张翔:海洋的“公物”属性与海域用益物权的制度构建

选择字号:   本文共阅读 392 次 更新时间:2013-03-27 08:47:08

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张翔(西北政法)  

  

  【摘要】自罗马法以降,海洋即具有“公物”属性。国家领海主权与国家海域所有权的出现,亦未改变海洋的“公物”属性。由这一属性所决定,海域用益物权的法理基础,不可能建立在国家海域所有权的“权能转移”基础之上,而只能建立在海洋资源的保护与合理利用的公共利益基础之上。由此出发,海域用益物权制度的构建,应通过严格法定主义原则,来适应明确界定公共利益范围的法治要求;在海域用益物权合同的订立中,国家不享有承诺自由,并且合同的相对性原则应受到第三人利益的限制;将海洋渔业养殖许可与海域用益物权相割裂,将前者视为一种资质许可的观点,不能成立。

  【关键词】物权法;国家所有权;用益物权;海域使用权;渔业权

  

  《物权法》“用益物权”编第122条“依法取得的海域使用权受法律保护”的规定表明,我国法律采取了以用益物权框架来构建海域使用制度的立法模式。这一立法模式是我国长期以来所遵循的、将国有自然资源的利用纳入民法制度,并以民事权利的形式加以实现的立法思路的体现,并且与我国民法理论普遍将包括海域使用权在内的国有自然资源利用权视为一种“特别物权”或者“准物权”的认识相适应。然而,当我们把目光由陆地转向海洋,并试图将“国有土地使用权”的构造模式运用于国有海域的时候,我们却不难发现这样一个显在的事实:尽管地球的主要部分是海洋,但是人类活动的主要领域却在于陆地。人类对于海洋的支配能力在不断地提升,但是这种支配至今仍未能摆脱陆地的依托。相应地,人类对于海洋的支配所涉及的支配目的和支配利益的复杂性、支配方式的独占性以及支配时间的持久性,从整体上讲,均远没有在陆地那里来得强烈。正是由于人对于海洋的独占性支配能力相对较弱,所以自古以来,海洋便具有“可为公众利用”的事实属性。当这种事实属性成为一项被普遍接受的法律原则时,海洋便以其典型的“自然法之物”、“公物”的规范属性,而呈现出与陆地迥然相异的特性。因此,如何使海洋的公物属性与用益物权的制度构造相协调,是海域用益物权制度之科学构建的基础性问题。进而,对这一问题的考察,对于在我国民法领域确立公物的观念,并对海域之外的其他公物类型的用益物权客体化制度安排的审视和反思,均有所裨益。

  

  一、对海域公物属性的古今考察

  

  在罗马法上,物有“可有物”与“不可有物”之分可有物又称为“财产物”(res in nostra patrimonio),是指能够成为个人所有权客体的物;不可有物则又称为“非财产物”(res extra nostra patrimonio),指不能作为个人财产所有权客体的物。在此基础上,不可有物进而分为“神法物”与“人法物”两种。前者是指因服务的神圣目的而被排除于个人所有权客体之外的物品;后者则是指因服务于不特定人的目的而被排除于个人所有权客体之外的物品。在罗马法上,人法物包括三类:一是“共用物(res communes)”,指供全体人类共享之物品,如空气、阳光和海洋;二是“公有物(res publicae)”,指由罗马法全体市民公共享有的物品,如公共土地、牧场、公路、河川等;三是“公法人物(res universitatis)”,又称“团体物”,是指由市府享有的物品,如斗兽场、剧场、浴场等。

  可见,在罗马法物的分类序列中,海洋是“共用物”,属于“不可有物”中的“人法物”。考察罗马法关于“人法物”概念及其类型的法律意义,我们不难发现,作为共用物的海洋,具有如下两个方面的特性:

  第一,海洋作为“人法物”的组成部分,其为不特定的公众自由支配,并排除私法之适用。在罗马法上,“可有物”与“不可有物”的本质区分,在于该物能否作为排他性支配权的客体,由特定的个人或者群体形成独占。在此分类标准下,作为“不可有物”逻辑下位的“人法物”概念即表明,此类物品之所以排斥特定人的独占性支配,原因在于服务于不特定人利益的需要,即此类物品具有为公众所自由支配的法律性质。进而,为实现包括海洋在内的“人法物”的法律性质,保障公众的自由支配,罗马法拒绝适用私法制度来调整“人法物”上的支配活动。例如,依罗马法,在作为“人法物”的公共场所不得适用占有时效规则——“若某人即使在公共河流的某个地方钓了若干年的鱼,他也无权阻止别人享有同样的权利”。[1]15又如,在罗马法上,经过当局的许可,个人可以在海滨修建建筑,并取得该建筑物的所有权。[2]186然而,罗马人却没有按照“地上权”的模式来对之加以塑造,“这种修建建筑并取得所有权的权利,并不及于建筑物所占用的海滨土地或海面,后者共用物的性质并不会因此发生改变,因而在建筑物被摧毁后,地皮仍属共用”。[2]186

  第二,海洋作为“人法物”中的“共用物”,其服务于全人类的利益,并排斥任何实证法上的负担。在区分市民法与万民法的古罗马时期,海洋属于“万民法上之物”,[1]12不仅罗马市民可得享有海洋上的支配利益,非罗马市民也可以对海洋加以利用。进而,作为全人类的共同财富,海洋具有鲜明的“自然法之物”的特性,正如马尔西安所言,“根据自然法(Jus naturalis),空气、流水、大海及海滨是共用物”。[1]8海洋作为“自然法之物”,其超然于国家治权与实证法权之外,国家不能够通过立法,将其划归特定的个人或者群体。换言之,海洋不能成为所有权——包括私人所有权与国家所有权——的客体。比较而言,同样作为“人法物”的组成部分,“公有物”与“公法人物”则与之不同:尽管“公有物”与“公法人物”也具有“服务于不特定人的目的”,但是其却不具有超然于实证法权之外的品格,因而可得成为所有权的客体:在罗马法上,“公有物”归国家所有,“公法人物”则归相应的国家机关所有。顺便提及的是,如果将“公有物”、“公法人物”上的国家、国家机关所有权与“公有物”、“公法人物”的“不可有的人法物”性质并列考察,我们可以看出,在罗马法上,由国家或者国家机关所享有的“人法物”上的“所有权”,以统治、管理为其内容,而不具有私法上的所有权的对世排他性,因而不能作为阻止公众对“人法物”进行自由支配的法律屏障。

  罗马法“不可有物”、“人法物”的概念向我们表明,在民法形成之初,便存在着“公物”的概念。这个概念有别于、且对立于“私人之物”,其所表明的理念是:并不是任何对人有价值的物品,均得成为排他性支配权的客体,并有特定人成立独占——有那么一些被称为“公物”的物品,基于传统、基于观念、或基于物之属性,其是为全体社会成员乃至全人类的共同福祉而存在,为不特定人的自由支配利益而存在。纵然是国家公权,也必须服从并服务于公物的这一目的。其中,海洋作为“人法物”中的“公用物”,其与阳光、空气并列,是最为典型的公物。

  勿需讳言,罗马法将海洋视为“共用物”的做法,也与当时海洋主权观念的阙如有关。尽管在公元前4世纪,亚里士多德就提出,“在所有的社会团体中,以国家为最高,它可以凌驾于一切之上。国家与社会的主要区别是国家有统治权”,[3]7但受到当时人类海洋支配能力的限制,亚里士多德的上述论断并未在罗马法上衍生出海洋统治权的观念。及至近代,随着国家主权观念由陆地向海洋的延伸,海洋已经不能够再如空气、阳光那样,被无条件地视为全人类的共同财富了。从主权概念出发,“领海”与“公海”之间呈现出异质性的同时,“领海”与“领土”之间则具有了同质性。由此所产生的问题就是,源自于罗马法的海洋的公物属性,在近、现代社会的海洋主权观念之下,就此被抹去了吗?回答是否定的,其理由在于如下两点:

  第一,从国际法的角度观察,1703年英国海洋事务专家宾克斯胡克在他的《海上主权论》中,首先提出陆上武器力量终止之处,即为陆上权力终止之处的领海界线的理论。据此,1782年,加利亚尼根据当时大炮的射程大约3海里,便提出领海宽度为3海里的主张。这就是当时划定领海范围的“大炮射程论”。[4]作为海洋主权观念之滥觞的“陆上武力支配说”和“大炮射程论”,表明海洋主权具有从陆地向海洋的“辐射性”特征——国家权力所统治的领域,核心在于陆地,而海洋主权不过是陆地主权所衍生的,是陆地控制力向海洋“辐射”的结果。因此,随着海陆距离的由近及远,陆地主权所施予海洋的强度也便逐渐衰减。与这种国家主权在海洋上由近及远的衰减同步的,恰恰是海洋作为人类的共同财富的“公物”属性由弱到强的逐步伸展。这一点,在联合国《海洋法公约》上得到了清晰的说明。

  考察《海洋法公约》的规定,首先,海洋面积的绝大部分为公海,这意味着海洋面积的绝大部分排斥主权的分割。《海洋法公约》第89条宣告:“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。”因而,今日之公海仍保留着昔日罗马法上的“共用物”属性,与阳光、空气一样,是人类的共同财富。其次,国家在专属经济区仅仅享有部分主权,即资源主权。尽管在专属经济区内存在着国家主权对于自然资源的独占,但是这一海域仍然保留着相当广泛的共用性特征。根据《海洋法公约》第58条的规定,在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。最后,国家在领海上享有完整的主权,但是,《海洋法公约》第17条仍然规定了外国船舶对于本国领海的“无害通过权”。为了保障这一权利,《海洋法公约》第24条对沿海国家的领海主权给予必要的限制:“除按照本公约规定外,沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海,尤其在适用本公约或依本公约制定的任何法律或规章时,沿海国不应:(a)对外国船舶强加要求,其实际后果等于否定或损害无害通过的权利;或(b)对任何国家的船舶、或对载运货物来往任何国家的船舶或对替任何国家载物的船舶,有形式上或事实上的歧视。”由此可见,就“海上通行”这一海洋支配方式而言,纵然是领海海域,仍不失其人类共同财富的属性。

  比较而言,同样作为主权的客体,陆地在国际法上并不具有领海那样鲜明的“公物”属性。尽管在国际法上,领土主权亦应受到一定限制,如边界河流、土地利用的限制、国际地役权的限制等,但是,这种领土主权的限制与扩张,仅仅发生在相邻国家之间,非相邻国家之间,则不存在这一问题。而领海上的无害通行权,则并非仅仅为相邻国家而创设。世界上各个国家基于国际条约,对任何一个国家的领海均享有这一权利。因此,领海所具有的开放性和共用性特征,是领土所不能比拟的。

  第二,从国内法角度观察,主权作为最高统治权,自其产生之初,便面临与被统治者之间的利益协调问题。在这一问题上,严格区分主权与私利之间的界限,禁止以主权侵害私利的主权学说,构成了近现代国家主权理论的基础。对此,作为近代主权理论奠基人,博丹在他的《主权论》中即有明确论述:“君主拥有治理国家的一切权力,私人则拥有管理自己私产的一切权利。”[5]85根据这一界限,“如果君主没有权力逾越上帝所构建的自然法界限,并且君主只不过是上帝的影子,那么君主没有正当、合理的理由就不能获得他人的财产”。[5]83-84由此出发,如果将公众对于公物的支配利益也视为一种具有“公共福祉”性质的私利,那么这种私利在不受他人侵害的同时,也同样不受主权的侵害——按照博丹的主张,主权者应当“使公共福祉优位于个人利益,而使个人利益又优位于国王本人的私利”。[5]87因此,对于当时米兰的大公菲利普·马利亚(Philip Maria)禁止他人在其拥有主权的河流上通航和跨越的做法,博丹持批评态度。[5]87

  上述观念,为后世所继受,并成为现代法学上“公产”、“公物”理论的基础。在法国公产法理论上,公产的固有含义就是“根据自然性质属于公众使用的财产”,即“共用公产”,而海洋则是共用公产中最为重要的组成部分。[6]237,238,242在日本,自明治宪法时代开始,日本行政法上一直维持下来的公物的概念界定是:“公物,是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”其中,海洋属于“公共用物”、“自然公物”。[7]237,246公物“为公众所利用”的属性,对公众与国家两个方面同时发生作用。对于公众而言,法国公产法理论强调社会公众对于共用公产的利用,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2012年第6期

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