中，平台负载着国内对外贸易之重任，具有提振经济发展之效能，具备本国法律向世界拓展之功能，而高频、高额处罚会增加平台企业负担，削弱我国数字经济的国际竞争力。随着数字经济发展，平台逐渐成为介于市场与企业之间的组织形态，而反垄断法在应对组织结构性问题时，存在难以克服的理论困境，无法应对平台与内部商家关系的异化。此外，除超级平台外，具备权力架构的大中型平台也存在自我优待问题，对其规制亦属必要，但是难以将之纳入反垄断法的分析架构。
学界从现有平台运行模式出发，已经对平台自我优待的反垄断法规制进行了相应反思。近年来，平台日益成为数字社会的基本组织，甚至被定位为“小国家生态体系”或“公司”。平台经营者作为治理主体，有别于纯粹的市场主体，其行为正当性不能仅从价格机制、消费者福利等角度进行判断，还需要考虑其背后的权力内涵，借助义务违反来判断违法性。此在立法上也有体现，如《电子商务法》第35条、《互联网信息服务算法推荐管理规定》第21条为保护处于结构性弱势地位者，确立了一系列平台主体责任。基于此，本文拟在反思平台自我优待反垄断法规制的基础上，基于平台内部组织化、权力化的新特征，建构平台自我优待的新规制进路，基于侵权法、行政法等建构具有可操作性的法律规制体系。
一、平台自我优待反垄断法规制的反思
平台自我优待具有以下特征：平台自营业务与其他主体业务存在竞争、平台经营者具备相关市场的支配力、不当优待自营业务或不当限制其他主体业务。由此可见，平台自我优待与经济权力关联紧密，且超级平台自我优待更受关注。由此，反垄断法规制路径成为首要选择，但是在处理平台内部关系时该路径并非最优解。
（一）反垄断法规制的理论依据
在现有研究中，平台自我优待存在两种定位模式。一是传统垄断行为的集合。即认为，自我优待不是反垄断法的立法用语，而是搭售、拒绝交易、差别待遇三种类型的集合；或认为拒绝交易与自我优待最为接近，可以借道拒绝交易进行规范。二是新型垄断行为。即认为，自我优待有别于拒绝交易等垄断行为，已经发展为一种独立的垄断行为类型。因为平台内部市场不同于传统市场，属于多边或双边市场，具有动态性竞争和颠覆性创新等特征，传统理论中相关市场界定、市场支配地位认定的方式在平台特殊组织结构下难以适用。对此，学界提出了多种修正意见。
第一，传统反垄断理论范式的优化。在平台场景下，传统反垄断法规制的目标、逻辑及方法正面临巨大挑战。免费的网络服务意味着无法直接观察价格变化与消费需求之间的关系，执法机构不能借助SSNIP等模型判断价格变化的短期影响和长期影响。为解决这一难题，《欧盟数字市场法》《美国创新与选择在线法案》等规范都不约而同地采取了定量方法，规定平台企业只要达到一定规模、一定数量用户，即具备市场支配力，应承担相应的法律义务与责任。这背后反映的是反垄断法由芝加哥学派向新布兰代斯学派的转向，从强调竞争效率向经济民主、经济正义的转变。
第二，引入“新公用事业”“必要设施”理论。从社会功能看，平台提供的产品或服务对下游用户作用巨大，甚至平台已经成为数字时代社会生活的基本入口，承载着重要的公共职能，被定位为国民经济中的“准公共产品”。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条第5款直接使用了“必要设施”概念。此外，数据作为新型生产资料，是算法运行的依据，转化为网络运作的必要设施。在域外，《德国反限制竞争法（第十修正案）》第19条第2款规定如果数据是相邻市场经营者营业所不可或缺的，则该数据构成必需设施。在实践中，数据多由平台控制，也在不断强化超级平台的基础设施属性。
（二）反垄断法的规制困境
从法律体系看，反垄断法仅是保护市场公平竞争、鼓励创新、维护消费者利益等制度目标实现的路径之一，并非唯一选项。自我优待的反垄断法规制路径面临着诸多困境。
第一，无差别的公平违背了反垄断法的立法目标。在实践中，自我优待主要表现为服务费用的剥削性滥用和公平交易机会的丧失。对其进行规制，就是要求平台经营者不得歧视内部商家，并对同等条件用户进行同等对待。反垄断法的核心立法目标是保护市场竞争，而无差别的公平会损害市场运行的自主性，难以满足差异化的市场需求，并会对市场竞争秩序产生不当的冲击。由此，“维护公平交易”不应成为反垄断法的核心制度功能。此外，为追求除经济效率以外的目标，将反垄断制度泛政治化，要求其回应经济权力集中导致的政治和社会问题，会引发致命问题。
第二，反垄断法难以应对组织体内的结构性问题。在平台内部，平台经营者可以借助算法、数据建构和维持网络运行秩序，并以平台规则替代市场运作规律。平台治理行为与市场行为的交融，决定了在分析平台内部问题时，需要立足于平台内部科层结构。但是，科层组织内部的持续性结构问题，难以纳入反垄断法的规制体系。即便《欧盟数字市场法》发展出了“守门人”概念，也不必然导入反垄断法分析体系。“守门人”义务主要指向的是平台经营者的管理者身份，属于平台主体责任的范畴，类似于“国家的行政责任”。
第三，“新公用事业”“必要设施”理论的解释力存在不足。“新公用事业”理论以“影响大众利益”为标准，突破了反垄断法中“经济效率”话语体系。而且平台经济并非自然经济，不具有公用事业存立的基础。在平台内，平台经营者支配能力主要源自算法、数据、网络锁定效应，没必要借助必要设施定位引入外部管理机制。此外，随着数据携带权等权利的确立，用户在不同平台间的自由流动成为可能，会强化竞争并减弱大型平台的公共性。而且在应对平台内部问题时，还存在“元规制理论”“内外治理协同”“行政规制”等制度工具可供选择，缺乏借助“新公共事业”理论引入反垄断法规制的急迫性、必要性。
第四，高额垄断处罚与平台经营者高频地结合，引发的高额、高频处罚，会阻碍创新，削弱平台的国际竞争能力。在实践中，欧盟以垄断为由对谷歌进行了多次处罚，2017年处罚27亿美元，2018年处罚50亿美元，2019年处罚19亿美元，2022年又处以41.25亿欧元的罚款。而反观美国，其国内虽然存在平台反垄断的呼声，但是美国为保护其国际竞争力，并未对谷歌跟进处罚。在中美竞争的时代背景下，如果我国以类似于欧盟的处罚频率与额度，惩戒国内平台企业，必然会阻碍我国数字经济的创新发展，削弱我国数字经济的国际竞争力。
此外，在我国，平台自我优待被归属于平台治理的范畴，以平等和非歧视原则为价值依托。此在立法层面已多有呈现。《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（以下简称《平台主体责任指南》）第2条公平治理条款规定，超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则。提供相关产品或服务时，平等对待平台自身（或关联企业）和平台内经营者，不实施自我优待。《电子商务法》第35条立基于平台内部的不平等关系，保护处于结构性弱势地位的商家，并非在处理竞争问题。在司法实践中，法院认为该条及《网络交易监督管理办法》第32条是为了防止平台经营者利用优势地位干涉内部商家自主经营，限制内部商家的交易行为。平台经营者不是通过价格机制而是通过技术等手段限制商家自主经营。这背后反映的不是竞争问题，而是对弱者的倾斜保护。
平台自我优待看似可以直接适用反垄断法规范体系，是因为平台组织结构与平台内部市场的耦合。因为平台内部市场活动处于平台组织架构内，平台内部市场不同于传统市场，平台运行逻辑不同于市场运行逻辑。因此，平台自我优待的语境并非纯粹的市场竞争语境，而是处于组织结构之中的平台活动。此时反垄断规制不宜成为首要的、常态化的规制工具。
二、平台自我优待的数字私权力规制进路
在数字社会，平台作为社会生活和经济活动的重要载体，建构了规模庞大且具有锁定效应的平台生态圈，嵌入“国家—社会”结构，在内部形成了科层组织，生成了数字私权力，催生了“公权力—私权力—私权利”博弈的新格局，衍生出了开放中立等内在要求。这是平台自我优待法律规制的新场景，决定了法律规制新进路的建构模式。
（一）数字私权力规制路径的证成
平台活动存在着内、外双重运作模式。在外部市场中，不同主体之间主要是合同关系，基于自利理性开展交互，依托“看不见的手”进行自我调整。在垄断场景下，市场支配者可能会依托经济权力，损害市场竞争自由，导致市场自我调节机制的失效，进而需要引入反垄断法等矫正工具。而在平台内部，平台规则与内部社会关系不断融合，甚至已经成为社会关系本身，能够替代通过自由竞争形成的市场运行机制。此外，平台经营者借助算法等技术，也能够替代市场竞争机制。由此，“看得见的手”在平台内部市场中发挥着首要、直接的作用，有别于传统市场中基于价格竞争机制而形成的市场秩序。
在平台内部市场，平台自我优待法律规制路径的转向源自数字私权力的生成。在数字社会，平台“既是企业，又是市场；既是网络，又是社区；既是私人物品，又是准公共物品；不仅具有经济性，而且还具有公共性”。随着平台属性复杂化，平台经营者成为平台内生产生活的组织者、平台运行规则的制定者，与平台用户之间形成了权力架构。平台经营者作为以营利为目的的“私主体”，却扮演着“私政府”的角色。从多元治理、治理成本、治理能力角度看，平台经营者承担治理职能是社会发展的必然结果，也具有绩效正当性。此外，在规范层面，如《网络暴力信息治理规定》第7条、《个人信息保护法》第24条第1款、《电子商务法》第35条、《网络信息内容生态治理规定》第9条等规定，也能够为数字私权力的证成提供规范支撑。法律对数字私权力进行规制是为了避免其不当向上扩展、向下滥用，自我优待的法律规制即为典型。
此外，数字私权力不同于经济权力。经济权力属于市场力量，体现的是垄断主体对相关市场的支配能力，具有一定的结构性、层次性和发散性。虽然其与数字私权力在支配性和社会性上具有共性，但是这种共性源自两者的上位概念“权力”，且难掩两者的本质差别。数字私权力的结构性既是经济资源集合，又是算法、数据、平台等要素协同运作衍生的结果。数字私权力具有强制力，可以借助算法发挥影响，而且基于算法的“数字法”比任何“硬法”都还要“硬”。此外，数字私权力在一定程度上需遵循权力运行规范，可以从产生、运行、程序等层面进行事前规制。而经济权力的法律规制多是结果规制，一般情形下无法进行前端、中端规制，也不宜引入权力运行规范。
平台经营者作为营利主体且享有公共领域的治理权限，需要平衡其自利属性与数字私权力的公共性。对此，一是要避免平台沦为国家治理的“通道”，尽可能维护平台运营的自主性。二是要引入非歧视、公开、程序、比例原则等规则，增加用户的民主参与。三是面对平台经营者的资源控制与配置者的身份，应更重视分配正义，避免技术发展带来的社会收益由平台经营者所独享。
（二）数字私权力规制路径的内涵
平台内部运行的特殊逻辑衍生出不同于反垄断法、反不正当竞争法的规范路径。在电子商务法领域，平台自我优待法律规制新进路的法律依据是《电子商务法》第35条，该条规定平台经营者不能利用平台规则、技术等手段，对平台内部商家进行不合理限制、附加不合理条件和收取不合理费用。关于责任承担，《电子商务法》第82条规定，违反第35条者，可由市场监督管理部门责令限期改正，并处以罚款。此外，在实践中，除电商平台之外，还存在着外卖、检索平台等平台类型。但是我国缺少其他平台的专门立法，由此出现了规范漏洞，需要类推其他法律规范进行填补。类推适用的正当性在于对同类事物作相同处理。实际上，电商平台与其他平台在组织结构类型、内部关系属性、运作方式上并无本质差异，都要遵循数字私权力运作的要求，具有类似的价值判断标准和法律准则。此从《平台主体责任指南》的规范内容也可以得到印证。基于此，其他类型平台自我优待可以类推适用《电子商务法》第35条和第82条。
基于《电子商务法》第35条，结合平台内部的结构特征，在数字私权力视域下，平台自我优待法律规制的逻辑线条应当如下：第一步，明确平台组织结构的存在，例如用户流动性较强，网络效应较弱，初创、小微平台的组织结构并不稳定，应予以排除；第二步，认定平台经营者相关行为是否具备数字私权力属性，例如平台自营业务的营销行为，不具备私权力属性，可以排除在外；第三步，判断平台经营者相关行为是否具有合法性；第四步，确定平台经营者相关行为的法律责任。
从法律属性上看，平台自我优待数字私权力规制进路应属于平台治理规范的范畴。在现有立法中，《电子商务法》第32至36条主要是对平台规则制定、使用的规定，其中第32条规定平台规则制定应符合公开、公平、公正原则；第36条规定依据平台规则处罚应及时公示。从规范体系看，《电子商务法》第35条属于治理性规范，旨在规制平台经营者借助对内支配力不当影响内部商家之利益，要求平台经营者对平台内部进行平等和非歧视的治理，强调的是平台经营者的治理者身份，而非市场参与者身份。该路径的确立会直接影响法律规制依据的寻找。因为“找法”之目的是“在法律规范体系中找到与个案事实最接近之规范。”《电子商务法》第35条与平台自我优待的内在架构更为接近，在法律适用顺位上应具有优先性，而后再考虑反不正当竞争法、反垄断法等规范。
此外，在规制平台自我优待时，《电子商务法》不宜与反垄断法或反不正当竞争法同时适用。平台自我优待多是借助算法实现的，与算法歧视在属性上具有类似性，对其规制的前提需要存在权力关系，否则即属于正常的市场行为。在权力关系语境下，平台自我优待产生原因是平台内部缺乏“民主监督”，未形成平等协商的组织架构，以致出现滥用私权力的“商业腐败”现象。平台自我优待之所以看似可以直接落入于反不正当竞争法、反垄断法的规范射程，是因为平台同时具备商业系统和社会管理系统。但是平台内部市场的纯粹性受社会管理系统影响而发生了异化，已经突破了竞争法的涵摄范畴。当平台经营者的相关行为满足不同法律规制模式的构成要件时则构成了法律上的竞合，应择一而用之，不可同时兼用。
三、数字私权力规制路径下平台自我优待的违法性判定
（一）过错推定责任：平台自我优待的法律定位
法律系统在面对平台自我优待问题时，首先需要明确自我优待“合法/非法”的判断标准，并避免因非法认定标准的泛化引发平台行为动辄得咎的风险。从《电子商务法》第35条等规范看，应受法律规制的自我优待是指平台经营者对内部商家的不合理限制。但是《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》《平台主体责任指南》等规定，平台经营者提供相关产品或服务时，不得实施自我优待。由此可见，我国关于平台自我优待的违法性判断存在两种模式，即行为合理性排除和本身违法。因为该行为所在语境的特殊性，不宜逃逸到反不正当竞争法的一般条款，而应借助侵权责任法明确责任。在侵权责任法领域讨论该问题，实际上是将之纳入私法领域，强调非必要不干预。双方主体可以在法官主持下进行平等协商，明确自我优待的违法性，避免进行直接的行政干预，能够给予平台经营者更多创新空间。同时，侵权法具备填补损害及预防损害之功能。基于此即既填补受害者损失，又能预防非法的自我优待行为。此外，《民法典》第1165条作为侵权责任法的一般条款，也能够涵摄平台自我优待行为。由此，自我优待领域内的本身违法原则和合理原则，应回归到侵权责任中的过错理论架构。
合理性排除是指如果能够证明行为不具有合理理由，则其违法，属于过错责任。在过错责任语境下，举证义务被配置给了责任成立的主张方。行为本身违法不是指平台自我优待行为就必然违法。平台经营者可以借助免责事由（违法阻却事由）进行抗辩，即通过举证存在侵权责任不成立的法律事实要求免责。此满足“被告”承担举证义务，可以归属于过错推定责任。在自我优待语境中，过错责任和过错推定责任区分的核心在于平台经营者应否承担中立义务。如需承担，则其开展自我优待，即可因违反中立义务而推定违法。
从平台内部视角看，中立义务属于平台主体责任之一，亦可被称为中立原则或非歧视原则，旨在要求平台经营者平等、无歧视地对待自己及所有平台内部参与者。中立原则已被立法所肯认，如《电子商务法》第32条规定，电商平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则。《个人信息保护法》第24条规定，自动化决策应保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人实施差别待遇。《互联网信息服务算法推荐管理规定》第4条规定，提供算法推荐服务应遵守公正公平等原则。
“公平”立法用语可以表明，平台经营者在平台内部开展相关活动时不能偏袒某一方或某一人，秉承中立站位。该原则是对平台经营者作为资源配置者、管理者的内在要求，旨在规制平台的公共性滥用和算法的不当应用，避免权力被“公器”私用，故不能用以规制纯粹市场行为。随着平台权力结构的形成与平台中立义务的生成，平台自我优待的责任类型应定位为过错推定责任。
过错推定责任是侵权责任法和行政处罚法中的典型责任类型。在规范层面，《民法典》第1165条第2款规定，依照法律规定推定行为有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该条属于诉讼法上的证据规则。从《行政处罚法》第33条第2款看，行政处罚法一般情形下采取过错推定原则，只要有违法行为发生，即推定违法行为人存在主观过错，但是当事人有证据能证明自己没有过错的除外。虽然过错推定在两部法律中存在内涵差异，但是都指向了证据规则，进而可以在平台自我优待违法性的判断上实现跨域统合。对此，平台经营者可以举证证明平台自我优待具备合理性，阻却相应法律责任的成立与承担。
（二）平台自我优待违法性的判断标准
自我优待的违法性判断应依托于数字私权力概念。数字私权力既具有权力特征，又具备市场属性，两者共同决定其行使边界。数字私权力概念的引入，在判断自我优待违法性时会产生两方面影响：一是，平台规模大小并不必然构成合理性抗辩。二是，法律规制的是数字私权力的不当行使，并不保护平台内商家正常竞争场景下所遭受的损失。
自我优待合法性的内涵为数字私权力的正当行使，核心在于认定“行为—结果”之具备合理性。比例原则恰是判断权力行使合法性的核心原则，具备精细、严密、成熟的思考框架，能够为平台自我优待的违法性判断提供指引。在司法实践中，“Streetmap诉谷歌案”既体现了比例原则的思考方法，法院认为谷歌自我优待的替代方案，不能采取效率低、成本和负担大的技术方案。此外，平台经营者作为市场主体，创新、效率、营利是其基本追求，在内部治理时无法不计金钱、时间等成本地进行反复衡量斟酌。因此，平台语境下的比例原则不完全等同于行政法领域比例原则的内涵，前者更具弹性，认定应更为宽松。
因为比例原则“三阶说”存在缺乏正当性审查的不足，在判断平台自我优待违法性时宜采用“四阶说”，包括“目的正当性”“适当性原则”“必要性原则”“均衡性原则”。基于此，比例原则在应对平台自我优待问题时，可以细化如下：（1）自我优待作为结果呈现是否具有正当性；（2）导致自我优待的行为是否是实现正当目标的有效手段；（3）导致自我优待之行为与目标之间是否具备最小必要性；（4）导致自我优待之具体行为与目的实现之间是否具有均衡性。
平台自我优待作为描述性用语，是对具体行为的事实评价，属于平台经营者开展具体行为的结果呈现。自我优待可能是平台行为的附带结果呈现，例如平台履行安保职责引发的自我优待的结果；也可能是平台行为的直接结果呈现，例如为获取竞争优势开展的自我优待。在具体展开比例原则时，我们需要穿透平台自我优待的“面纱”，透视其背后的具体行为。
第一，自我优待合法性取决于平台相关行为的目的正当性。平台行为的目的正当性不同于公权力，维护公共利益、第三人利益和谋求自我利益都可能具备正当性。对此，需要对平台行为的法律属性进行类型化区分，进而判断相应行为是否具备正当目的。以数字私权力指向的对象为标准，其可以划分为资源配置型权力、秩序维护型权力。资源配置型权力主要指向排序、流量、数据等的配置，一般不针对个别主体，可以用以营利，例如竞价排名。自我优待可以成为此类行为的直接目的。秩序维护型权力既可针对个别主体，也可针对宏观上的抽象主体，其直接目的不能用以营利，例如安全审查、信用机制建构、账号封禁等，自我优待仅能作为附带结果呈现。
第二，导致自我优待的行为是否为实现正当目的的有效手段。在面对自我优待的指控时，平台经营者可借助生态优化、安全保障等正当目的进行抗辩。此时即需考察行为与直接目的之间的有效性。在实践中，并不存在能够完全实现目标且没有负面影响的手段。由此“手段—目的”之间关联的有效性仅需满足实质关联性，即手段与目的实现之间具有客观因果关系。如果行为不能或明显不能实现相应目的，则行为不是实现目的的有效手段。例如在“EPIC诉苹果案”中，EPIC要求苹果公司开放APP商店和支付系统，苹果公司认为苹果系统的封闭性结合人工审核，可以预防恶意软件，减少欺诈、侵犯隐私等侵权行为。在该案中，苹果支付系统、APP商店的封闭有助于保障苹果生态系统的安全，两者之间具备实质关联性，能够通过第二步骤的考察。
第三，导致自我优待的行为是否存在其他替代手段。当存在多种手段可以实现目标时，应选择最小损害的手段。在进行判断时，需要平衡好有效性强度和损害程度之间的比例关系，避免选择损害较小但有效性较弱的手段。针对资源配置型权力，平台经营者能够借助多种资源配置手段进行盈利，例如数据独享或有偿开放、平台封禁或排序优先等。但在进行具体操作时，需要衡量不同行为所带来的负面影响，并选择损害较小的手段。例如在“EPIC诉苹果案”中，苹果APP商店封闭是对流量和支付手段的控制，虽然可以保障安全，但是同时征收了高额“苹果税”。苹果公司可以通过“封闭+降低苹果税”或有限开放等手段进行替代，由此该案难以通过比例原则第三步骤的考察。针对平台秩序维护型权力，合法的自我优待仅能是最小损害手段所引发的附带结果。例如在平台内，平台经营者的竞争对手违规时，针对长久封号、短时间封号、降序、限流等惩戒手段，需要基于行为违法性程度选择相匹配的惩罚手段，否则即属于不法的自我优待。
第四，导致自我优待的行为与目的实现之间是否具有均衡性。如果行为实施所带来的成本超过了相应收益，即应放弃手段的实施或取消相应目标。在进行均衡性判断时，因为平台活动的免费性、优势传递的跨域性，市场中的价格机制往往无法发挥作用。对此，可以引入商谈机制，通过商谈扩大“信息基础”，得出相对正确与合理的结论。平台经营者获取利润是正当诉求，依托资源配置型权力获得利润为“相应收益”，而对其他主体的影响则为“成本”。例如针对搜索平台，在肯认竞价排名合法的情形下，也应肯认平台自我排序优先的合法性。但是出于“成本—收益”考量，搜索平台不能长时间将自我业务固定在排序前列，除非符合正当的排序规则，具体程度与标准仍需要参酌平台运行特征、社会一般情形等进行综合考量。
四、数字私权力规制路径下非法自我优待的法律规制体系
（一）事前规制：从程序与义务设置预防不当的自我优待
平台自我优待的事前规制具有必要性和合理性。第一，随着数字私权力的生成与强化，平台行为已非纯粹的市场行为，内部运行的公平性、中立性要求日益彰显。自我优待正是对公平、中立原则的违反，有必要引入事前规制手段，预防不当行为的发生。第二，因自我优待主要借助算法技术落实，对其治理可以借鉴算法的治理架构，而算法决策的事前规制一直是算法治理的重点。第三，现有立法不断强化平台主体责任，明确了平台规则制定程序、算法取中，非歧视等事前规制要求。但是受平台经营者的私主体属性影响，针对平台行为的事前规制应保持克制，主要针对具备“权力属性”的平台行为，对平台自营商品交易、平台商业秘密等领域，且在经营创新的初始阶段，应减少干预。
平台运行透明化是事前规制的前提。平台行为需要保持透明性的主要原因如下：第一，透明性是权力行使的基本要求，数字私权力亦如是。第二，数字私权力的算法运行特性亦要求透明，例如《互联网信息服务算法推荐管理规定》等明确了算法运行的公开透明原则。第三，用户知情权保障的要求。平台经营者的竞争对手亦属于“用户”“算法支配的对象”，而知情权是用户行使解释权、拒绝权等权利和作出决策的基础。在平台运行透明化要求下，应重点保障算法透明，强化平台告知义务，完善算法和平台规则的备案机制，公开算法参数、存档数据和源代码。需要注意的是，在实现平台行为的透明性要求时不能忽视平台的商业属性，需要保护平台经营者的商业秘密，并平衡好各方主体的利益。只有真正替代市场运作规律并直接影响平台内部商家权益的算法，才应予以阐明，例如商品排序算法、定价算法、封禁算法等。
平台规则制定协商机制的完善是预防自我优待的重要手段。在实践中，平台自我优待多依托平台规则开展。平台内部参与者可以通过对平台规则内容制定的事前参与，有效预防不当的自我优待。在法律属性上，平台规则可以归属于平台内部的“法律”，其制定是平台经营者“准立法权”的展现。这就有必要关注平台内部的权力关系和民主诉求。这在立法层面也得到了肯认，《电子商务法》第34条规定，电商平台经营者修改平台规则时，应在首页显著位置公开征求意见，并确保各方意见充分表达，且在实施前7日进行公示。基于平台权力架构的类似性，电商平台规则的制定规范可以类推至其他类型平台，并通过程序设置，完善商谈机制，钳制平台经营者的“投机心理”。
强化平台经营者主体责任，督促平台行为向善。平台经营者的管理职能具备公共属性，不能混同“管理者”与“服务者”身份，不能以“权”谋“私”。为保障平台内部其他主体的利益，世界主要国家和地区都通过立法强化平台义务，主要包括平台开放、平等治理、数据管理以及用户权利保障义务。平台主体责任包括平台积极作为义务和不作为的义务，是对主体向善的积极要求、对主体权力滥用的合理抑制。在规范层面，《网络数据安全管理条例》《网络暴力信息治理规定》等规范通过认证程序、信息审核义务、监测预警义务、不利法律后果、司法控制或行政监管等规则设置，来督促平台经营者自主落实主体责任。
此外，平台内部监督机制的完善也有助于实现平台自我优待的事前预防。《个人信息保护法》第52条规定，达到一定标准的个人信息处理者需要确定个人信息保护负责人，并将其相关信息向相关部门报备。该个人信息保护负责人监督个人信息处理活动，并采取相应保护措施。个人信息保护的背景是持续的不平等关系，对在组织架构中处于弱势地位者的优先保护。基于此共同特性和平台内部架构的共性，大型平台经营者可以借鉴此规定，指定特定主体，监督平等治理等平台义务的履行状况，以预防不当自我优待的出现。
（二）事中规制：完善行为程序和强化用户对抗能力
在“公权力—私权力—私权利”互动关系中，自我优待的事中规制主要涉及国家、平台、平台内参与者三方主体，需要定位好、协调好三者不同的角色功能。
第一，国家被动型的事中参与。基于包容审慎监管的需要，行政机关应当尊重其市场主体特性，为平台自由创新预留足够的空间，改变命令式监管，通过程序规则引导内部治理，仅在特殊情形下进行实质性介入。平台经营者作为企业本身亦存在自主性，不宜将之“污名化”为“数字利维坦的帮凶或国家资本主义的工具”。平台经营者在治理层面存在不少主动举措，例如设立伦理委员会、打击假冒伪劣商品行为等。但是这并不预示着国家监管机构在事中规制时难有作为，其可以在特定情形下激活，介入平台内部治理。某一用户的“事后阶段”，可能是其他主体的“事中阶段”，借助微观层面的司法裁判可以激活国家相关机关的职能。例如在个人信息侵权救济中，有学者认为个人信息侵权终审胜诉应自动触发检察公益诉讼。例如，北京互联网法院在判决生效后，及时向北京市市场监督管理局发送了司法建议。北京市市场监督管理局以行政监管方式督促被告对其他存在类似情况的用户进行补偿。此种规制模式可以为自我优待的事中规制提供参照。
第二，平台经营者行为应遵守正当程序。在宏观层面，平台规则一旦生效即会对平台内部所有的参与者产生约束力，且依托于算法的平台行为一般具有自运行、即时性，规制对象具有普遍性、不特定性。针对此类行为，事中规制手段应保持谨慎与谦抑，在已经存在事前征求意见、事后规制的情形下，过分干预会影响平台内部运行的稳定性与效率。在微观层面，平台经营者利用私权力干预个别竞争对手时，应严格遵循告知、申诉等程序，保证相应主体表达意见的可能性和充分性。此可从立法中得到印证，如《电子商务法》第36条规定了公示机制、《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第20条第2款明确了申诉机制。
第三，平台内部商家事中对抗能力的强化。平台经营者应坚守分配正义，以矫正数字空间内部赋权失衡之状况。在“私权力—私权利”结构中，应强化平台内参与者的知情权、选择权、拒绝权、解释权、申诉权、数据携带权等权利，通过强化用户权利以使其尽可能达到对抗、平衡数字私权力的程度。自然人的相应权利在《个人信息保护法》等规范中已有明确，但是商事主体的相关权利却立法阙如。在平台内部，商主体同样是平台支配的对象，亦难以通过平等协商来自由安排自我利益。由此，在不影响平台正常运行的情形下，平台内商主体亦应享有知情权、解释权、拒绝权等权利，以平衡其与平台经营者之间的不平等关系，对抗平台自我优待等权力滥用现象。
（三）事后规制：行政责任与侵权责任
平台自我优待可能会同时触发行政责任和侵权责任。而刑事责任作为最严格的处罚，应贯彻谦抑性，一般情形下不宜作为平台自我优待的规制手段。从《电子商务法》等规范看，平台自我优待的事后规制手段主要包括责令改正、行政处罚和民事责任。在对平台经营者进行责任配置时，应避免小错重罚，减少对平台经营者的高频率干预。
侵权责任与行政责任的承担虽然抛弃反垄断处罚的严格要件，但是不会造成“动辄干预”的不利后果。对大型平台而言，虽然反垄断法的适用需要首先界定相关市场、市场支配者地位，但是随着定量分析的引入，平台自我优待的反垄断处罚会大量增加。针对此类主体，在引入数字私权力规制路径后仍要通过比例原则严格地考察与筛选，并不会增加自我优待非法认定的频率。对中小型平台而言，一方面，为实现平台内部的实质正义，对中小型平台进行规制具有正当性。另一方面，虽然中小型平台内部的权力架构较弱，且存在发展压力，但是可以通过设置平台中立义务豁免规则，依托侵权责任认定的论理模式，严格控制应当规制的自我优待之范围。
在责任承担时，《民法典》第1182条、《电子商务法》第82条可以分别作为侵权责任和行政责任承担的依据。侵权责任的承担应以平台内商家受到的损失为限。当损失数额难以确定时，可以结合间接证据和案件其他事实，运用逻辑推理和日常生活经验，适当确定赔偿数额。对行政处罚数额，可以依据或类推《电子商务法》第82条规定，处5万元以上50万元以下的罚款，情节严重的，处50万元以上200万元以下的罚款。因为侵权责任的核心价值在于填补受害者损失，而行政处罚的目的则为维护社会秩序，具备惩罚属性。两者赔偿数额的确定不会产生相互影响。
此外，弱化行政处罚。在触发机制上，如前所言侵权诉讼可以触发行政处罚机制，但这并不能否认市场监管总局等机关依职权调查的必要性，只不过应贯彻行政干预的谦抑性。为保障平台自主运行，行政机关应避免过度的“法律父爱主义”，如果平台内商家未启动权益救济制度，可以推断为其可以包容平台自我优待，此时行政干预应保持谦抑。
结 语
平台自我优待是平台组织化和内部权力结构化的产物，不同于一般的市场行为。平台自我优待本质上属于数字私权力的滥用，经济分析方法难以应对此类问题。受此影响，反垄断法等既有规范体系在应对自我优待时存有不足。在应对自我优待等平台内部问题时，可以突破传统理论体系的局限，立足于平台组织架构，基于数字私权力进行理论演绎，从事前、事中、事后进行综合规制与治理。这背后是数字私权力分析范式的生产与演绎。该分析范式可以充分关注数字私权力主体的市场属性和内蕴的权力特征，能够兼顾实体法规制和程序法规制，有助于建构平台自我优待等数字时代新问题的全周期规制体系。
本文原载《法学家》2025年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
