徐昕 卢荣荣 黄艳好:中国司法改革年度报告(2011)

选择字号:   本文共阅读 1847 次 更新时间:2013-01-08 22:06

进入专题: 司法改革   公众参与  

徐昕 (进入专栏)   卢荣荣   黄艳好  

内容提要: 自上而下的司法改革虽不断努力,但效果欠佳,司法改革应引入公众参与。这既有破局性意义,也充分可行。公众参与将为停滞的司法改革注入全新动力。2008 年底启动的新一轮司法改革步入收官之年,虽规模宏大,但司法体制性改革并无进展,大部分改革举措仍需贯彻落实,并作进一步调整和完善。

关键词: 司法改革/公众参与/年度报告/2011

引 言

2011 年,中国特色社会主义法律体系宣告形成,新一轮司法改革步入收官之年。

2008 年底启动的新一轮司法改革确定的 60 项改革任务绝大部分已经完成。随着这一轮司法改革进入最后阶段,改革工作的重心逐渐从制定方案、出台文件转向贯彻落实。年初,中央司法体制改革领导小组组成督查组,分赴 10 个省(市、区),重点对建立刑事被害人救助制度,完善对侦查活动的检察监督,完善检察机关职务犯罪案件审查逮捕程序,完善刑事诉讼证据制度,量刑规范化建设,招录培养体制改革试点工作,解决法官、检察官提前离岗离职问题,改革和完善律师制度,改革和完善政法经费保障体制等改革的实施情况进行督查。尽管督查结果为“满意”,但事实上,这一轮司法改革的大部分举措仍需深化落实,并作进一步调整和完善。

除刑事诉讼法和民事诉讼法的修改在诸多方面涉及司法体制改革,期待多年的铁路司法改革取得实质进展,执行体制及工作机制改革有所突破,量刑规范化改革、完善案例指导制和建立健全多元化纠纷解决机制继续深化落实,检察机关引入刑事申诉案件公开审查程序外,大部分改革措施仍只是司法工作机制的调整,甚至只是工作方法的改变。民众对此日益失望,期盼司法体制的实质性改革,呼唤司法改革的顶层设计。但也需承认,司法改革往往是一个渐进的过程,技术层面的改革亦有重要意义,且空间较大。量变引起质变,当量变累积到一定程度,关键环节将更容易取得进展。

法律的生命在于实施。中国特色社会主义法律体系既已形成,法治建设的中心任务便转向司法和执法,司法改革的进程将直接成为中国法治发展的晴雨表。随着公众对民主、法治和司法改革的日益关注,中国司法改革急需打开门窗,调整路径,引入自下而上的新动力。

一、综合性改革

——刑事诉讼法修改

刑事诉讼法修改是 2011 年法治热点事件,在诸多方面涉及刑事司法改革。2011 年 8 月 30 日,《刑事诉讼法修正案(草案)》公布并向社会公开征集意见。草案共 99 条,拟将刑事诉讼法从原来 225 条增至 285 条,主要涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等 7 大方面 22 项程序或制度的增删修改。草案一经公布,便引起社会的高度关注,引发巨大争议。截至意见征集结束之日,仅全国人大法律草案征求意见系统就收到 78 000 余条建议。

草案在证据制度、辩护制度、侦查程序、证人证言等方面有所进步。例如,规定部分案件讯问过程应当录音录像;明确非法证据排除规则,吸收“两高三部”《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的相关实质条款,对非法证据排除的范围、程序、方法以及排除后证据的效力等作出明确规定;规定不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪;强化对出庭证人的保护;免除近亲属的作证义务;确立律师在侦查阶段享有辩护人的地位,将律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段;强化律师会见权,要求看守所须在 48 小时内安排会见,且不得监听;扩大法律援助范围;增设强制医疗程序;增加未成年人诉讼程序;增加刑事和解程序等。

但作为多方在分歧中不断博弈妥协的成果,草案仍存在诸多不足。第一,某些规定改进不彻底,自相矛盾。例如,明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的同时,又保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定,且长期呼吁的“沉默权”未能写入草案。第二,某些规定较为模糊。例如,有关秘密侦查的规定,“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”,其中“等”具体包含哪些犯罪,无法明确;“无法通知”、“通知可能有碍侦查”的规定,极易成为适用于一切案件的“口袋”理由,导致秘密拘捕被滥用;技术侦查要经过严格的批准手续,何谓“严格”无法判断;刑事证明责任和证明标准仍需进一步细化。第三,某些规定出现倒退。例如,部分案件传唤、拘传持续的时间延长至 24 小时,实为纵容疲劳审讯;非法证据种类的列举情形不增反减,实为放松对(变相)刑讯逼供的监管;指定居所监视居住实为羁押措施,且无需司法审查,极易被侦查机关滥用。第四,某些规定只赋予权利却无救济,难于操作。例如,律师会见不被监听,但未明确发生监听的处理程序及违法后果。第五,某些规定尤其是侦查措施的规定,限制过于薄弱。例如,允许秘密侦查既无任何时间限制,又缺乏司法审查的监督;侦查措施批准机关设置不合理,易导致侦查措施被滥用。

总体上,草案对人权保护的力度远小于公权扩张的程度,与刑事诉讼法限制公权力、保护人权、维护自由的宗旨相悖。一些律师和学者甚至认为,草案是“国进民忧”,“小处进步、要处退步”,是“公安机关的全面胜利”。多年来,我国刑讯逼供现象屡禁不止,冤案不断,辩护律师长期面临“会见难、阅卷难、取证难”等问题,执业权利难以获得保障,刑辩风险大,侦查权过于强大,缺乏有力的监督制约等,成为我国刑事司法制度难以根治的顽疾。造成上述问题的关键原因在于刑事诉讼法立法宗旨错位,强调惩治犯罪,而忽略了人权保护和权力制约。

故借此修改之机,刑事诉讼法应重新明确限制公权、保障人权的立法宗旨。具体而言,应明确犯罪嫌疑人、被告人在各阶段均享有辩护权;保证在押犯罪嫌疑人、被告人能及时委托辩护人,赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人知情权;限制会见须经侦查机关许可的案件范围,扩大辩护律师的阅卷权限;废除辩护人伪证罪条款,保障辩护律师的取证权;拓宽不得强迫自证其罪的范围;细化非法证据的种类及排除规则;完善取保候审程序,明确相关法律责任和救济途径;取消“指定居所”监视居住的规定,防止公民无故“失踪”;严格限制秘密拘留和逮捕的案件范围及适用条件;合理规定有关机关处理申诉、控告的期限,增强可操作性;严格限制传唤、拘传的持续时间,排除例外规定;取消犯罪嫌疑人“如实供述”的规定,赋予犯罪嫌疑人沉默权;扩大“应当录音录像”的案件范围,明确相应的法律后果;严格限制采用特殊侦查措施的案件范围,批准权上提一级,并交由检察院和法院行使,同时赋予公民相应的救济权;赋予当事人委托专门知识人员参与鉴定意见质证的权利;完善死刑复核程序,细化程序规则,强化辩护律师的作用;合理规定未成年人适用附条件不起诉的条件;扩大刑事和解的适用范围;提高启动没收程序决定权的法院级别,扩大异议权的主体范围;规范强制医疗程序,赋予当事人及其亲属异议权等。刑事诉讼法修正案尚未正式通过,期待全国人大认真考虑各方提出的意见和建议。

——民事诉讼法修改

1982 年民事诉讼法(试行)出台;1991 年民事诉讼法正式公布实施;2007 年民事诉讼法施行 16 年后首次修订,仅涉及审判监督程序和执行程序的局部修改。2011 年 3 月,新一轮民事诉讼法修改启动,此次修改被定位于“大修”。10 月,民事诉讼法修正案(草案)公布并向社会公开征集意见。草案共修改 54 处,增设公益诉讼、小额诉讼制度,完善当事人举证制度和诉调衔接机制,扩大简易程序的适用范围,明确规定公众可查阅生效裁判文书,完善审判监督程序和执行程序,力图回应法律监督难、举证难、公益诉讼难、恶意诉讼泛滥、执行难、送达难等热点难点问题。

与刑事诉讼法修改的热议相比,《民事诉讼法修正案(草案)》显受“冷落”。新时代再现“重刑轻民”,原因多重。诸如,在自由和生命难获切实保障、人人缺乏安全感的今天,对公权的恐惧令刑事诉讼法成为关注焦点,民事权利保护的重要性稍显次要;在传媒时代,媒体的话语引导民众的目光,众多热点刑事案件令刑事诉讼法修改更引人关注;有影响的律师较少关注民事诉讼法修改;民事诉讼法学者的社会影响有限,未能有力推动各界对立法的关注等。

由于民事诉讼法的修改主要涉及技术层面的改革,遭遇的体制性阻力相对较小,故各界对修改的期望值较高。但总体而言,草案仍只是小修小补,许多成熟的改革思路未被采纳,部分条款甚至出现倒退。例如,提起公益诉讼的主体不应仅限于有关机关和社会团体,应附条件地允许公民提起公益诉讼,同时弱化起诉条件所规定的“直接利害关系”;人民检察院的法律监督范围从“民事审判”扩大到“民事诉讼”,似有不妥;立案未从实质审查改为形式审查,未能有效回应“立案难”问题;顺应“调解优先”的司法政策,规定“先行调解”,易产生法院过度重视调解、强迫调解等问题,同时没有明确“调审分离”;小额诉讼标的额确定为五千元以下,既未充分考虑经济落后地区的客观情况,可能导致当事人的权益保障不足,同时对于经济发达地区又偏低;再审事由仍不够明确;法学界呼吁多年的三审终审及多元审级、强制答辩、废除法院依职权启动再审等诸多改革思路,均未予触及。

——行政诉讼法修改

1989 年行政诉讼法的颁布实施,是中国法治进程中的一件大事。该法施行多年,在督促行政机关依法行政、维护民众合法权益方面发挥了一定作用。但“民告官”之路坎坷崎岖,行政诉讼立案难、诉讼难、审理难、执行难等问题极其严重,制度缺陷也日益暴露。2011 年,行政诉讼法自颁布实施 21 年以来,在连续两次进入全国人大常委会五年立法规划之后,终于启动修改,但尚未出台修正案(草案)。

综合多方信息,此次行政诉讼法修改有望涉及以下内容。第一,调整立法目的,增加行政诉讼法“解决行政争议”的功能,强调该法维护行政相对人合法权益和监督行政机关依法行政的作用。第二,调整受案范围,明确抽象行政行为具有可诉性,作为过渡性方案,目前可先规定行政法规、行政规章和地方政府规章之外的其他抽象行政行为可诉,确立司法最终救济原则,将终局具体行政行为纳入司法审查范围。第三,修改和完善诉讼程序,建立行政公益诉讼制度并规定特别程序,设置行政案件简易程序,允许法院调解,调整判决方式的种类,增加追究行政机关拒不执行法院裁判的法律责任,废除不停止执行原则,推动行政案件指导性案例体系建成等。第四,强化法律监督,规定检察机关依法履行监督职责,加强对行政诉讼案件立案、诉讼、审判以及执行环节的监督等。

行政诉讼法的修改涉及公权与私权、司法权与行政权的平衡。如何通过行政诉讼法的修改,实现司法权对行政权的有效审查和制约,落实公民权利的司法救济,是考验立法者胆识与魄力的难题。以上大部分内容若进入修正案,将在某种程度上改进行政司法制度,化解行政诉讼立案难、诉讼难、审理难、执行难等难题,促使“民告官”逐渐成为民众维护合法权益的常规途径。但法律修订只是解决方案的一部分。即使规定抽象行政行为可诉,法院仍可能不予受理。即使规定检察机关可通过检察建议等形式督促法院受理征地、拆迁、计划生育之类的“敏感”案件,也很难指望检察机关会积极作为,因为法院敏感的案件,对检察院同样敏感。没有司法独立,法院根本不可能真正独立地审理行政案件。行政权力过大,司法独立性不足,由此导致行政司法运作困难,执行无力,才是问题更深层的原因。修正案迟迟未能出台,亦是行政司法阻力巨大的反映。

行政司法制度的发展举步维艰,却最能检验法治的发展状况,因为法治的实质在于限制行政权。对于中国这样一个行政国家而言,行政司法制度的完善任重道远。法律修订是基础工作,建立分权制衡的宪政结构,限制行政权,保障司法独立,才是治本之策。期待 2012 年出台一部相对令人满意的行政诉讼法修正案。

——铁路司法改革

2009 年 7 月,中央机构编制委员会办公室发布《关于铁路公检法管理体制改革和核定政法机关编制的通知》,提出铁路公检法转制的概括性思路。之后,铁路公安机关将人员招录纳入中央国家机关公务员考试,从人员身份转变切入,率先进行转制。2010 年底,中央机构编制委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、财政部、人力资源和社会保障部、铁道部联合发布《关于铁路法院检察院管理体制改革若干问题的意见》,明确将铁路运输法院和铁路运输检察院的财权、人事权划归地方司法系统,与铁道部只保持业务指导关系。

2011 年,多年以来没有实质举动的“两高”开始加快铁路司法改革的进程。1 月,最高人民检察院发布《关于铁路检察院管理体制改革的实施意见》,明确铁路两级检察机关划归后的人员身份置换、案件管辖等问题。3月,最高人民检察院检察长曹建明透露,中央已批准铁路检察院转制划归地方的政策,相关部门正部署落实。7月,全国铁路法院管理体制改革协调会召开,通报了由最高人民法院起草、征得铁道部同意的有关加快铁路法院管理体制改革文件的主要内容;广东省铁路法院、检察院管理体制改革移交框架协议签订仪式举行,广东境内的广州铁路运输中级法院、检察分院和广州、肇庆铁路运输法院、检察院正式脱离铁路部门,移交广东省并纳入国家司法管理体系。移交地方后的铁路法院、检察院,基本框架维持原状,工作职能仍针对铁路系统,其人员过渡由广东省委组织部会同省高级法院、省检察院和所在铁路局根据公务员法组织实施,其经费将列入省级地方财政预算,此前由所在铁路部门按规定标准予以保障。

2012 年初,在上一年扎实工作的基础上,在山西铁路法检管理体制改革工作领导组的推动下,根据 2011 年5 月通过的《山西铁路法检管理体制改革工作实施方案》,山西省政府、省检察院与太原铁路局签署协议,将太原铁路运输检察机关整体移交地方检察院,实行属地化管理。基于整体一次移交,妥善做好人员依法过渡和身份转换工作,顾全大局、统筹协调三项原则,包括两级四院的太原铁路检察机关顺利移交地方,182 名工作人员转为公务员,并新增案件管理中心等三个内设机构。目前,成都等铁路检察院的移交工作正有条不紊地进行,预期全国铁路检察院将在 6 月底前陆续完成。

上述相关文件的出台,特别是广东省铁路法院、检察院、山西省铁路检察院的转制实践,是 2004 年中央确定改革铁路公检法体制以来取得的重要的阶段性成果。“企业办司法”不符合法治原则,以“去企业化”为核心的铁路司法改革是大势所趋、不可逆转。此项改革将有利于维护法治统一,提升司法公正。

考虑到此项改革的复杂性,铁路司法改革的最终完成势必需要经过一段较长的时间。《关于铁路法院检察院管理体制改革若干问题的意见》对铁路司法改革仅作原则性、方向性的规定,没有具体改革方案,只要求各地铁路法院、检察院根据自身经济状况、人员体制等不同条件探索适宜的改制方法。全国各地经济社会发展状况相差悬殊,全国 71 家铁路法院和 76 家铁路检察院,覆盖 7 000 多人编制和经费保障,牵涉地方财政能力和人事安排等种种问题,具体改革方案只能在各地有关部门复杂的博弈中逐渐形成。进而,各级铁路法院、检察院在改制完成前有 3 年的过渡期,用以完成各项工作的移交。而且,即使改变隶属关系,将铁路法院、检察院的人事权和财权划归地方,由于工作业务在较长时期内仍受铁道部指导,加上人员结构基本不变,新的管理框架需要磨合,因而铁路司法的痼疾很难迅速祛除。同时,改制后条块分割、属地管辖的司法模式在应对铁路案件的流动性大、跨区域、变化快等方面,需要一个调整完善的过程。此外,铁路司法部门移交地方后,某些地方在收入方面可能出现较大落差,也会影响改革的稳定性和人员的积极性。因此,铁路公检法机关从铁路部门剥离,移交地方,纳入国家司法体制,在某种意义上只是改革的开端,转制之后面临的一系列问题,仍需不断探索解决,逐渐完善相关制度。

——量刑规范化改革

2010 年 10 月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》正式实施,量刑规范化改革全面启动。之后,“两高三部”多次发文,积极推进改革。一年多来,交通肇事、故意伤害、抢劫、毒品、强奸、诈骗等 15 种常见犯罪的量刑改革已经推行,一定程度上发挥了约束法官自由裁量权,提升刑罚裁量科学性、统一性和合理性的积极作用。地方司法机关结合当地具体情况,制定出涉及更多罪名的“量刑意见”或“刑罚适用规范”。例如,辽宁省高级法院《< 人民法院量刑指导意见(试行)> 实施意见》,山西省高级法院《< 人民法院量刑指导意见(试行)> 实施意见》,河北省高级法院《< 人民法院量刑指导意见(试行)> 实施细则》,辽宁省锦州市中级法院《关于量刑规范化执行实务问题的意见》,山东省邹城市检察院与中级法院《刑事诉讼量刑规范化操作规程》,宁波市北仑区检察院与法院《量刑程序规范化实施规则(试行)》等。

量刑规范化改革有助于解决当前刑事司法实践中的量刑偏差问题,促进同案同判,保障司法统一。但制度仍需不断完善,司法技术也需及时跟进。这需要在现有改革的基础上,坚持罪刑相当和司法统一的法律原则,进一步建立迈向司法统一、体现宽严相济刑事政策精神的刑罚适用规范标准和操作规程。主要包括:

第一,逐渐扩大量刑规范化改革涉及的罪名范围。改革成熟后,量刑规范化应逐渐覆盖刑法规定的所有罪名。随着覆盖罪名的增加,量刑改革所针对的刑罚也应从有期徒刑扩展到无期徒刑、死刑等刑罚的适用,规范故意杀人罪等重罪的量刑基准。

第二,控制地方司法机关制定具体量刑标准的行为。目前,各级司法机关的量刑规范化改革主要遵循“两高三部”颁布的意见,但实践中存在省级甚至市级、基层司法机关制定相关规范性文件的现象。这在一定程度上有利于促进司法统一,但也可能产生新问题,并引发社会对量刑标准过度“因地制宜”的质疑。有必要在肯定地方改革试点的基础上,引入备案制度,加强监管,确保量刑标准的统一。

第三,促进量刑程序及其改革的参与性。法院量刑程序须保证被告人、辩护律师、被害人和检察机关的充分参与。量刑规范化的持续推进需引入公众参与,遵循公开、民主的原则,量刑标准和裁量规范应征询社会各界特别是法律学者、律师的意见,而非由法院独断或司法机关“内部研究”。所有量刑标准和规范须通过适当的平台公开发布,以保证被告人、辩护人、被害人及公众知悉和运用。

此外,在量刑规范化改革全面施行的基础上,最高人民法院将总结经验,对法官民商事审判的自由裁量权作出明确约束和规范。2010 年最高人民法院将“司法自由裁量权的行使和规范”列为重大调研课题。部分法院就规范自由裁量权先行试点,如上海市高级人民法院 2009 年拟定《关于规范法官自由裁量权行使的指导意见》,2011 年出台《关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》,并进行以“规范行使自由裁量权”为主题的法官轮训,旨在从程序和技能两方面,督促法官规范行使自由裁量权。最高人民法院拟出台的司法文件将从程序和实体上全面规范法官的自由裁量权,旨在统一司法尺度,提升司法公信与权威。

——国家赔偿制度改革

近年来频繁曝光的冤假错案在拷问司法公正的同时,也让国家赔偿成为关注焦点。2010 年,实施 15 年之久的国家赔偿法修改,进一步扩大赔偿范围,理顺赔偿程序,明确精神损害赔偿,完善赔偿费用支付保障。在国家赔偿案件程序改革方面,新国家赔偿法取消了确认程序,赋予人民法院赔偿委员会对赔偿义务机关职权行为进行合法性审查的职责,并增加赔偿委员会审理赔偿案件程序的 4 条规定,对赔偿委员会的组成等作出修改,有所进步。但此次修改仍有不足。例如,保留先行处理程序,意在给予赔偿义务机关自我纠错的机会,却有悖于“当事人不得担任自己的法官”之程序原则;有关协商程序的规定过于原则,缺乏可操作性;确认与赔偿程序合并,效果有待实践检验等。

2011 年,为贯彻新国家赔偿法,最高人民法院颁布《关于适用 < 中华人民共和国国家赔偿法 > 若干问题的解释(一)》和《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》,进一步明确、细化和补充立法中过于原则和欠缺的事项。主要包括:取消国家赔偿的确认前置程序;规定赔偿请求人和赔偿义务机关可对存在争议的侵权事实进行质证,并细化质证范围;确定赔偿义务机关对职权行为的合法性负有举证责任;规定赔偿案件的立案程序,包括申请方式、形式要件和审查期限等;增加赔偿案件当事人委托代理的规定;增加法官回避的规定;明确赔偿案件协商的原则和范围;规定中止审理和终结审理的情形等。该司法解释既是对国家赔偿法的贯彻落实,也细化了部分程序规则,增强了可操作性,为赔偿请求人申请和获得国家赔偿提供了便利,提升了法院赔偿委员会审理程序的公开性和公正性。

程序完善特别体现为国家赔偿审查程序的“司法化”,对审查机构的设置也提出新的要求。一是改变赔偿委员会人员匮乏、依附行政庭等部门、具体工作实由负责行政事项的赔偿办公室处理的虚化现状;二是调整赔偿委员会职能,使之从“算账理赔”的机构转变为承担“审理职能”的办案机构。辽宁省高级人民法院及其下属 17个中级法院在全国率先进行探索,撤销赔偿办公室,设立赔偿委员会,充实审判人员,实现赔偿委员会的实体化改造。这一地方性改革为国家赔偿案件的审判工作提供了有力的组织保障,有望在今后得以推广。

作为制约国家权力和救济公民权利的一项重要制度,国家赔偿是体现一国法治建设程度和人权保障水平的窗口。国家赔偿法既囊括了行政、司法的程序规则,更以实体规则为主体。故法院的努力只能局部改进。未来在坚持国家赔偿审查程序的“司法化”并逐步向“诉讼化”改造的同时,应立足整体,全面完善国家赔偿制度。主要包括:逐步扩大包括权益范围、行为范围和事项范围等在内的国家赔偿范围,科学界定免除国家赔偿责任的情形;合理设定国家赔偿的归责原则,构建以违法归责为原则,过错归责、结果归责、瑕疵归责为补充的多元化归责原则体系;科学设置国家赔偿申请、协商、决定、执行、追偿等各环节的程序规则,取消先行处理程序,引入回避、公开等基本制度,提高程序的参与度,实现决定程序的“诉讼化”改造;提高国家赔偿的标准,包括提高侵犯人身自由的赔偿标准,合理的间接损失纳入财产损失;国家赔偿实质上是国家对公民的侵权行为之救济,故国家赔偿标准与民事赔偿标准应逐渐走向统一,有些国家机关的侵权行为具有特殊性,可专门规定赔偿标准,但不得低于民事赔偿标准;完善国家赔偿的种类,加强精神损害赔偿责任的法律适用,适当补充惩罚性赔偿责任,并细化消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任的具体形式。

——深入推进“大调解”

2011 年 4 月,中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院等 16 个部门联合发布《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》(下称《意见》)。《意见》立足于纠纷的预警和疏导,将人民调解置于其他纠纷解决方式之前,要求坚持调解优先、依法调解,充分发挥人民调解、行政调解、司法调解的作用;要求建立由各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制,并详细规定各行政机关纠纷解决的职责范围和工作机制完善方向;强调司法调解以一般民事案件、轻微刑事案件为重点,不断拓展调解范围,建立完善法院与职能部门在调解、仲裁、执行等工作环节的联动机制;要求检察机关在大调解格局中履行法律监督职能,建立以引导当事人和解为主要方向的纠纷解决工作机制;各级综治委及其办公室在党委、政府领导下负责大调解工作的组织、协调、检查和督办。

作为多年“大调解”建设的经验总结和制度提升,《意见》是建立“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理格局的重要部分,旨在通过统筹兼顾、联动协调,构建以人民调解为基础、诉讼调解为主导、行政调解为补充、司法审判与检察监督为保障的多元化矛盾纠纷解决机制。该意见首次以全国性文件的方式,明确了人民调解、行政调解和司法调解的关系,对各类调解主体特别是若干行政调解的调解范围、制度完善作出了方向性规定,并尝试探索检察等部门在化解社会矛盾方面的积极作用,有利于加强资源整合,化解矛盾纠纷,促进社会和谐。

不过,《意见》仍是对大调解工作的框架性、方向性规定,各类调解的工作机制、程序设置、衔接整合仍需各地各部门根据自身实际做进一步安排。在公民社会发展薄弱、民间纠纷解决机构难以建立、人民调解绩效低下、行政调解依托行政权力、法院调解经常违反自愿原则等现状下,官方主导的“大调解”要从口号走向现实,充分发挥纠纷解决功能,前景并不乐观。

调解在多元化纠纷解决机制中占据核心地位,其重要作用毋庸置疑。完善调解制度最重要的方向在于,发展社会自治型民间调解。人民调解要真正发挥效用,应当从半官方调解转化成真正的民间调解。随着人民调解制度的发展,“人民调解”的“人民”二字最终可以去掉,因为人民调解本身就是民间调解的一种,而所有民间调解从某种意义上来说都是“人民的调解”。行政调解应当尽可能远离行政权,逐渐发展为相对中立的纠纷解决机构。严格区分法院内外的调解,法院外调解无论如何强调都不过分,法院调解则应适度,“能调则调,当判则判”,调解率的硬性要求必须取消。最后必须强调,调解优先的社会政策,不可视为“维稳”政策的一部分,不可偏离规则之治的发展方向,不可因此削弱法治的重要性。

二、法院改革

2011 年法院改革主要涉及完善审判管理制度、改革执行体制及工作机制、完善人民调解协议司法确认程序、提高诉讼效率、促进司法公开、加强基层和队伍建设、强化廉政建设等方面。

(一)优化法院职权配置

——完善审判管理制度

审判管理和案件质量考核制度不合理,扭曲了司法行为。完善审判管理制度是多年来法院改革的努力方向,更是 2011 年法院工作重点。继 2010 年底发布《关于基层人民法院审判质量管理工作的指导意见》后,2011年最高人民法院出台《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》,并在总结试行三年经验的基础上修订《关于开展案件质量评估工作的指导意见》。

《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》对审判管理工作提出了较为系统和具体的要求。意见规定了审判管理的目标、概念、要求和职能,明确了审判管理办公室的定位和职责,要求切实加强案件质量、效率、流程、绩效管理和审判经验总结,注重审判管理与人事、政务管理的协调沟通,并通过加强信息化基础设施建设和队伍建设作为审判管理工作的支持。

长期以来,审判管理存在行政化现象严重,审判管理不服务于审判功能,相关部门衔接不畅,审判事务分流低效、处理不及时,考核评价体系极不合理,上下级法院关系不正常等诸多问题。为此,最高人民法院多次将其列为改革项目,但改革力度有限,进展不明显。这既有来自法院内部的阻力,也有社会整体行政格式化的因素。问题解决的方向是——法院当像法院。

《关于开展案件质量评估工作的指导意见》对试行三年的法院案件质量评估指标体系进行调整完善,针对审判是否公正、高效和取得良好司法效果,设计了包括公众满意度在内的 31 项评估指标,按评价作用和导向功能设置不同的评价权重,尽可能增强案件质量评估指标的客观性、公正性和科学性。例如,根据具体原因,对不属于一审或原审法院错误的改判和发回重审,不视为下级法院负向评价指数,以解决先前广遭诟病的“错案率”问题;将每起金钱债权案件执行到位率的平均值作为“执行标的到位率”,有助于避免法院“抓大放小”选择性执行;设立“调解案件申请执行率”以评估调解质量等。

尽管指标数量有所减少,评估范围有所扩张,客观性有所增强,但新的指标体系仍存在各种问题。例如,现有指标如何客观反映司法效果,特别是公众满意度等信息如何收集和运用;调解率的设定客观上已造成“重调轻判”、强迫调解等问题,影响了法院的规则之治功能等。

案件质量评估体系事实上已成为法院工作的“指挥棒”。在准行政化的法院系统中,无论何种指标体系,都可能基于攀比获取资源的竞争逻辑而引发攀比效应,从而出现不顾司法公正和效率而片面追求指标、造假等现象。因此,反思应当直指问题之根本——法院业绩考核制度是否符合司法活动的科学评价。强调业绩考核是行政管理的一大特点,实质上将法院视为行政系统的一部分。但法院不是行政机关。司法的目标是实现公正,此外别无其他。因此,法院独立审判,自然无需通过漂亮的指标数据取悦上级法院和地方党政机关,无需介入以各类评比奖惩为诱导或强制的社会规训体系。司法问责须有自身的标准和惩戒程序,案件指标当仅作司法统计之用,不能以此衡量法院或法官的业绩。

——执行体制及工作机制改革

执行体制及工作机制改革是近年来司法改革的着力点。继 2009、2010 年发布《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》、《人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》、《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》、《关于财产刑执行问题的若干规定》、《关于限制被执行人高消费的若干规定》等重要文件之后,2011年最高人民法院出台《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》、《关于委托执行若干问题的规定》和《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》,发起反规避执行专项活动,并持续开展创建“无执行积案法院”活动。《民事诉讼法修正案(草案)》也对执行程序进行了修订。

“执行难”案件中约有 15%缘于被执行人规避执行。年初,最高人民法院发布《关于开展反规避执行专项活动的工作方案》,在全国开展反规避执行专项活动。6 月,《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》出台,旨在综合运用被执行人报告、申请执行人提供线索、法院依职权调查及审计执行、悬赏举报等手段,化解被执行人难找和执行财产难寻的难题;通过加大对当事人的风险提示、财产保全力度和强化对担保财产的执行措施,预防被执行人转移、隐匿财产;通过严格落实案外人异议之诉由执行法院管辖之规定,防范恶意诉讼;强调加大民事制裁和刑事处罚力度,通过公检法协作追究被执行人刑事责任,提高规避执行的成本,激励被执行人自觉履行。该意见涉及财产保全、调查,惩治规避执行行为等多方面,既需法院立案、审理、执行等部门密切合作,也有赖于法院与其他单位的联动配合。故该意见能否顺利实施并产生良好效果,仍有待观察。长远而言,惩戒和威慑只是一方面,还需注重培养社会诚信。例如,通过建立健全社会征信系统,从正面引导当事人自觉履行义务。

委托执行旨在高效低成本地解决跨辖区案件的执行问题。但实践中,由于地方保护主义盛行和制度不完善,相当部分委托执行案件长期得不到执行。《关于委托执行若干问题的规定》明确了委托执行的一般原则和例外,委托执行案件的归属和结案,受托法院的确定和相关手续办理,委托案件的执行、监督、管理和协调等内容,一定程度上有利于缓解目前委托执行工作运转不畅的状况。但由于地方保护主义盛行及司法的地方化、委托法院和受托法院权限不明、受托法院缺乏执行激励、委托执行程序繁琐、中止或终结执行程序不规范、执行协作意识欠缺等因素仍然存在,该规定的落实效果不容乐观。

10 月出台的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(下称《意见》)是年度司法改革的亮点之一。《意见》涉及执行机构的内部职责划分,执行机构与立案、审判等机构的职责划分以及上下级法院之间的统一管理三个方面,核心内容在于将执行权明确划分为执行实施权与执行审查权,分由不同的执法主体按照不同的程序行使,互相制约,规范运行。

执行权分权运作符合执行规律。执行实施权由执行员或者法官行使,采取审批制,范围包括财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留等措施的实施。执行审查权由法官行使,采取合议制,范围涵盖审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等。执行审查机制重在为当事人和利害关系人的异议权提供正当程序保障,并对实施权进行监督。执行实施程序划分为财产查控、财产处置、款物发放等阶段,各阶段由不同的执行人员在确定时限内集中办理,改变以往“一人到底”的办案方式,便于进行节点控制,防止消极执行。此外,《意见》首次授予执行人员即时查控财产权,规定所有执行案件须办理立案登记手续,强化执行的统一管理,赋予中级以上法院执行工作统一管理权限。

纵观近年来执行体制和工作机制的改革脉络,《意见》可谓执行改革成果的整合。作为体系化、全方位的执行权优化配置方案,其所明确建立的法院执行权分权运行机制、法院内部立审执协调配合机制和法院执行工作的统一管理体制,是《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》的具体落实,是对先前改革实践的成果总结,也是对各地改革探索的规范统一。

但优化执行权配置的相关改革仍限于法院内部。虽然执行权将实现分权运作,但一院之内,审查权和实施权之间能否实现有效制约仍有待观察。就分段集约执行机制而言,如何落实各执行阶段的节点控制,厘清各阶段执行权限和责任,防止各环节协同“操作”等问题,将是制度落实及完善需注意之处。相信《意见》的实施,加上不断推进的各项执行体制和工作机制改革,困扰法院多年的“执行难”和“执行乱”问题会得到一定缓解。

多年以来,执行工作机制改革措施不断推出,但“执行难”、“执行乱”问题仍未能有效化解。这表明,执行分权只是破解“执行难”等问题的第一步,而且只是工作机制和工作方法的改进,难以彻底解决问题,须另寻他途,深入推进执行体制改革。其中一条重要思路是设置独立于法院的专门执行机构,按行政或法警模式运作,执行裁决权可交由法院行使,或由执行机构自行承担。

但是,即使设立专门的执行机构,制定单独的强制执行立法,在目前的司法体制下恐怕也很难从根本上解决问题。“执行难”问题,除强化执行措施、完善执行程序、激励被执行人自觉履行外,更应放在司法体制根本改革的整体中解决,推进深层的司法体制改革,实现司法独立,保障司法公正,甚至还可能需要政治体制改革的支撑。“执行乱”问题,须放在应对体制型腐败的整体中来消除,与司法腐败乃至任何权力带来的腐败,采取同样的方法同步根治。

——发布首批指导性案例

2011 年底,最高人民法院发布第一批指导性案例,包括民事和刑事案例各 2 个。上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案,旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷;吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案,旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系;潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题;王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。同时下发的《关于发布第一批指导性案例的通知》,要求法官学习研究上述案例,审理好类似案件,做好指导性案例的编选报送工作,并允许高级法院通过发布参考性案例等形式,对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导。指导性案例所确定的裁判要点,对“法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力,法官在审判类似案件时应当参照,并可作为裁判文书的说理依据加以引用。”这表明,案例指导制度迈出了实质性的一步,制度效用即将接受司法实践的检验。

自法院“二五改革纲要”明确提出建立以来,案例指导制度酝酿多年终于出台,期间还经历了种种争论,几近搁置。2010 年 11 月《关于案例指导工作的规定》出台后,最高人民法院用了一年多才公布首批 4 个指导性案例。这一方面显示最高人民法院的慎重,另一方面也表明该制度的贯彻实施明显迟缓。制度经切实执行,方能发挥预期效果。案例指导制度是多年来司法改革的重大进展,具有渐进的革命性功能,为司法权和法官作用的扩张埋下了种子。期待最高人民法院加速发布指导性案例,使之成为主要的常规性工作。未来指导性案例应逐渐替代司法解释,成为最高人民法院指导法律适用、发挥公共政策功能的主要方式。

案例指导制度的发展仍是一个漫长的过程。作为法治建设和司法公开的基本要求,以及民众推荐指导性案例的必要条件,全国法院案例数据库的建立势在必行。呼吁最高人民法院立即着手此项工作,建立全国性的法院案例汇编和发布平台,包括指导性案例及所有案例。在公开各级法院主动提供的案例基础上,首先做到公布最高人民法院的所有裁判文书,继而公布省级法院的所有裁判文书,最终公开所有法院的裁判文书,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容可作技术处理。案例数据向社会公开,可以便利地进行检索。所有公开的案例,皆可产生比照效应。更多的案例,更好的指导,更利于司法统一,更接近司法公正。

在不断发布指导性案例、充实全国法院案例据数据库的基础上,制度建设的重点将逐渐转向指导性案例的适用。应借鉴英美法国家判例法制度,探索案情比对、情势权衡、排除适用等指导性案例适用的司法技术;进一步明确“类似案件”的标准;规定法官负有适用或不适用指导性案例的阐明义务;排除指导性案例的适用须在判决书中说明,并向法院案例指导办公室提交书面报告;每年对指导性案例进行编纂与清理;通过培训等各种方式提升法官适用指导性案例的能力等。

——充分发挥刑事审判职能

2011 年初,最高人民法院发布《关于充分发挥刑事审判职能作用,深入推进社会矛盾化解的若干意见》重申并要求各级法院准确把握宽严相济的刑事政策,在运用刑罚手段惩治犯罪的同时,通过做好附带民事诉讼审理、刑事和解、未成年人审判、非监禁刑适用、刑事被害人救助等工作,完善相关制度,立体化、多层面地促进社会矛盾的化解。

鉴于转型时期违法犯罪的复杂性,简单地适用刑罚惩治犯罪不足以消弭案件引发的问题。该意见回应现实需要,就刑事案件提供综合性处理思路,兼顾惩治犯罪、救助被害者、保护未成年人、缓和犯罪人与被害人关系等,体现了司法理念的进步。但只是理念进步和提供指导性意见意义不大,制度完善、可操作且贯彻落实才是重点。

——防治涉诉信访

涉法涉诉信访困扰法院。尽管中央政法委和“两高”多次就涉法涉诉信访工作出台相关规定,经常开展专项整治活动,但成效不佳。2011 年,最高人民法院继 2010 年底发布《人民法院涉诉信访案件终结办法》及实施细则后,提出预防和减少涉诉信访的五项举措。具体包括:建立涉诉信访风险评估机制;完善涉诉信访通报制度;建立和完善诚信约期制度;落实《人民法院涉诉信访案件终结办法》及实施细则;继续推动立案调解工作。前三项举措在一定程度上有助于强化法院工作人员对涉诉信访工作的重视,可能提高涉诉信访的处理效率。后两项举措是先前工作的强调。可以预见,这些举措如同多年来不断出台的措施一样,治标不治本,不可能有效回应和化解当前严峻的信访问题。

2010 年最高人民法院受理各类信访举报 35 763 件,分流处理后直接督办 51 件。最高人民法院确实应避免成为“信访院”。但就根本而言,信访必须是越级的,才是有效的。信访压力下移并不会化解信访本身,而只是矛盾的转移甚至积聚。在地方,“大接访”、“大回访”等专项活动年年持续。例如,河南省高级人民法院年底开展第三次“万名法官回访万名当事人”活动,前两次活动中24 257 名法官回访42 334 名当事人、3 251 家企业,协调化解 14 812 件案件,帮助解决实际困难和问题 2 010 件。但运动化的信访处理机制并非治本之策,反而会令司法权威进一步受损。张立勇院长带遂平访民齐东升到公路局讨款,虽然解决了个案,但却引发了更多的忧虑和批评。

信访“年年清、年年有,年年改,年年增”。在某种意义,信访事实上已成为纠纷解决的主要渠道和终局途径,也构成中国迈向法治的直接障碍。问题的解决应多管齐下,特别需要强调公平公正的社会政策,自由开放的诉求表达机制,便利有效的多元化纠纷解决途径,限权缩权的党政,以及公正权威独立公信的司法。从中短期来看,应切实保障信访人的合法权益。2011 年 8 月,北京警方端掉昌平七里渠的一处非法羁押并故意伤害外地上访人员“黑监狱”,并公开通报此案,要求严禁保安公司参与“截访”、非法限制他人人身自由,值得肯定。从长远而言应废除信访制度,或将其彻底改造为补救性的常规权利救济机制。一种思路是,借鉴瑞典等国的申诉专员制度,建立专门性信访处理机构,设中央和省两级申诉专员公署,实行两级申诉制度,最终将信访改造为准司法性的专门申诉机构。

(二)落实司法为民

——完善人民调解协议司法确认程序

人民调解协议的司法确认是完善多元化纠纷解决机制的重要内容。2011 年,最高人民法院发布《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》,对人民调解协议提请司法确认的条件、范围、管辖、申请材料、确认期限、调解协议确认后的效力和执行、案外人权利救济等做出具体规定。该规定对确认案件的管辖采取就近原则,设定较短的审查期限,并要求法院对具备确认条件的调解协议当场确认,明确不予受理和不予确认的具体情形,规定调解协议确认后可申请强制执行,调解协议确认免费。

该规定内容全面、合理,较好地体现了便民快捷的服务型司法理念,可有效指导基层法院对人民调解协议的确认工作。同时,经行政机关、商事调解组织、行业调解组织等其他具有调解职能的组织调解达成的协议,可参照该规定申请司法确认,扩大了确认范围,有利于推动多元化纠纷解决机制良性发展。目前,该规定主要针对民事调解协议的确认。未来对于不断发展的轻微刑事案件和解,以及开始松动的行政案件调解,法院皆可积极探索调解协议的司法确认。

——提高司法效率

根据 2010 年底《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》,最高人民法院确定的行政审判联系点基层法院可开展行政诉讼简易程序试点,各高级人民法院也可以选择法治环境好、行政审判力量较强和行政案件数量较多的基层法院开展试点。目前,部分法院已开展行政诉讼简易程序试点。涉及财产金额较小,属于行政机关当场作出决定的行政征收、处罚、给付,行政许可,行政强制,行政不作为,当事人各方自愿选择适用简易程序等三类案件适用简易程序审理。

2011 年初,最高人民法院借鉴国外小额速裁立法经验,出台《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》,要求全国90 个基层法院最迟在5 月启动小额速裁试点工作。意见规定了适用小额速裁程序的案件类型、标的额、庭审模式、开庭时间、结案期限、异议申请及诉讼费收取标准等事项,明确案情简单的小额诉讼由一名审判员独任审理,一个月内结案,一审终审,并强调严格保证当事人对小额速裁的知情权、程序选择权和不服小额速裁裁判结果的救济途径。江西、河北、山东等省高级人民法院还制定了实施细则。《民事诉讼法修正案(草案)》增加小额诉讼制度,第 35 条规定,“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元以下的民事案件,实行一审终审。”小额诉讼制度的建立,有助于实现案件分流,提高诉讼效率,降低诉讼成本。但立法应立足国情,充分考虑各地的经济发展水平,设置弹性的数额标准,故建议修改为:“基层人民法院及其派出法庭审理标的额在一万元以下的民事案件,实行一审终审。高级人民法院可以根据本地经济发展水平,报经最高人民法院核准,确定小额诉讼程序案件的标的额,但最高不得超过一万元。”

(三)强化司法监督

——推进司法廉政

2011 年,司法廉政建设的重点是完善法官回避制度。最高人民法院出台了有关回避和防止干扰办案的三项规定:《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》、《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》和《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》。地方法院也积极探索,如上海市第二中级人民法院首推审判委员会委员回避制,要求案件提交审判委员会讨论前应告知当事人,并赋予其申请回避的权利。

在上海、重庆、江苏、北京等地法院探索的基础上,《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》要求,凡法院领导干部和在法院审判、执行、立案、审判监督、国家赔偿等岗位工作的法官,其配偶及子女在其任职法院辖区内开办律师事务所、以律师身份为当事人提供诉讼代理或其他有偿法律服务的,应当实行任职回避;法院在选拔任用领导干部和补充审判、执行、立案、审判监督、国家赔偿等岗位工作人员时,不得将具备上述任职回避条件的人员作为拟任人选。与先前的规则相比,上述法官任职回避制度更为严厉和彻底,且规定了各类违反任职回避规定的情形,明确了批评教育、组织处理或纪律处分等惩戒措施,以及法官提交任职回避申请和法院办理职务变动或岗位调整手续的时限。法官任职回避制度是一道有效的“隔离墙”,有助于维护司法公正廉洁,预防法官徇私枉法,是近年来司法廉政建设的一大亮点。但实践中法官配偶及子女往往不以自己的名义从事法律服务,该规定对此毫无办法。

与 2000 年《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》相比,《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》有所调整:审判人员“担任过本案的翻译人员”被纳入应当回避的情形;当事人对审判人员违反规定,具有影响案件公正审理情形的回避申请,不再需要提供证据材料;加重了院长、审判委员会主动决定回避,法院监管违反回避制度行为的责任;强调法院相关权利释明和信息提供的义务;明确法院调解同样适用回避规定。但总体上,该规定仍主要是法院组织法、法官法和三大诉讼法相关规定的整合,修改的内容不多,惩戒不够严厉,对司法公正的保障作用有限。而院长、审判委员会等监管责任的落实,显然需要法官独立的体制性保障。

《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》要求,法院工作人员不得私下接触当事人等案件关系人,对可能引起社会公众和当事人合理怀疑的其他接触主动回避;法院工作人员及退休人员转递涉案材料须遵循相关规定,不得打听案情或说情打招呼;法院领导和上级法院工作人员非因履行职责,不得向审判组织和审判人员过问案件或批转涉案材料;少数法院工作人员特别是法院领导以监督、指导之名对案件提出指导性意见,须通过书面形式或由案件承办人记录在案;并规定了批评教育、组织处理、纪律处分及刑事责任。以上举措特别是指导性意见的书面化可强化相关行为责任,增加干扰办案的成本,或许有助于减少“人情案、关系案、金钱案”。但正如《关于司法公开的六项规定》所要求“过问公开”一样,在司法独立不受保障的体制下,该规定的效果必然相当有限,最多只会使“过问”、“说情”等采取更隐秘的形式。

2011 年底,最高人民法院针对一些地方法院管理松弛、部分干警作风不正等问题,发布《人民法院审务督察工作暂行规定》,探索建立审务督察制度。作为加强内部监督的一项举措,该规定明确了审务督察的目的、工作职责和督查程序,试图以明察暗访的方式,对法院各部门和下级法院纪律作风建设等情况进行实地检查和现场查纠。但正如司法巡查制度一样,审务督察制度既反映上级法院对下级法院的不信任,更体现了上下级法院关系的过度行政化,因而不具备必要性和正当性。

——促进司法公开

司法公开意义重大,也是这一轮法院改革的重点。经过几年的努力,司法公开有所发展。2011 年,最高人民法院继续发布《人民法院工作年度报告(2010)》、《中国法院知识产权司法保护状况(2010 年)》;推出《坚实的足迹,永恒的天平》新闻手册;首次针对未成年人举办公众开放日活动;全国高级人民法院全部开通法院工作人员违纪违法举报网站,并与最高人民法院举报网站联网对接。地方法院继续努力。例如,山东省日照市中级人民法院“自亮家丑”,率先将院内评选的较差裁判文书向社会公开通报,彰显法院开放的态度和接受监督的决心;多个“司法公开示范法院”根据 2010 年《司法公开示范法院标准》制订工作方案,如《上海法院着力推进司法公开的实施意见》、《浙江法院阳光司法实施标准》;东莞市第一人民法院、北京市丰台区人民法院等顺应信息技术发展的潮流,微博问政,效果良好。

但总体上,2009 年《关于司法公开的六项规定》贯彻落实还不够。首先,就制度而言,司法公开还主要停留在原则层面,缺乏充分的制度保障。司法公开的范围和内容不够明确,易导致公开的避重就轻,该公开的不公开;司法公开偏重形式,易导致公开过程的自说自话、公而不开;公开的责任规定不明,易导致司法公开缺乏落实的激励。其次,就实践而言,由于缺乏充分的制度保障,司法公开亦有相当大的欠缺。例如,最需实现的裁判文书公开远不到位;审判公开的范围仍需进一步拓展,如推行二审开庭的做法;诉讼参与人在各诉讼阶段的阅卷权保障不足;法官的释明义务不明确,落实存在较大局限;往往只公布审判结果而不公开司法过程;对旁听公开审理施加各种限制;司法政务的公开不够及时和全面;司法统计数据时常半遮半掩,避重就轻;甚至有的司法机关弄虚作假;司法公开过度以宣传为目的,如越来越多的地方法院撰写和发布白皮书,似应更为审慎和克制。

2011 年,中国正式进入微博时代。虽然湖北恩施、山东菏泽、广东深圳、肇庆等地中级法院、东莞市第一人民法院等基层法院主动开设微博公开信息,但总体而言,法院对这一新媒体的迅猛发展反应迟钝。案件被迅速传播,引发一波接一波的网络舆情。药家鑫案、李昌奎案等引发了民意与司法关系、死刑适用与废除的激烈争论,河南天价过路费案件、智障犯人吕天喜案、湖北“死囚复活”案、辽宁夏俊峰刺死城管案、上海“蟹妈”梅晓阳案、高晓松醉驾案、北京电信运营商倒卖公民信息案、康菲中国漏油案、天津许云鹤案、深圳彩民状告福彩中心案、金山公司诉周鸿祎“微博第一案”等皆引发了社会强烈的关注。法院如何应对突发的网络舆情,如何通过微博提升司法公信,是司法公开在新形势下面临的重大课题。

(四)加强基层法院与司法队伍建设

——加强法院基层基础建设

2011 年初,最高人民法院发布《关于进一步加强新形势下人民法院基层基础建设的若干意见》,从发挥审判职能、加强队伍建设、提升物质装备保障三方面,提出法院基层基础建设的思路。第一,发挥审判职能方面,意见特别关注民生纠纷,强调妥善处理;要求不断加强立案信访、简易程序、小额案件速裁机制、司法救助等工作,推动司法便民;要求提升人民陪审制度民主性和有效性,规范人民法庭设置,扩大巡回审判,完善创新审判管理,拓展上级法院对基层法院的监督指导,正确处理调判关系,推进“大调解”工作机制。第二,加强队伍建设方面,意见要求加强党建,抓好领导班子建设,改进司法作风,促进司法廉洁,增强司法能力。值得一提的是建立健全职业保障制度和激励机制,包括建立并实施法官职务序列及其配套政策,适当提高基层法官职数比例,探索建立适合审判工作特点的法官工资、退休和津补贴制度;逐步建立并完善法官择优遴选制度。第三,加强物质装备保障方面,要求增强上级法院特别是高级人民法院对下级法院在经费保障、基础设施建设、业务装备配备、信息化建设和司法鉴定等方面的管理责任。

该意见是最高人民法院在当前形势下就基层法院及其法庭建设,对下级法院相关工作总结过去、指引未来的总体性安排。在“以审判工作为中心、队伍建设为根本、物质装备为保障”原则指导下,意见对既有举措再次重申,并根据现实需要提出新的要求,具有一定的指导意义。但意见的操作性明显不足,具体改革和相关工作仍待地方法院的积极探索;同时,强调上级法院对基层法院的监督指导,将导致上下级法院之间的司法行政化弊病不断恶化。

——加强司法警察队伍建设

2011 年初,最高人民法院启动为期一年,覆盖全国法院和所有司法警察的岗位大练兵活动。年末,最高人民法院院长再次强调继续抓好司法警察教育训练工作,建立健全练兵长效机制,将教育训练常态化。法院审判任务日益繁重,司法警务工作量剧增,保障难度和风险性日益加大,对司法警察提出了新的要求。上述举措虽效用不大,但表明最高人民法院对加强司法警察队伍建设的重视。

司法警察是在法院、检察院内设立的特殊警种,在送达法律文书、提押犯罪嫌疑人或刑事被告、强制执行以及维护法庭秩序等活动中为司法行为提供辅助。人民警察法规定法院、检察院可设司法警察,其职责由法院、检察院自行规定。目前《人民法院司法警察暂行条例》和《人民检察院司法警察暂行条例》规定均比较粗疏。《人民法院司法警察暂行条例》仅从内部管理角度规定司法警察必须执行的八项任务,对司法警察的性质、职责、权限、义务、权力行使程序、管理、法律责任等都缺乏明确规定。立法不足部分地引发了司法警察管理混乱、权利保障不足、工作积极性不高、职务行为欠约束等现实问题。期待即将出台的《人民法院司法警察条例》回应现实,解决这些问题。

三、检察改革

2011 年,检察机关认真贯彻中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署,落实先前的改革举措,稳妥推进检察体制和工作机制改革。检察改革仍着力于对外强化法律监督,对内加强自身监督。外部监督主要体现为强化民行诉讼和民事执行法律监督,加强监所监督,推进刑罚变更执行同步监督,促进行政执法与刑事司法衔接;内部监督主要体现为出台《关于强化上级人民检察院对下级人民检察院执法办案活动监督的若干意见》、《最高人民检察院关于加强检察机关内部监督工作的意见》和《关于加强检察机关执法办案风险评估预警工作的意见》等文件。

(一)强化法律监督

——强化民行诉讼和民事执行法律监督

2011 年 5 月,最高人民检察院和最高人民法院联合发布《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》和《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》。前者就检察机关对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督达成共识,肯定并吸收了检察机关历年来探索形成的民行监督形式,如再审检察建议、一般检察建议、检察和解、纠正违法通知等,有利于促进法院和检察院依法独立公正行使职权,提升司法公正。后者以试点形式探索民事执行的法律监督,有助于总结经验教训,为下一步民事执行监督制度是否建立、如何运作奠定基础。

多年以来,检察机关不断加强和深化民行法律监督,先后发布《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》、《关于完善抗诉工作和职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》、《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》等文件。全国 24 个省级人大常委会作出决议、决定,要求加强诉讼法律监督,其中一半明确要求加强对民事执行的法律监督。部分地方检察院和法院通过会签文件的方式,就民行法律监督实行某些具有地方特色的做法。“两高”首次就民事审判、行政诉讼和民事执行法律监督达成一致并会签上述两项文件,旨在落实 2008 年中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》部署的改革内容,“完善检察机关对民事、行政诉讼和民事执行工作实施法律监督的范围和程序”。《民事诉讼法修正案(草案)》第一条亦大大强化检察监督,“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”

但“两高”的共识并非事实的全部。任何改革都涉及利益分配和权力配置,司法改革中的机构博弈是公开的秘密。在 20 世纪 80 年代末以来的司法改革中,审判权有所扩张,检察权有所弱化。检察机关在“保税检、保免诉、保民行、保自侦”的防卫中边保边退,税务检察权、免予起诉权已失,自侦权的相当部分被划给公安部门,侦查监督权也受到质疑,有人提出建立司法令状制。多年以来,有关民行法律监督的争论不断,这两项文件可视为法检博弈的新均衡。

尽管出台了两项规定,《民事诉讼法修正案(草案)》强化检察监督的规定也有望通过,但具体的制度设计和实践运作仍需在博弈中不断调试。检察监督涉及法院与检察院之间的职权划分,总体上应定位于在维护司法的独立性和终局性基础上的有限纠错。当前处于矛盾多发的社会转型期,司法公正和公信不足,可适当强调检察监督职能;但长远而言,更应注重保障司法的独立性和终局性,将检察监督定位于非常情况下的特殊救济,强调检察机关支持法院依法独立行使审判权,坚持审判救济程序优先和当事人处分原则。就民事执行检察监督而言,试点改革既需在逻辑上回应检察机关为何不监督党政机关的执法活动,更需以经验事实回答如何促进“执行难”、“执行乱”问题的解决。

——强化监所执法监督

监所是观察人权状况的最佳窗口。近年来,监所内非正常死亡事件频繁出现,心源性猝死(陆丰薛锦波)、躲猫猫死(云南李荞明)、鞋带自缢死(云南邢鲲)、激动死(陕西王会侠,重庆朱某)、睡梦死(吉林王国春)、睡觉死(浙江何舍彪)、睡姿不对死(福建陈某)、做梦死(江西李文彦)、摔床死(福建温龙辉)、摔跤死(江西陈绪金)、洗澡死(海南罗静波)、妊娠死(内蒙古郗红)、如厕死(内蒙古任怀光)、递纸死(内蒙古王某)、洗脸死(湖北薛宏福)、喝开水死(河南王亚辉)、冲凉死(河南穆大民)、呼吸死(河北郅国玉)、骷髅死(河北董某)、发狂死(广东林立峰)、扯野菜死(云南余某)、抠粉刺死(山东维平)、证据不足死(四川蒲泽民)、自然死(四川杨秀安)等各种新“死法”不断上演,暴露出监所管理混乱、人权保障不足、监管执法不公开、监督流于形式、问责制缺失、管理人员渎职甚至纵容和培养牢头狱霸等种种问题。

为此,最高人民检察院采取措施,试图改善监所执法监督不力的状况。2008 年,最高人民检察院发布“四个办法”,包括:《人民检察院监狱检察办法》、《人民检察院看守所检察办法》、《人民检察院劳教检察办法》和《人民检察院监外执行检察办法》;2009 年,最高人民检察院、公安部对全国看守所展开为期 5 个月的监管执法专项检查,12 月发布《关于做好看守所与驻所检察室监控联网建设工作的通知》,要求看守所监控系统与驻所检察室监控设备联网。2010 年,最高人民检察院采取“明察暗访”的形式开展监所督察行动。2011 年,最高人民检察院召开全国检察机关监所检察信息化建设现场推进会,推进“两网一线”信息化建设,加强派驻检察工作。截至2011 年 8 月,全国检察机关共有 1 152 个驻看守所检察室实现与看守所监控联网,2 246 个派驻检察室与监管单位实现信息系统联网,1 273 个驻所检察室建成与检察系统专网相连的支线网络。

地方检察院积极探索。例如,河北检察系统组建 3 个派出检察院,负责对本辖区应由市人民检察院履行监督职责的监管场所实施法律监督,旨在促进监所监督的专职化,履行同步监督职能;云南省昆明市检察院出台《处置监管场所在押人员死亡事件预案》,规定对监管场所在押人员死亡的处理方法;昆明市官渡区检察院实施“监督提示卡”,强化对监所轻微违法行为监督;江西省南丰县检察院制定《加强看守所社会开放工作法律监督的若干规定》;南京市检察机关要求分管检察长或检察长每月一次到所属驻所检察室现场办公;四川省德阳市旌阳区、江西省上饶县等检察院在看守所监室内设立检察信箱等。

上述举措力度不大,难以解决监所执法监督中的问题。事实上,“躲猫猫”等事件的发生绝非偶然。可以推测,类似事件以往同样发生过,只是由于信息控制而未能进入公众视野,未来仍难于避免。小修小补无济于事,问题的解决取决于监所体制改革的推进与深化:改革应以保障人权为目标,强化监督,防止警察滥权;检察机关真正独立行使检察权,而不是作为监所、公安、地方党政的代理人;看守所应从公安机关分离,归属司法行政机关,实行羁侦分离;涉及限制人身自由的看守所制度,立法权应回归全国人大;全面推动“监企分开、收支分开”;犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权,讯问时可要求律师在场;切实保障律师的权利。

——促进行政执法与刑事司法衔接

最高人民检察院会同国务院法制办等部门制定《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。该意见要求行政执法机关、公安机关、检察机关和法院做好行政执法与刑事司法衔接工作,建立衔接工作联席会议制度,健全案件咨询制度,建立信息共享平台,完善衔接工作机制及举报制度。意见的出台有利于加强行政执法与刑事司法的衔接,促进有案不移、有案难移、以罚代刑等突出问题的解决。但该意见仍只是一个框架性文件,如何具体衔接尚需细化和探索;衔接可能带来制约不足等问题,亦不容忽视。

(二)加强内部监督

——建立刑事申诉案件公开审查制度

2011 年底,最高人民检察院通过《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定》,明确对于案件事实、适用法律存在较大争议,或者有较大社会影响等刑事申诉案件,检察院可以适用公开审查程序。立案前审查、立案后复查以及复查决定的执行落实等阶段均可采用公开审查方式办理。如果刑事申诉具有较大争议,检察院将邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员、专家咨询委员、人民调解员或者申诉人所在单位、居住地的居民委员会、村民委员会人员以及专家、学者等其他社会人士参加。刑事申诉案件的公开审查制度是检察机关推行检务公开、主动接受监督的一项制度创新,有利于吸收民众参与司法,促进申诉案件的息诉罢访,完善了刑事申诉制度。但由于申诉和信访面对大量难解的纠纷,以及申诉制度面临根本性的体制困境,因此,刑事申诉案件公开审查的效果只能取决于各地检察机关在夹缝中的贯彻动力。

——强化内部监督

2011 年,最高人民检察院制定《关于强化上级人民检察院对下级人民检察院执法办案活动监督的若干意见》,加强上级检察院对下级检察院的执法监督和业务指导。经中央编制办批准,最高人民检察院成立案件管理办公室,对最高人民检察院的案件流程、案件质量和案件统计信息等进行集中管理,并承担对全国检察机关案件管理工作的指导职责。案件集中管理有助于规范执法行为,提高办案质量,今后将成为检察机关案件管理的主要模式。

12 月,最高人民检察院《关于加强检察机关内部监督工作的意见》出台。这是当前和今后一段时期加强检察机关内部监督工作的纲领性文件。该意见强调了加强内部监督的重要意义、总体要求和基本原则,细化了监督方式和方法,提出了监督的“五个重点”:加强对党的路线方针政策和上级检察院重大决策部署、决议决定、规章制度执行情况的监督;加强对领导班子和领导干部的监督;加强对执法办案活动的监督;加强对干部选拔任用工作的监督;加强对重大经费开支、政府采购、重大工程项目的监督。该意见体现了检察机关不断加强自我监督的努力,有助于增强内部监督的规范性和可操作性。但内部监督毕竟是“自我监督”,无论如何加强,都不可能从根本上解决问题。

——推进检察廉政建设

检察机关自身廉政建设是内部监督的重要内容。2011 年,最高人民检察院发布《检察机关党风廉政建设责任制实施办法》。该办法整合 2002 年《检察机关党风廉政建设责任制实施办法》和 2005 年《检察机关党风廉政建设责任制责任追究暂行规定》两项文件的内容,明确了检察机关落实党风廉政建设责任制的指导思想、领导体制、工作机制和目标要求,完善了各级检察院领导班子和领导干部应承担的责任,增设了联席会议、检查考核、责任追究终身制等规定,修订了责任追究的情形和方式。该办法既跟进了2010 年修订的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》的新要求,也注重吸纳近年来检察机关的实践经验,可操作性和约束力有所增强。

地方检察院建立风险点评级防控机制、推行执法办案网络监管平台等探索值得关注。建立风险点评级防控机制,是近两年北京、湖南、黑龙江、山东、重庆、河北等地检察机关自查自纠、防控腐败的新举措,也是 2012 年最高人民检察院将着力推行的机制改革。该机制要求查找检察各部门及岗位在行使职权、制度机制等方面存在的廉政风险点,并进行风险等级评定,实行风险等级管理。例如,湖南长沙市人民检察院就公诉处、反贪污贿赂局、渎职侵权局等部门及岗位职责进行风险点查找、评估和防控,制定风险点等级评估及防控措施一览表,向当事人和律师公布,且风险点与惩戒挂钩、个人考评与个人档案挂钩。该机制抓住了防治腐败的关键环节,提高腐败成本,使执法办案过程更透明,监督更有针对性,是构建惩治与预防腐败体系的一项较有力的举措。未来除进一步提高风险点查找和等级评估的科学性、完善有关责任和惩戒制度外,特别应避免流于形式。天津、黑龙江等地检察机关搭建执法办案网络监管平台,对检察官办案实行全程记录和监管,有利于及时发现腐败苗头,堵住漏洞。

检察机关以及任何机关的内部监督和廉政建设,都是一项艰巨的工作,仅凭上述机制难以奏效,而需要与限制检察官权力、完善检察官惩戒制度、推行检务公开、提高检察官自律意识等举措结合起来,更需要引入有力的外部监督,以权利/权力制约权力。

(三)参与加强和创新社会管理

2011 年 7 月,最高人民检察院发布《关于加强检察机关执法办案风险评估预警工作的意见》,规定了风险评估预警的指导原则、工作重点、方法步骤等内容。加强执法办案风险评估预警机制,旨在提高检察机关“维稳”能力和水平,促使执法办案向化解矛盾延伸。2012 年,检察机关将进一步建立健全执法办案风险评估预警机制,对于热点敏感案件,审查逮捕和开展立案监督、侦查活动监督时加强风险评估,推行逮捕必要性证明和审查机制。2011 年底,《关于充分发挥检察职能参与加强和创新社会管理的意见》出台,强调从重点地区、重点人群、重点领域着手,拓展方法和途径,提升参与加强和创新社会管理的能力和水平。两项意见旨在响应中央加强和创新社会管理的号召。

当下中国的社会治理模式仍呈现出明显的阶段性、运动化的政治动员特征,阶段性领导人在某一阶段根据国内外形势和治理的需要,提出阶段性政治任务,阶段性地引领各项阶段性工作。前些年,中央强调和谐社会建设,司法机关出台文件必谈社会和谐。近几年,中央强调加强和创新社会管理,司法机关亦积极回应,努力参与。尽管两项意见在一定程度上有利于加大化解社会矛盾的力度,但整体上体现了司法对政治的过度响应以及政治对司法的不当影响。事实上,社会管理功能已在检察机关履行检察职责的过程中得以充分实现。过分强调司法机关在社会管理中的作用,反而会影响司法功能的发挥,偏离法治轨道,最终与公平正义的宗旨背道而驰。司法具有强大的功能,司法机关立足自身特点,充分发挥司法职能,是促进社会管理创新的最佳手段。因此,司法应通过间接的方式参与加强和创新社会管理,而非违反司法规律,发挥超司法职能,直接追求社会管理创新、服务中心工作、服务地方和服务大局。检察机关应坚持检察立场,固守自身领域,谨慎地履行检察职责。更重要的是,党政应尊重司法规律,正确认识司法的功能及其局限,确保独立行使检察权和审判权的宪法规定,而非过度干预、过高期待。

(四)加强检察队伍建设和基础建设

——完善检察官遴选机制

2011 年 6 月,最高人民检察院尝试拓宽检察官遴选范围,首次突破高检院机关在检察系统内部遴选的限制,面向社会公开选拔 20 名检察官。选拔要求全程公开透明,更加注重法律专业背景与基层工作经历,是最高人民检察院加强检察官队伍建设的一项重要举措,有利于优化检察官队伍结构,促进检察官的专业化发展。但面向社会选拨范围有限,部分职位仅限于地方检察机关工作人员报考,并无政策激励律师和其他法律工作者参与。面向社会尤其是律师群体遴选司法官,是未来司法官遴选机制改革的重要方向。该制度源于英美法系,大陆法国家纷纷借鉴,可谓世界范围的普遍做法。但目前司法官遴选主要面向系统内部,用于上级司法机关从下级选拔人才。今后,应逐步扩大从律师遴选为司法官的规模,建立从律师到司法官的司法职业转换机制。期望最高人民检察院的举措在全国范围产生检察官遴选的示范效应。

——完善检察官职务序列设置

2011 年 7 月,中央组织部、最高人民检察院联合发布《检察官职务序列设置暂行规定》,提高了检察官等级与级别的对应关系,明确了地方各级检察院检察官职数比例。根据该规定,二级高级检察官以下对应的公务员级别普遍上浮一级,地方县级检察院正科级检察官比例因而将有较大提升。作为最高人民检察院努力、与多方反复协调的结果,该规定的出台来之不易。

司法官本应单独设置职务序列,与行政级别脱钩,实行更充分的职业保障。但在社会整体行政化的框架下,权力、声誉、经济资源依行政级别分配,单独职务序列的职务保障制度在短期内反而会损害司法人员的利益,故司法机关和司法人员自身出现抵制并不意外,由此导致这一轮司法改革确定的“司法职业保障制度改革”事实上被搁浅。应当明确,包括司法官高薪在内的司法职业保障制度是发展方向,中短期的阵痛是难免的代价。

——加强基层建设和基础设施建设

2011 年 3 月,最高人民检察院发布《关于进一步加强和改进人民检察院基层建设的意见》,要求深入推进基层检察院的“四化”建设,提升执法公信力;10 月,全国检察机关深入贯彻落实全国人大常委会审议意见进一步加强基层建设电视电话会议召开。基层检察院是检察工作的基础,加强基层建设抓住了重点。但上述举措多大程度上可转化为具体行动,仍待观察,并取决于政法经费保障的跟进。

最高人民检察院制订《“十二五”时期检察计财装备工作发展规划》和《“十二五”时期科技强检规划纲要》。前者明确了“十二五”时期计财装备工作的指导思想和总体目标,落实了市县级检察院公用经费保障标准。后者从十项重点检察工作入手,明确了发展思路和优先主题,规划了基础设施和基础网络平台、检察机关视频中心、检察机关统一业务应用软件、检察数据中心、检察信息安全保密及检察信息化标准体系等六项重点系统工程的目标和内容。上述文件为近几年检察计财装备、科技强检工作指明了方向,但相关事项仍需各地检察机关结合实际予以落实。

(五)地方检察机关的改革试点

地方检察机关的探索值得重提。除前述例证外,再以未成年人司法制度为例。自设立首家省级未成年人刑事检察机构后,2011 年上海市检察机关全面健全三级检察机关未成年人检察工作体系,理顺三级机构的关系,明确职责,建立起一支 138 名检察官的未成年人检察队伍;10 月,《加强未成年人检察工作的意见》出台,内容涉及羁押审查、到场监护、法律援助、刑事和解、不起诉、分案处理、简案快审、品格证据、污点封存、观护工作、综合治理等方面,是上海检察机关多年来探索的总结。又如,重庆检方推行微罪不起诉制度,旨在帮助迷途少年重返校园;广东省检察机关试水未成年人轻罪犯罪纪录消灭制度和档案封存保密制度;北京市昌平区检察院规定讯问未成年人要求有律师在场等。

各地检察机关的探索为检察改革带来了活力。在国家确定的制度框架下,地方司法机关对于司法改革具有较大的深化和完善空间,应积极鼓励地方司法机关通过试点推动司法改革,同时及时总结经验,避免各自为政。

四、司法行政工作

2011 年,司法部司改领导小组下发《司法部 2011 年度深化司法行政体制和工作机制改革工作要点》和配套的进度安排。司法部宣布,其牵头的改革律师制度、完善司法考试制度、深化监狱体制改革、全面试行社区矫正工作、改革司法鉴定体制、完善法律援助制度等均取得新进展。但遗憾的是,民众并未看到任何改革举措的出台。司法行政领域的改革主要体现为地方探索。

——加强律师管理

2010 年,律师整风运动的开展,《律师事务所年度检查考核办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的实施,中共中央办公厅、国务院办公厅转发《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》,总体上视律师为“麻烦制造者”。这些改变在 2011 年及未来一段时期内,势必加大律师事务所及律师的风险,对本已处境困难的律师行业产生消极影响。

律师是法治建设的主力军。在大力加强律师监管的背景下,律师群体透过重大的影响性案件,试图冲出重围,在中国法治建设的舞台上发挥作用。李庄案第二季开启了 2011 年大案的帷幕。在目前的背景下,此案引发了正义的触底反弹,许许多多的法律人自发地发出声音,日益分裂的法律职业共同体特别是律师群体开始凝聚。2011 年 4 月 22 日,在多重因素影响下,重庆检方撤诉。这是中国法制史应该记载的事件。透过这起大案,我们看到了法治中国的微光。正因李庄案,以陈有西、斯伟江等为代表的一批律师开始产生越来越大的社会影响。他们关注聂树斌案、北海律师维权案、南阳杨金德案、贵阳黎庆洪案等热点案件,组建律师团,参与研讨会,发表演讲,建网站,发微博,就刑事诉讼法修改积极提出意见。最应在法治建设中发挥重要作用却长期“被沉默”的律师群体开始发出声音。同时,北京、上海等地出台律师社会责任报告。年底,金杜律师事务所与澳大利亚万盛国际律师事务所宣布合并,预计2012 年3 月设立新所,总部位于香港,在全球五个国家拥有1 800 名律师。这些表明律师自治的条件基本具备,律师群体成为推动律师制度变革的主要动力。

期待司法部实质性启动律师管理体制改革。律师协会与司法行政机关完全脱钩,成为人、财、物等方面真正独立的社团法人,最终成为真正的律师行业自律组织。年末,全国律师协会换届,王俊峰当选为新一任会长。新的一年,全国律师协会能否有所作为,真正成为律师权利的保障者,推动律师行业自律,让我们拭目以待。

在地方探索方面,例如,海南省人大常委会颁布《海南经济特区律师执业条例》。该条例明确了海南省人民政府司法行政部门可根据经济、社会发展状况和社会对法律服务的要求,对律师事务所的设立实行统筹规划、合理布局,细化了律师办理非诉讼法律事务的权利义务,将见证业务纳入律师执业范围。又如,针对“黑律师”泛滥导致当事人权益保障不足的现象,广东省东莞市司法局成立“法律服务稽查队”,联合工商等部门打击“黑律师”。

——改进法律援助

法律援助事业缓慢发展,援助资金投入有所增加。2010 年中央补助地方法律援助办案专款从 6000 万增至1 亿元,2011 年继续加大投入。自 2012 年,中央专项彩票公益金法律援助项目额度将由 2010 年 5000 万提高至1 亿元。事实上,法律援助仍远远不能满足社会需求,经费也未必能用于援助,问题的解决需推行体制性改革,如法律援助机构与司法行政部门脱钩,支持民间法律援助组织的建立,引入民间资金和各类基金会,支持“微博救助流浪乞讨儿童”等民间公益法律项目等。

在地方探索方面,针对长期以来法援工作者打着法援的大旗肆意收费的现象,甘肃、长沙等地出台相关文件。2011 年 10 月实施的《甘肃省法律援助条例》规定,擅自终止援助案件和在援助中收费的承办律师将被处罚。长沙市司法局《关于加强律师参与法律援助工作的意见》明确要求,长沙市直各律师事务所律师应免费提供法律援助咨询,对于指派的援助案件,承办律师应提供符合标准的服务并不得收取受援人任何财物。

除法律援助工作外,其他方面的地方性探索亦有值得关注之处。例如,近年来浙江省司法厅全面建设司法行政法律服务中心,打造基层社会管理创新的新平台。上海市建立全国首个安置帮教工作经费保障制度。作为该制度的主体文件,《关于进一步加强区县刑满释放和解除劳教人员安置帮教工作经费保障的意见》规定了从日常办公到专项业务的全方位经费保障,内容涵盖工作站运行、刑释解教人员职业技能培训和职业技能鉴定、刑释解教人员接送、宣传、教育、特殊家庭及未成年人“关爱行动”和志愿者工作等各类支出和专项费用。同时,上海市还努力打造“一站式接待、一条龙服务”的基层安置帮教服务窗口,力争在 2012 年实现工作站覆盖全市 212个街镇。

此外,某检察院的文件曝光,令第三次“小司考”浮出水面。此次考试涉及全国 28 个省、自治区的贫困县,仅四川就有 134 个县区。这种单独针对司法在职人员的特权考试引发了轩然大波,由此促使社会对司法考试制度的全面检讨。司法考试制度建立以来发挥了一定作用,但制度弊端突出,对法学教育的负面导向极大,对法律职业化发展贡献较小,故此呼吁司法部尽快推动司法考试制度的改革。

结语:司法改革的公众参与

2008 年底启动的新一轮司法改革确定 60 项改革任务,2009 年完成 17 项,2010 年基本完成 30 项,至 2011年底 60 项改革任务绝大部分已经完成。2011 年,法院、检察院、公安和司法行政部门等根据中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》确定的司法改革整体规划,继续有条不紊地推进改革,贯彻落实先前的改革举措,完成新安排的改革任务。过去一年,司法改革在某些方面有所进展。例如,刑事诉讼法和民事诉讼法的修改、铁路司法改革、执行权分权等举措成为改革亮点,量刑规范化改革、发布首批指导性案例和建立多元化纠纷解决机制等在先前的基础上继续推进落实,检察机关在刑事申诉案件中引入公开审查程序。

但大多数改革举措仍是机制改革和工作方法的改进;而绝大部分改革任务的完成也只是出台相关文件。应当指出,长期以来,出台文件成为官方评估司法改革任务是否完成的标志。实际上,这只是改革的第一步。只有司法改革措施切实贯彻,良好运转,才可视为改革任务的完成。因此,这一轮司法改革的大部分举措仍需贯彻落实,并作进一步调整和完善。

新一轮司法改革规模宏大,相关部门努力推进,但在改革几近尾声之时,却未见明显成效。司法体制性改革并无进展,甚至司法行政化等弊病还更为严重;司法公正、公信与权威的状况一如既往,甚至民众对司法的失望不断加深。尽管技术层面改革的意义不可否定,但改革效果不理想、改革举措未能获得民众认同、改革共识匮乏、改革动力不足等诸多涉及“改革已死”论争的深层问题,当引起全面和深刻反省,进而在中共十八大后重新调整方案和安排部署。

长期以来,中国司法改革遵循自上而下的改革路径,由此伴生了司法改革的封闭化和神秘化。司法改革事项被视为“国家机密”。新一轮司法改革的纲领性文件《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》至今未见全文公布;改革的部署、安排和进程,只能从领导讲话、会议报道中寻找线索,60 项改革措施只能透过各种线索把握框架;改革的总结、评估和效果,只能看到“基本完成”之类的描述,难以获知制度运行的具体细节。进而,公众更无法以适当的方式参与和推动司法改革。实际上,司法改革面临停滞不前、动力缺失、利益集团障碍等种种问题,与作为司法使用者的民众缺位紧密相关。改革效果需民众评价,改革举措需民众认同,改革共识需探讨沟通,改革动力需广泛积蓄。司法改革若要突破瓶颈,首先必须改革司法改革,破除司法改革的封闭化和神秘化,调整自上而下的改革路径,引入自下而上的底层动力,鼓励公众积极参与。

司法改革的公众参与,对当下中国徘徊不前的司法改革具有破局性的关键意义。

首先,司法改革涉及民众的权利保障,作为司法使用者的民众具有知情权和参与权。立法早已公开并面向社会征求意见,民众积极参与立法。如《个人所得税法》征集到修法意见 237 684 条,《刑事诉讼法修正案(草案)》收到建议 78 000 余条。司法改革不应采取“关门主义”,司法改革文件应当公开并面向社会征求意见,鼓励公众提出意见和建议。公众参与是对司法改革的支持,批评建议是对国家和政府的热爱。

其次,作为新一轮司法改革的亮点,司法公开广受认同,初步迈入了公开促公正、公正树公信、公信建权威的良性循环。司法公开必然要求司法改革本身的公开。司法改革的公众参与也是长久以来域外的常规做法,中国不能置世界潮流而不顾。

再次,当下中国司法公信缺失,司法权威不足,司法改革倍受批评和误解。司法改革的公开透明,公众以评论、意见、建议、提案等各种方式参与司法改革的进程,有助于回应民众对司法及其改革的现实需求,及时发现司法改革的问题,选择更为紧迫的改革议题,增加改革的社会认同度,提升司法改革乃至政权的正当性。

最后,中国司法改革面临严峻挑战,民众普遍认为改革停滞不前,甚至在走回头路。司法改革的公众参与将为停滞的司法改革注入全新的动力。民众是司法制度的消费者,对改革需求有直接和敏锐的把握,对制度完善有强烈的需求,对参与公共事务有蓬勃的热情。民众被压抑的力量一旦得到解放,将有效解决改革动力不足的问题。随着经济社会的发展和信息的广泛迅速传播,阳光政府的理念日益深入人心,民主法治的观念正在生根发芽,公民意识开始觉醒,公民社会逐渐成长,公民参与公共事务的热情不断高涨。公民参与的力量若能得到适当利用,将有效促进社会治理。

对于举步维艰的司法体制改革而言,司法改革的公众参与具有充分的可行性。阳光政府、司法公开也是官方二十多年来未曾改变的承诺。在一个共识缺乏的时代,有关如何推进司法改革的方法论相对容易达成共识。而且,在现有制度框架下,通过科学引导,司法改革的公众参与完全可以有序进行,而不会产生任何负面效果。

自上而下的司法改革虽不断努力,但效果欠佳,司法改革引入公众参与,上下互动,消除误解,增加共识,形成合力,有助于改进司法,加速法治和民主建设的进程。

为了回应当前司法面临的紧迫而严峻的挑战,司法改革的公众参与主要应从四方面展开。第一,司法改革的公开化,司法改革的文件、咨询报告、改革进程、效果评估等相关信息透过网络平台等各种方式向社会公开。第二,公众有权全方位参与批评建议、研究咨询、议题设定、意见征集、过程观察、效果评估等司法改革的全过程。国家为公众参与司法改革提供条件和保障。特别需要建立司法改革的网络平台,通过网络公开司法改革的相关信息,公众可利用网络等方式提出意见和建议。相关部门须及时、全面、有效回应公众的讨论和意见。第三,破除禁区,积极支持司法改革研究,鼓励民间司法改革研究和促进机构的建立,提升公众参与司法改革的能力和有效性。第四,全国人大设立司法改革委员会,作为国家司法改革的决策机构。司法改革委员会吸收法律学者、律师等不少于一半的民间人士参与。

2012 年是新一轮司法改革的评估年,也是下一轮司法改革的筹划之年。不难预测,官方将宣布司法改革成就巨大。但改革成效最终取决于作为司法使用者的民众的评判,更取决于历史的评判。2012 年,中共十八大召开,中国政局将发生一定的改变,司法高层官员变动也可能影响司法改革的方向和进程。期待这些偶然性带来积极的变化。面对长期停滞的(司法)改革,寄望于偶然性是国家、民众和法治的悲哀,但透过人治推行法治又是转型社会和中国特色背景下无奈的现实路径之一。期望 2012 年后启动一轮实质性的司法体制改革,调整改革路径,鼓励公众参与,引入自下而上的动力,从而推动司法改革逐渐走出停滞不前的困境,最终迈向公正、高效、权威、独立的社会主义现代司法制度。

出处:《政法论坛》 2012 年第 2 期

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