徐文新:专家、利益集团与公共参与

选择字号:   本文共阅读 1784 次 更新时间:2012-11-08 20:30

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徐文新  

摘要: 公共参与制度在行政决策中方兴未艾,而专家咨询机制也愈显重要。在公共参与背景下,公众与专家的角色定位及功能作用亟需反思。纷繁复杂的公共参与理论基础直接影响到专家咨询制度的定位、功能与运行。美国专家咨询制度的经验和教训,为完善我国专家咨询制度提供了借鉴。法治化、型式化、竞争化、公开化是完善我国专家咨询制度的应有取向。

一、公共参与:现代行政之解决之道?

(一)公共参与之概述

发展问题、环保问题、社会问题等等无一不困扰着现代政府。现代社会就是"风险社会",如何应对不断扩散的人为不确定性逻辑;如何应对社会结构、制度和关系更为复杂、偶然和分裂状态转变成为包括政府在内的每个现代人必须面对的问题[1]。政府在作出某项决策的过程中,如何在兼顾各方利益的基础上审慎地考虑,并有效落实立法机关所欲保障的公共利益,成为现代行政法的重要功能。虽然公共参与的精确概念至今尚未达成共识,但这并没有妨碍公共参与在全球范围内方兴未艾,其已然成为政府决策的重要价值取向和重要措施。一般认为,公共参与就是公民或者公民团体,基于主权的认识与实践,以及透过公民意识的觉醒,以追求公共利益为导向,对于政府的作为以及政策,可获得充分的资讯,同时也有健全参与的管道,付出自己的情感、知识、意识与行动,以影响公共政策与公共事务的自发性公民行动。{1}

当然,具体落实公共参与制度面临着诸多问题,因为这并非仅凭一时的热情或冲动就可以完成,相反,更需要理性的分析和思考,需要专业知识和能力,更需要持久的时间、精力和金钱。民主的参与需要有持久动力系统的支持。显然,一般民众由于缺乏这种经历,在面对公共利益等议题时更显得具有短见,更缺乏动力系统。对此,有学者指出,民主政治为"多数人统治"是价值判断的标准;民主政治是"少数人统治"则是现实运作。换言之,认为民主制度为"多数人统治"就是指政治必须为多数人统治,政治参与人越多越好;另一方面在现实条件限制下,实践的方式只有采取少数人统治。所以无论其经济结构或政治制度如何,事实上每个社会中政策制定者只能是少数人。{2}2-3

而从民主发展史来看,直接民主、间接民主之间的本质性区别也意味着行政决策的民主化并非就是民众对于行政决策的全面参与。直接民主的民粹性决定了其无法替代间接民主所蕴含的宪政、共和和民主的混合优势。换言之,直接民主并非是民主的终极目标,也并非是民主的最高形式。相反,间接民主的多层次过滤决策机制所具有的制约功能和分化功能是直接民主所不具备的。正是在此意义上,间接民主是现代政府权力架构配置的关键。同样,在行政决策过程中,基于间接民主的考量,民众参与行政决策也受到鼓励。"在间接民主下,任何有利于增进民众的自由、有利于监督政治权力的参与途径都受到保障。间接民主并不限制选举权的扩大与参与,也不完全排斥直接选举和全民公决。在间接民主中,可以审慎引人若干直接民主的成分。如直接选择、直接参与和全民公决。但是,一旦以直接民主体制取代间接民主的体制,那将是极大的倒退和自由的灾难。"{3}

(二)公共参与基础理论之变迁

与以赛亚·柏林对于自由的划分和理解一样,自由主义者及其变体基本上都与消极自由观联系在一起。自由主义者视积极自由是必然违反消极自由的,也因此是不合法的。他们一方面主张限制政府的角色,另一方面强调对私人权利的捍卫。显然,在自由主义者看来,公众参与尤其是民众的直接参与显然不是国家治理的理想类型,相反,其对于审慎的司法权,完善的宪法基本权保障体系似乎更情有独钟。自由主义的这种参与观表现在行政法领域,就是规范主义与功能主义的区别[2]。

与自由主义倡导的消极参与观不同,民粹主义者走向了另一极端。民粹主义是一种人民不满现状的意识形态,往往认为菁英阶级所代表的统治团体,既腐化又堕落,因此宁愿要人民相信自己,也不愿意相信这套制度。民粹主义的具体含义至今尚未有定论,但其与直接参与、全面的民众参与有着密切的关系。然而,正如自由主义者所担心的,"多数人的暴政"始终是公共参与的担忧所在。另外,民粹主义所推崇的直接民主虽然在理论层面有着诱人的图景,但是,实践起来却颇为堪忧。有学者从规模的矛盾、强势与弱势团体的矛盾、予以证明风险的矛盾、技术及专业的矛盾、时间的矛盾、共善的矛盾等方面论证了其不可行性。{4}325-353

多元主义则认为政治权力应该是多元分散的,认为教会、工会、商会等社会团体具有与国家同样的性质和权力。多元主义者对于参与理论的解读如下:在面对稀缺社会资源时,各个利益集团基于各自的目的进行相互角逐,政治的任务就是对此进行调节。多元主义将政治的过程视为各种社会利益的冲突、妥协。政治与市场有着相同的机理。良好的政治秩序的形成以及社会的发展有赖于"无形的手"。因此,多元主义认为"偏好"是预先就存在的,偏好并非是通过政府决定的,行政管理中并不存在所谓的公共利益,所谓的公共利益不过是各种个人利益的累积、聚合而已。基于这种考虑,共和主义者所倡导的通过教育、对话等措施来形成或者改变偏好的过程似乎也就意味着专制。当然,多元主义也看到了利益集团的问题。但是,他们认为,问题的根源在于某个利益集团在立法或者行政领域是"独占的",这种独占性影响到了各个利益集团之间的协商、对话,也影响到了其他利益集团表达各自观点。当然,多元主义遭遇到的最大困难在于利益集团的参与机会和能力存在着巨大的差别,尤其是普通的民众或者弱势利益集团如何同强势利益集团平等参与讨论,对此多元主义并没有给出具体的答案。

共和主义理论认为,行政决策应该由专家及代表公共利益的官僚进行协商,且立法机关和司法机关应该对此进行监督。其对于派别表现出相当的谨小慎微态度。各种利益的简单叠加显然并非就是公共利益。共和主义者主张,为了公共的善与个体幸福,公共权力必须积极作为,加强公民美德教育,而不是等待个体的道德自觉。共和主义强调菁英与智慧对国家荣誉和人民幸福的指导,它也关注、尊重普通民众的意愿,并内存民主化的内在属性。当然这种民主是共和原则控制下的代议制民主,是宪政原则下"审慎的民主",这种民主本质上具有精英性。它强调国家制宪路径下的政治参与,强调政府的公共性;它以公共利益为旨归,公共权力必须代表人民的利益,体现出公共利益。共和主义的核心是公民美德(civic vir-tue)。其认为公民道德(civic virtue)是解决派系问题的关键。对于共和主义者而言,政治的角色就是协商,对话、讨论是政府的核心。而且,公共利益与私人利益之间的区别是明显的,政府的结构使得政治人物最终去追求所谓的公共的善。对其而言,稳固政府的前提是民众愿意将其私人利益置于公共的善之下。政治就是民众的自治。当然,这也并非意味着将其个人的偏好加之政府,而是政府程序其实就是对偏好进行选择的一个过程。共和主义对参与观的理解不同于自由主义者、民粹主义者,也不同于多元主义理论。共和主义者认为,权利是政治的产物,为了有效地保障权利,构建良好的参与机制以及对话、协商机制是必不可少的,尤其是对话和协商机制的非工具性。所谓非工具性,一方面是指公民的偏好、价值和认同的形成并不能自外于对话和协商过程;另方面,这种对话和协商过程并不只是公民偏好、价值和认同的形成和转变的外在手段,而是内在地、构成性地参与到这种形成和转变过程中去。{5}10维罗里认为,公共利益与个人利益并不是二元对立的,倡导公共利益并非就必然牺牲个人利益,相反,这两者间应该是相互补充的。公民美德并不意味着个体利益的灭失,也不意味着一种苦行僧般的禁欲生活。公民美德和私人生活并不是矛盾的,恰恰相反,它是私人生活的基础,它能够使私人生活更加舒适,更安全。{6}75立基于共和主义的新罗马理论认为,积极自由与消极自由的两分法掩盖了作为第三种方式的共和主义在历史上和理论上的有效性。而与共和主义传统相联系的就是无控制的自由观,或无支配的自由。无支配的自由观不是积极的自由观,无支配的自由观也不是消极的自由观。{7}200-203新罗马理论认为只有在共和政体的宪政模式下,个人的自由才能得到充分的保证。其从哲学和历史两个层面人手,将共和主义的自由定位为一种超越积极自由和消极自由的"非支配"的消极自由,从而有效地协调了共和主义和自由主义。新罗马理论者相信,任何人如果想确保享有自由,那么对公共服务即公民美德的普遍信奉就是必不可少的,仅仅依赖一个抽象的权利框架或他人的努力是不够的。{7}391

正如上文所分析的那样,各种理论都存在着这样或者那样的问题,因此,有学者认为,行政管制的希望在于协商模式(deliberation)。在这些人看来,良好的行政决策并非是不同利益者通过讨价还价、互相投赞成票或者妥协等措施可以获得,相反,各方在共同讨论的过程中,不能仅仅从自己的利益出发,而应该具备超脱的勇气和无私的精神,在充分协商的基础上最后达成一个真正好的结果。{8}显然,人们对行政机关的认识和定位是一个逐渐发展和演变的过程。实际上,人们将行政机关视为公共利益的代言人这种假设始终是占据了主流,直到今天这种假设依然有着相当生命力,但是也不可否认,这种观点也面临着越来越有力的挑战。

二、公共参与背景下的专家定位

(一)专家的角色定位

自治与知识之间究竟是何种关系?民众如何成为自己的统治者?专家究竟扮演何种角色?Kweit认为,公民参与固然能够满足公民的需求,但在实际执行上可能受到以下因素的影响:公民参与可能会增加政治系统内参与者的需求,使之更为多元,使得共识的建立更加困难,且耗费的时间更多;参与需要资源,而某些具有优越资源的团体能在决策中产生较大的影响力,使得决策无法反映全民需求。Irvin与Stan-bury则从成本的角度,指出公民参与通常无助于产出,因此若推动的成本高于其可得利益的话,参与便可能沦为一种浪费。{9}18王绍光也认为,议程设置在行政决策中极为重要,在内参模式里,议程不是由决策者提出的,而是由接近权力核心的政府智囊们提出的。{10}

显然,与公众的直接参与相比,实践中更多的是专家的参与。专家就是那些掌握专业技能,并且能够公正、正确、聪明地判断或者决策公众或者同行所赋予其的在某一特定领域的地位和权威。专家研究"是什么"的问题,指导专家进行研究的是科学理性和工具理性。专家的本质特点是价值中立,只对求真或探索奥秘、归纳规律感兴趣,是实然而非应然的领域。专家权威是一种建立在科学理性基础上异于传统强制性的知识话语权。正因为如此,使得专家能够达到行政机关所达不到的效果,专家可以借助其独特的位置,通过说理、分析等科学理性的方式在行政机关、利益集团以及民众之间进行沟通、交流,最终为促成各方的妥协提供可能。且专家的倡导功能还可以制衡利益集团的过分垄断,使政府决策的内涵不致产生偏失与倾斜,形成权威性价值分配。更重要的是通过倡导,强化了公民参与的意识,借由彼此的合作改变社会不公正现象。{11}34更为关键的是,现代政府已不能包揽、解决所有公共问题。换言之,全球化反映出主权、领土和国家权力之间的散置关系,传统国家机器的正当性已经逐渐分散于地方、中央政府、区域或者全球层级的统治机制或非政府组织,国家机关已经不是唯一的权力核心和主要的统治形式。也正是在此背景下,专家参与、专家咨询凸显其重要性。{12}因此,专家参与是现代行政的必然,也是公共参与的重要形式。当然,由于专家也是一种权威,因此,对知识精英权力的忧虑也油然而生[3]。

(二)利益集团问题

利益集团在民主政治中的作用、影响及相关问题很早就引起了人们的关注,麦迪逊在《联邦党人文集》中谈及了党派问题:"所有的文明社会都分成不同的利益集团和派别。""利益集团是为了某种共同的利益和情感的冲动所驱使而联合起来的一些公民,无论其占全部公民的数量如何,他们的利益会损害公民的权利或社会永久的总的利益。"{13}当然,究竟何谓利益集团,理论界至今尚未有定论。一般而言,利益集团就是享有共同利益的个体组成的团体,并致力于对政府政策的制定和执行等重要目标,以促进此目标的实现。

George Stigler提出了"管制俘虏"理论,指出,为保障公共利益而设立的行政机关往往牺牲公共利益,而讨好被管制企业或者特定的利益集团。第一,企业作为一种利益集团,对政府管制有着特殊的影响力;第二,政府管制者有着各种利己的动机;第三,政府的基本资源是权力,利益集团能够说服政府运用权力为其服务;第四,政府管制者运用自身的权力在社会各个利益集团间进行利益分配。换言之,行政机关基于公共利益对相关领域进行有效管制的假设是不成立的。相反,这些管制机关往往为被管制组织所俘虏。他认为,一些小团体往往能够获得在民主社会中看起来有些荒谬的结果,就是在政策制定过程中往往会牺牲选票更多的较大团体的利益,而有利于那些较小的组织。在政治系统中,对于一些较大的利益,比较分散的组织往往由于无法监督"搭便车"的现象,因此,较之规模较小、但利益较为集中的利益团体,其往往更容易被忽视。因此,在民主社会中,公共决策往往出现与公共利益不相符的结果。Marver Bernstein早在1955年提出了所谓的"行政机关的生命周期",认为在行政机关的早期,行政机关往往会进行独立的强有力的管制。到了后期,行政机关就会逐渐衰老,会逐渐依赖所管制的企业。{14}Richard Stewart更是明确指出:"公益律师、学术批评家、立法者、法官甚至行政机关工作人员都赞同,在行政机关的行政管制过程中,被管制企业的过度代表和过度考虑导致了行政机关偏向这些企业。"{15}Mark Seidenfeld认为,受管制的企业以及利益集团在管制和政治结构中依然占据着有利的位置,这使得其在行政决策过程中可以占尽优势,具有动力和手段来观察行政机关的一举一动,拥有行政机关进行管制所必须的信息,也会运用各种手段来进行政治运作。因此,行政机关与管制企业之间往往进行相互合作。

同样,在行政法中有所谓的利益集团理论(inter-est group theory)。该理论的核心就是其推翻了原来将政府视为公共利益代表,认为其会为了公共利益而不遗余力地进行管制的这种假设。在利益集团理论者看来,政治过程与经济交易一样,同样是个人为了自己利益。立法者是为了确保其能够再次当选,而投票者以及利益集团同样是通过牺牲其他人的利益使得自己的利益最大化。同样,利益集团理论认为,政府管制也是一项商品,其同样要遵循供给和需求关系。投票者和利益集团希望管制结果对其有利,而立法者和行政机关则向出价最高者提供产品。而这种运行结果并不能提升公共利益。政治程序的扭曲最终导致了最后结果偏离了公共利益。在这种情形下,利益集团通过多种方法影响到政治程序:通过投票;动员投票者;收买或者贿赂相关人员;控制信息等等。管制俘虏现象的出现是由于那些与管制政策结果有着密切关系的特殊利益集团或者个人其为了得到有利的结果,会倾注大量的精力和资源以获得其所欲的政策结果。而一般的公众由于其利益具有分散性,和搭便车效应的存在,因此也就忽视了对政策结果的关注。这最终使得许多管制结果有利于特定的利益群体或者个人,而忽视了公共利益的保障。由于社会利益多元化的进一步发展,形成了"利益主体集团化""利益集团政治化"的现象。也就是某些优势的社会利益主体通过集团化与组织化过程后,进人立法或者行政决策领域,透过政治运作对政府施压,并从中获取利益的制度性保障。而在此过程中,政府不仅未能扮演仲裁者的角色,有时甚至成为这些利益集团的代言人,加剧了社会两极化的发展。正是基于此种现象,包括Jerry Mashaw, Martin Shapiro, Cass Sunstein在内的许多学者认为,司法审查是民主制度的有效补充。换言之,司法机关对于行政机关乃至司法机关的决策应该进行积极的审查。

基于这种考虑,公共选择理论强调对公权力"卸载"的重要性,认为保障公共利益的最佳方案是将决策权从这些组织中剥离,这些组织不仅包括行政机关,也包括立法机关、法院等部门。换言之,公共权威的行使不能仅仅由这些传统的组织所垄断,相反,"市场"可以有效地承担起此项任务。某项社会制度的安排可以通过个体追寻自己的利益这种方式达成。这就意味着原来由公权力机构集中行使的权威可以通过"分散的"权力行使达成。公共选择理论的这种立场主要是因为其对于行政国家持悲观态度。而理由主要有两个:一个是政治机构做出决定的连续性和一致性。尤其是在公共偏好不断变化的背景下,政治机构能否做出一个持续的稳定的决策。另一个就是那些更为紧密的团体,那些与自己有着更密切的团体其往往对行政决策有着更强的影响力,这就形成了所谓的"少数人的偏见"。

Gillette与Krier则认为,{16}利益集团参与行政决策既有积极的因素也有消极因素。但管制俘虏争论的核心更多的是后面的。实际上,不同的民众加入不同的利益团体,为行政决策提供各种数据、观点和角度。每个利益团体对于某项价值或态度有着不同的理解,这也并非就不是好的事情。实际上,各个利益团体各自的态度和观点,其实就是行政机关基于公共利益做出行政决策所应该考虑的因素。而恰恰是在对这些各种观点进行考虑的过程中,公共利益才有效地得到了保障。{17}因此,问题的关键似乎并不在于是否有利益集团对行政机关的决策过程施加了影响,而是此项制度是否只是允许某些利益团体进行表达,进而干扰了行政决策的做出。{18}例如《美国行政程序法》(第553条)规定,行政机关制定规则应该在联邦登记簿上公示,而且利益集团有权进行评论。行政机关对于这些评论应该进行考虑。之所以这样,目的是为了防止行政机关过于封闭。显然,我们可以发现利益集团的存在既有积极方面的作用,就是其可以对行政机关施加压力,促使其在进行行政决策的过程中能够考虑到其他利益;另方面就是如果缺乏配套的制度,公共利益的保障不仅可能落空,更可能导致利益集团的独占,相应的公共利益可能缺位。

利益集团问题已引发了理论界的全面思考,尤其是利益集团对于行政决策的影响问题,更引起了激烈的论争。如果管制俘虏现象的确存在,则这种管制俘虏对行政管制和行政决策将造成何种影响。学者们从不同的领域对管制俘虏现象对行政管制造成的影响进行了分析。Wiley教授指出,对管制俘虏现象,对管制带来的负面影响,对公共利益的影响等的关注都促使人们对利益集团进行了更为深入的研究。在这其中,大致存在两种观点:一种观点认为,利益集团不仅损害别人的利益,也损害整个社会公共利益,更影响到国家整个公共政策的公正性和正当性,是自私狭隘的集中体现。奥尔森从经济学的角度研究了利益集团,认为利益集团具有排他性,它们既会阻碍技术进步、效率提高和资源的合理流动,又会提高社会交易成本而降低社会经济效益,从而阻碍经济增长。另一种观点认为,利益集团是结社自由的直接反映,是民主进程不可或缺的阶段。"人们结成集团,不仅可以反对专制,更可以有效地平衡个人利益、集团利益和公共利益之间的关系。"[4]

在观察到利益集团问题后,如何应对其挑战?第一种方案就是通过"权利"体系的构建、保障来解决利益集团问题。第二种方案认为多元主义不仅是描述性的,更是规范性的。由于在政治领域同样存在着类似于市场无形的手的机制,因此,利益集团问题是正常现象,也就无需开出药方。第三种方案认为,多元主义对利益集团问题的认识是正确的,但完全不开出药方来也是不现实的。之所以出现这种问题,根源在于有些利益团体无法参与到立法、行政等过程中来,或者无法有效地参与。因此,应该采取各种措施来确保各方都能有效地进行参与。实际上,人们对利益集团的认识是一个逐渐深入的过程。从最初对其的"抵制",到逐步的"认可",再到后来的逐步"规范"。时至今日,公共利益这个概念似乎更被视为是具有理性的个体基于各自的利益追求而做出的分散决定,这种决定更多的是通过市场机制来达成的。

多元主义者莱瑟姆认为,利益集团是政府及其中的关键性齿轮,政府决策的结果产生于利益集团自身力量自由推动的结果,最积极、最重要的组织影响着特别的决策。显然,在多元主义者看来,利益集团有效地分散了权力的配置。而这可以有效地限制公权力的膨胀,更为关键的是利益集团的相互竞争还可以抵消利益集团的自我膨胀。因此,利益集团在根本上不仅与全社会的利益一致,而且会促进社会的公共利益。{19}阿瑟·本特利也认为,利益集团是政治生活的原材料,社会是集团的复杂组合,政治行为是集团利益互动的结果。政府过程本身实际上是一种经常性的集团行为。通过集团的合作竞争、联合分裂以及改革调整,最终构成了反映公众需求的政策。{20}

显然,基于不同的理论基础,对利益集团的理解、角色定位以及存在的问题等等都有着截然不同的理解和认识。对利益集团要全面分析,不能一味否定甚至驱除。

(三)专家与利益集团

专家的本质就是专业性,衡量和界定专家权责的标准就是专业化。E. H. Johnson认为,{21}"专业化"包含着三个要素:第一就是在实践中始终能够贯彻着一种信仰;第二,必须具有职业道德;第三,必须通过长期的、专门的训练具备扎实的相关专业知识。照此标准,我们可以发现,专业化并非仅仅具有专业技术即可,还应该具有职业道德和专业信仰。所谓的职业道德,就是一种被普遍认为是从事一种职业的人士应该遵守的道德规范。这是同职业活动紧密联系的符合职业特点和要求的道德准则、道德情操和道德品质。这种要求既是专业人员在职业活动中的行为准则和规范,也是职业对社会所负的道德责任和义务。显然,我们对于专业化的理解显然还过于狭隘,尤其体现在诸如硬件等低级层面,而对于专家所应该秉持的职业道德和专业信仰显然还没有重视。这也正是实践中为何许多专家往往曲解知识歪曲知识,颠倒是非,甚至放弃专家服膺于知识的基本立场,敷衍趋势,成为权力和金钱的工具的原因。从实践来看,相当部分的专家完全沦为了利益集团的喉舌,最终丧失了基本的道德底线。造成这种现象的原因较为复杂,既有专业领域的浮躁,使得专家过分追求现实利益;也有科学研究的两面性问题,即其不仅是一种追求真理的活动,也是一种职业。这种特性也使得专家往往没有掌握两者间的平衡问题,过度强调个人利益和利润;更有缺乏相关规范和责任追究机制的原因。{22}

实际上,如何有效保障公共利益,防止利益集团俘虏管制机关,问题并非如同许多人认为的应该消除专家参与,也并非在于消除利益集团,问题的关键在于如何确保各个利益集团能够有效制衡。从实践来看,当前的利益表达机制还很不完善,尤其是弱势群体无法在行政决策过程中进行有效的表达,无法与其他强势的利益集团一样,对行政决策施加影响。各个利益集团之间力量没有达成相对的平衡,从而使得行政机关很容易偏向一方。如何加强和完善弱势群体的利益代表机制,成为能否防止管制俘虏的重要因素。显然,公共利益的保障可以通过不同利益集团之间的相互制衡、牵制来达成,而不能把所有的希望寄托在某个人或者组织身上[5]。Einer Elhauge认为,公共利益理论激发了人们对于行政决策的不信任。因为行政决策基于私人利益而非公共利益。就行政决策而言,行政机关应该遵循立法机关的指示,但实际上并非如此。恰恰利益集团参与行政决策显然有着积极的作用,尤其是它可以有效地抵消行政机关的私利对于公共利益的侵害。

而专家是否就是利益集团的代言人,其是否就是为虎作伥,助纣为虐,这同样不能简约化地思考。其实这与对利益集团的定位和作用是类似的。实际上,无论是专家还是利益集团其都是"经济人"而非"道德人"。实际上,解决问题的关键并非是要消除对个人利益的追求。问题的关键是如何确保道德底线,如何将各种利益进行有效的平衡与制约,如何在追求自己利益的同时还能有效地保障公共利益以及其他利益。这就需要一套完善的法律框架,只有在这套法律框架下,在各个利益集团的参与下,尤其是确保弱势利益群体的有效参与下,才能达到相对的平衡。而这种相对的平衡就是较优的状态。

(四)专家失败与公共参与

从行政法的发展史来看,技术、科学和专家占据行政法领域并非是新鲜事物。早在19世纪,拥护"行政国家"的学者就鼓吹专业性的技术的行政机构应该远离政治的影响。行政学与行政法巨擘威尔逊就明确提出了"政治与行政分离",虽然政治为行政设定任务和目标,但行政应该有自身的运行规律,政治不能介入行政的实际运行。在这种定位下,行政管理被视为是"由一群政治无涉的理性的专业菁英通过行政裁量权进行管理"的过程。{23}换言之,与立法机关相比,行政机关本身就是专家的化身。但是,随着人们对于行政官僚信心的逐步丧失,尤其是在现代社会行政机关的专业性已经无法满足对知识和科学的进一步需要,因此,寻找体制外的专家成为一种必然选择。专家参与是公共参与的一种重要形式,但是,如同"市场失败"、"政府失败"一样,专家参与制度同样存在各种弊病,即使我们通过完善各项制度,也仅能部分解决专家失败现象,而不能彻底消除。专家失败的原因大致有以下几种:

首先,专家俘虏。专家咨询制度的本意应该是专家在其专业领域内,运用专业知识,凭借专业经验为行政决策提供独立的意见和建议,并承担相应的责任。但由于专家咨询相关配套制度的缺失,导致专家咨询论证缺乏相对独立性。由于我国"行政国家"的现状,加之行政权的越位,市民社会的孱弱,最终使得政府在资源的分配过程中,居于主导地位。因此,我国的专家咨询系统并没有市场化。从实践来看,专家咨询主要是内部咨询为主,外部咨询较少[6]。在当前情况下,专家与政府有着千丝万缕的联系,有些咨询机构实际上就是政府的"后花园"。也正是这种现状,专家与行政机关之间形成了牢固的利益共同体。因此,虽然许多机构其咨询质量差,但由于缺乏竞争,两者也是相安无事。但是,这种内部咨询实际上并非真正意义上的专家咨询,相反,其往往是为已经形成的行政决策进行正当性论证而已。因此,咨询也就成为了论证。除了政府雇佣专家进行论证之外,专家还经常受到利益集团的收买。这种情况在美国也曾经大量出现。行政机关往往操纵专家咨询机制,进而达到其政治和意识形态方面的目的。例如美国忧思科学家联盟(Union of Concerned Scientists)就发表过包括二十多位诺贝尔奖获得者在内的六十多位杰出科学家签名的重要报告。在《布什政府滥用科学》声明中提议,应该采取立法方面的和其他相关行动以重塑科学在联邦政策中的作用。{24}专家以其专业知识获得收益本来无可厚非,但是,在这过程中,专家应该秉承专业标准,以专业知识为客户提供相关意见和建议。但是,在实践中,专家常常为了私利,或者基于长期合作的考虑而放弃基本的技术标准,甚至颠倒黑白,这显然是专业道德的集体丧失甚至沦落。换言之,专家固然应该为顾客服务,但是,这种服务必须建立.在其专业服务提供上。总之,当前专家咨询主要是依附型的,这就决定了其主要是进行信息收集、政策阐释,而非独立表达,或者政策评价批判等。

其次,"专家管见"与"专家专制"。专家管见和专制是专家自身特有的性质。由于专家所拥有知识的有限性,加之学科旨趣的差异等因素的影响,往往容易形成所谓的"专家管见"和"专家专制"。所谓专家管见就是专家由于诸多因素的限制,使得其所提供的意见存在一定的局限性。这种局限性来源于科学自身的不确定性。科学过程涉及到演绎和推理。科学方法为观察的可靠性提供了一套机制。早期的科学哲学是所谓的经验主义。虽然经验主义在科学领域占主导地位,但是,这也仅是其中的一种而已。例如理性主义就认为知识的获得并非一定来自直接的经验。除此之外,尚有诸如反理性主义、神秘主义等等。实际上,经验主义与实证主义并非是十全十美的。因此,专家所依赖的科学本身也具有不稳定性。也有观点认为,有关事实的知识是建立在价值和主观认识上的,并非仅仅是被动的了解客观事实或者逻辑的过程。甚至有人认为科学知识完全是相对的。由上.可知,科学在行政决策过程中是必须的,但又是不充分的。不确定、不完全、存在论争等是科学的必然属性。{25}也正是在这种背景下需要相关政策来弥补科学的不足。同样公众参与也是行政程序中必须的。但是仅仅依靠这还无法有效抗衡专家的专制。因此,"专家治国"变异为"专家独裁"、"专家专制"。绝对的知识使专家拥有绝对的决策权。但是,没有人权保障,使专家的绝对决策权发生变异,从而导致专家的绝对知识发生变异。这种变异使得专家成为一个依赖知识却不尊重知识的、听从权力变异知识的社会祸害分子。专制者对知识的无知,导致专制权力依赖拥有知识的专家,而人权得不到保障的专家,只有变异知识来获得人生安全的保障。这样,知识和专制进行了结合,专家专制就成为了现实。{26}

再次,专家越位。所谓专家就是具备某个领域的专门知识。换言之,专家并非圣人,也非上帝,专家在其他领域也是外行。另外,价值判断和事实判断的区分也决定了专家只能对事实问题发表专业意见。但是,在许多实践中,许多专家逾越界限,不仅对涉及到价值判断的问题进行了评判,甚至逾越其专业领域,对其他领域进行评价和判断。这种专家越位使得专家不专,丧失了专业性[7]。

专家与民主之间始终存在着紧张关系。既然专家基于自身的利益以及前途考虑,就不能作为整个民众的代表。{27}因此,在公共政策的规范和专家的治理之间存在着不可避免的张力。如何在专家管理与民主控制之间找到平衡的方案,这始终是困扰理论与实务界的事情。{27}传统的方法就是由根据民主正当性的官员来监督这些专家,也就是把专家定位为"工具","随时调用这些专家,但是却又不让其掌权"。但是,这种理论上可行的做法,实践证明却并非有效,尤其是这些民选官员为了确保自己的安全,除了选择专家之外,还会选择意见不同的其他专家。这种表面看来非常美好的想法会导致问题更加复杂,相关问题的意见更加的"两极化",也使得普通民众和官员无法掌握、理解和决策。最终,要么是凭感觉任意做出决策,要么听从专家的意见,或者在各种意见中寻求妥协,最终将实际决策权拱手让出。另一种方案就是,"凌驾于"这些专家之上的"超级专家"。因为,专家所提出的方案都是限于其特定领域,也因此不可避免地带有局限性。因此,如果对诸多专家的意见进行总体性地"统筹规划"则可以有效解决此问题。这种做法在许多方面都有体现,例如,英国的文官制度中"行政阶层";职业军人的领导权;专业外交官员的外交能力。在这些领域,就需要一种更为宽广,更为全面的图景,相应地,也更需要对专家们的意见进行"整合"。显然,在这种背景下,这些超级专家与普通专家最大的区别在于其的整合性、协调性和全局性。但是,这种通过超级官员来控制专家的观点更多的是出现在军队,而在公共行政管理领域,却越来越受到质疑,因为在财政、编制等不断紧缩的背景下,在具体做事的专家上面再设置这样一个协调管理层,显然是大家不愿看到的,这尤为新公共管理运动等所痛恨。由此可见,专家与民主这个问题依然会存续下去,即使我们尝试各种方案,但其间的张力可能会有所减弱,却无法消除。

民主政治标榜的多数人统治,更侧重于价值判断,而实践中少数人的统治则是一种国家治理的实践运行。从表面来看,似乎必须两选一,但就本质而言,这两者间并行不悖。而恰恰是这种现状才使得专家咨询成为沟通价值判断和实践运行的桥梁。而专家与民众之间的张力虽然专家通过咨询等方式参与行政决策也可能有负面影响,甚至存在着专家失败,但是,这并不能阻碍民主发展的潮流。

三、美国的经验和教训

在行政决策的过程中发挥专家的作用越来越成为一种趋势,甚至成为现代行政决策的一种时尚。行政机关借助"外部专门力量",为行政任务的顺利完成出谋划策,显然符合效益原则和成本效益原则。美国在此方面走在了前列,不仅拥有高质量的专家咨询队伍,更有着严格高效的咨询法律。在这样一套法律框架下,专家咨询扬长避短,发挥了积极的作用。

"水门"事件发生后,政府的公开、透明成为包括国会在内的整个美国关注的中心。包括《政府信息公开法》(FOIA),《联邦咨询委员会法》(FACA),《阳光政府法》(GSA)以及《行政程序法》(APA)在内的一整套确保政府透明公开的法律相继颁行。针对行政管制咨询中存在的诸多问题,尤其是专家咨询存在的负面作用。在肯尼迪总统执政期间,1962年签署了11007号总统令。虽然该项法令目的在于规范行政机关咨询委员会,但此项法令的缺陷也相当明显。最大的缺陷在于无法有效防止咨询委员会中来自利益集团的专家过多的问题。因为总统令允许相关行政机关仅有产业代表就可以组成委员会,这就导致了这些咨询委员会往往会牺牲公共利益,而滥用权力。

虽然11007号总统令对专家咨询进行了初步规范,但并没有解决所有的问题。美国国会也日趋意识到此问题必须及时解决,于是在1972年10月6日颁行了《联邦资讯委员会法案》(FACA)。FACA的主要目的有:第一,减少不必要的、重复的咨询委员会;第二,让公众充分了解并参与咨询;第三,确保咨询委员会组成人员构成平衡,防止特定利益集团控制;第四,强化咨询委员会的公共责任;第五,确保国会和公众对咨询委员会成员、目的、活动等有所了解,并能有效控制和规范其活动。除此之外,该法更是取得了良好的社会效果,主要表现在:第一,教育了公众,尤其是让民众了解了参与的重要性,直接或者间接地培育了公众参与的热情;第二,有效地提高了行政决策质量,尤其是将民众的价值观引入行政决策;第三,提升了民众对于政府的信心;第四,有效地降低了冲突和抵触。

FACA的目的在于削减政府开支,提升效率,规定了咨询委员会设置、解散条件,尤其是设置了日落条款。该法案规定两年后咨询委员会自动终止。这些条款保障了咨询委员会设置的必要性。FACA的另一重要目的在于防止某个利益集团垄断、控制咨询委员会。为此,法案要求所有的咨询委员会开会的时间、地点都必须在联邦登记簿上公开登记。尤其是要将咨询会议的详细记录、相关文件等向公众公开。除此之外,该法案还要求咨询委员会专家人员构成必须平衡。虽然法案对于何谓"成员构成平衡"没有做出具体规定,但是,一般认为"平衡"就是委员会应该具备广泛的代表性,使得各方利益都有代表。例如,某个委员会不仅包括产业界代表,地方政府代表,环保组织代表,大学教授,工会代表以及公民个人等。FACA还规定了咨询委员会的监督管理机构,即预算管理办公室(Office of Management and Budget)下的普遍服务行政(General Services Administration)。除此之外,参议院常委会(the standing committees of the Senate)和House of Representatives,具有相应的监督管辖权。这些机构分别负责咨询委员会的成立、解散以及确保法律规定条款得到遵循。具体而言,该法案对以下内容进行了规范:

第一,咨询委员会范围的界定。FACA对于咨询委员会(advisory committee)范围的界定是相当宽泛的,某个团队、组织由法律规范,总统、行政机关等设立,或总统、行政机关通过利用其以获得有关意见和建议。该法案排除了政府雇佣的全日制的官员。当然,法案这种宽泛的定义并未得到法院的一致认可。实际上,法院通过司法判例对何谓咨询委员会做出了一系列的界定。究竟什么样的咨询组织或者个人的活动应该受到本法规范,FACA作出了规定:"任何委员会、会议、工作组、理事会、部门等类似团体,或者其他由法律、重组计划或者总统决定建立的,或者由行政机关或者总统适用的组织。" 1987年GSA的委员会管理秘书处对法案的范围做出了进一步的规定。但是,法院在解释适用范围上显然并没有遵循行政机关的意见。其在关键的"设立"、"利用"的解释上也是左右摇摆。从总体上而言,这些判决也并未能够精确地界定咨询委员会。是否使用本法案主要涉及以下四项标准:第一,行政机关是否接受来自外部的意见和建议,而非仅仅就事实和信息交换意见;第二,行政机关是否从某个组织接受建议和意见或者从一群独立的个人听取了相关意见和建议;第三,行政机关是否对此组织采取了较为严格的管理和控制措施;第四,行政机关是否定期的、反复的,而非偶然的。

第二,专家咨询委员会的设立。设立咨询委员会应该从以下方面进行考虑:(一)提供充足的支撑。在设立咨询委员会之前,决定设立部门应该充分考虑诸如办公地点、设备、供给等等。(二)确定目标。咨询委员会相关人员应该充分注意委员会的任务、局限性等。(三)应该遵循相应的计划和程序。咨询委员会应该确保整个运行过程遵循相关的计划和程序。(四)应遵循公开性。(五)应该确保反馈机制的有效性。

第三,咨询委员会组成成员的平衡性问题。理想状态下的咨询专家应该是没有种族、没有政治信仰、没有宗教信仰的中性人。但是,这样的专家并不存在。因此,政府在行政决策过程中选择专家必然还要一面对利益冲突问题。一般而言,在政府咨询过程中,最关键的问题是如何确保这些专家的意见不是独断专行、不自私,而应该是全面的、典型的、符合公共利益的呢?如何确保咨询意见的多样性呢?在联邦咨询委员会法案颁行之前,美国政府行政决策过程经常受到一些强势利益集团的不恰当影响。对此FACA规定,所有的咨询委员会人员必须根据所欲达成的功能和所代表的观点公正组成。这就是如何理解法案"相当平衡"的要求(fairly balanced)。从理论上而言,成员组成平衡的要求确保了特殊利益无法垄断咨询委员会,尤其是确保了各种利益都能够得到表达。FACA规定,咨询委员会委员必须平衡选择,以确保他们的观点和立场具有代表性。但是,法案没有具体规定如何解决这个问题。

一般认为,所谓观点平衡就是咨询委员会基于委员会成立之目的,存在着直接利益的相关意见均应被代表。而法院则认为,专家咨询委员会的平衡性要求只要与委员会的目的有直接利害关系的人就应该包括其中。当然,这也并非就意味着所有的利益团体都必须有代表。平衡的标准究竟为何?对此法案并未规定。GSA则将此标准主要交给了行政机关。只是要求行政机关将如何贯彻平衡性的方案递交GSA,并在联邦登记簿上公开即可。专家咨询委员会组成人员的平衡性要考虑以下因素:首先,委员会的任务和性质;其次,地域、民族、社会、经济、科学等因素;再次,政策可能涉及的各个领域代表,例如消费者、技术专家、普通民众、学术界、商业界等等,总之代表应该具有覆盖性;复次,代表的观点应该具有差异性,甚至要存在极化现象,确保各种对立的观点能够正面交锋,从而使得决策者能够在充分考虑各种因素之后做出正确判断。

但是,由于专家服务于政府部门,而美国联邦雇员也同样存在利益冲突问题,因此,可以适用美国法典11章18节有关利益冲突的相关规定。专家究竟代表的是个人的观点还是特定利益集团的观点,我们可以对专家身份做出界定。换言之,如果专家代表自己,则可以视为政府特殊雇员,可以适用公务员利益冲突相关法律规定。而如果专家代表了特殊利益的观点,则不能使用相关规定。但是,这种区分也是相当的模糊。对此,美国行政会议提出,鉴于区分的困难,应该看委员会的功能。换言之,如果咨询委员会研究的相关问题可能影响到具体人员,委员会成为这些咨询专家就应该被视为是凭借自己的能力进行服务的,因此,应该被视为特殊雇员。如果委员会主要涉及宏观的政策,而且也不会导致成员的利益增加或者减少,则这些专家应该被视为代表特定利益的。另外就是看其是否得到报酬,如果其因为咨询工作得到政府的报酬,则可以视为其是政府的特殊雇员。如果没有得到报酬,但是其是以个人能力(individual ca-pacity)进行的,依然可以视为政府特殊雇员。如果其没有得到报酬,但是其是以代表能力(representativecapacity)进行的,就不能视为政府雇员。

第四,专家咨询的具体程序和要求的规定。由于咨询委员会的决定往往与公共利益相悖,其更多的是某些利益集团的意见,因此,联邦咨询委员会法案主要通过以下措施来重塑人们对其的信心:(一)咨询委员会必须对公众公开;(二)某些公告要求必须遵守以确保所有利益人在相关会议之前被通知到;(三)相关利益人在会议之前必须得到通知,且应该被允许参加和发表相关声明;(四)委员会的文件、记录、摘要等公众可以查阅。当然也有学者认为,是保密而非公开才能有效地促成政策形成①。实际上,从美国咨询委员会制度的发展历史来看,确保该制度的正当性与提升协商的有效性之间始终存在着紧张关系。因此,问题的解决并非如同我们考虑的这么简单,公开似乎是确保正当性的最佳方案。但是,某些阶段的保密似乎也是协商所不可或缺的。

第五,专家的义务和责任。如果某个专家的个人利益与某项行政决策有着关联,则此专家显然不能进入行政决策程序。否则行政决策很有可能影响到公共利益。这也正是美国联邦专家咨询法案的立法宗旨所在。按照专家咨询法案的规定,CMO可以要求在进行咨询工作之前,相关专家提供个人财务状况。美国行政会议对相关公开内容也进行了推荐。首先,相关专家应该公开其主要的工作雇佣关系。其次,专家应该公开其所担任的相关职务,现存的所有合同关系以及其他可能与咨询工作行程合理的、可预期的关系。专家对此的公开应该在受到咨询委任状之后进行,以确保专家能够根据其所从事的咨询要求公开相关的内容。而且,公众可以查询专家公开的内容。这样不仅公众可以监督,相关行政部门也可以得到更多、更全面的信息,从而确保咨询委员会成员的平衡性。再次,相关专家应该根据委任状的相关要求,公开其与咨询工作有关联的,超过1000美金以上的所有投资的身份。此部分公开内容是保密的。只有在同意或者基于公共利益保护的情况下才能公开。一旦专家履行了上述义务,利益是否冲突的证明责任应该转移到行政机关。换言之,是行政机关而非专家个人来决定是否存在利益冲突,以及可能潜在的利益冲突与专家的咨询之间的判断。{28}

第六,专家咨询的管理和监督。设立在预算管理办公室下的普通服务行政(GSA)是负责监督和管理咨询委员会设立、解散、运行整个过程的专门机构。其不仅负责制定相关的具体规则、要求和指针,更负责对委员会取得成就、运行成本、效率、反馈等进行全面的评估。除此之外,行政机关的首长以及行政机关内部的委员会管理员也承担了监督和管理功能。行政机关首长应该确保委员会设立、运行和解散符合法案;应该根据本机关特点,制定配套的规则和管理规范;委任专门人员管理委员会;为委员会秘密开会提供书面理由;每年审查委员会成立的必要性;确定委员的津贴补助;起草相关程序确保委员遴选平衡公正;审查委员会成员利益冲突情况,遵循政府官员道德(OGE)规定,确保其不受影响;出台相关制度确保公共参与。

专家作为一种公共参与的重要中坚力量,其作用不容忽视。但专家失败的现实也告诉我们,在缺乏相关配套措施的情况下,专家也会出现各种问题。而美国联邦咨询委员会法案有效地协调了这其间的关系,为完善专家咨询制度指明了方向。

四、我国专家参与制度的完善

从历史来看,我国专家参与国家治理有着悠久的历史,有所谓"学而优则仕"的文化传统。在我国漫长的历史长河中,诸如游民、门客、士[9]等在历朝历代国家治理中都起着各种作用。其中既有如孔子这样代表封建社会正统思想,在中国传统文化中占有重要地位的大儒,也有如苏秦、张仪这样的投机取巧,迎合主子的骑墙小人,更有数不胜数,为谋生求存而仅有鸡鸣狗盗伎俩的芸芸众生。{29}在近代中国,由于政治体制的制约,加上西方式的独立的公务员制度的缺失,以及中国近代知识分子身份和文化转型过渡性特征所形成的对权力的人格依附,专家治国并没有形成。{30}新中国成立后,尤其是改革开放后,专家咨询参与制度经历了飞速的发展和质的飞跃,在现代行政决策中处处闪耀着专家的身影。专家参与作为公共参与的一种重要形式已经在理论层面得到认可,在实践层面也有所贯彻。当然,从整体上而言,专家在行政决策的过程中依然没有发挥其作用,大量的行政决策缺乏专家的有效介入;即使专家介入了,有效性也相当低下。由于公共决策咨询体制没有实现法制化,公共决策引入专家参与的主观性和随意性较大。{31}20换言之,在当前行政决策过程中,决策者依然大量依靠传统的依据个人经验的方式,拍脑袋、拍板决定。即使在专家决策的领域,由于配套机制的缺失,专家决策更多的是一种形式,一种过程,实质作用不明显。

由于我国专家咨询制度建立时间短,专家总体素质较差,经验不足,尤其是难以承担大型复杂行政决策;团队合作机制缺乏,各种政策咨询往往单兵作战,无法形成有效的分工合作。由于我国专家咨询等知识系统基本没有市场化,实践中,官方专家占据主导地位,这不仅抑制了咨询质量的提升,更是无法提升效率,尤其是对于半官方和民间的专家存在着明显的排挤现象。{32}因此,专家参与存在诸多问题,亟待规范完善。而且,专家俘虏现象已经显现,尤其是一些境外利益集团通过专家咨询等方式,对我国行政决策甚至立法施加了不恰当的影响,严重影响了我国的国家利益。另外,诸如金融、能源、运输、基础建设等利益集团,通过专家咨询,主导话语权,进而谋取部门利益。除此之外,专家咨询在实践中由于缺乏相关的法律规范,各个部门根据各自行政决策的性质,各自为政,不仅适用范围各不相同,而且各种标准、程序等等都大相径庭,尤其是许多行政决策过程仅仅利用专家决策这个名义行部门利益之实。丹尼尔考夫曼和宙尔赫尔曼区分了两种腐败现象:一种是为了避免现行规章制度的腐败,它具有被动性;另一种是为了改变规则的腐败,企业主动通过腐败的方式影响政府决策。{33}显然,这种借力专家,进而改变规则的积极的腐败较之以往消极的腐败更为可怕,这也是我们在适用专家咨询制度的过程中必须警惕的。

正如上文所言,专家咨询也可能出现诸多副作用,美国的经验教训充分说明了这点。放眼我国,在专家参与制度尚未有效展开的同时,专家俘虏现象已屡屡敲响了警钟。如何解决此问题?显然回到原来的"一言堂"、"不争论"、由领导拍板这样的传统模式已经不可能。另外,事无巨细,全面实施直接民主、全民公决,举行城镇大会,这种民粹主义所提倡的民众直接参与的做法显然也非万灵丹。实际上,较为可行的方案还是通过专家参与制度及配套机制的完善来解决当前专家参与所导致的各种问题以及副作用。就专家咨询制度完善而言,主要从以下方面着手:

第一,针对立法和行政决策过程中利益集团的过度影响,甚至"专家俘虏"的情况,应该通过尽力完善各种制度,确保各种利益团体都能够参与到行政决策的过程中,从而确保各方利益都能够得到表达和反映,进而行政机关可以确保在充分听取、了解各方的意见上做出恰当的决策。例如,在行政决策过程中,通过听证程序的扩展和完善确保各方利益能够有效表达意见;再例如,司法机关通过诸如原告资格等制度设计来弥补各方利益发表各自观点的机会,从而使得行政法能够提供一个相互对话、协商、交流的平台。有效防止某个利益集团对行政决策的主导或者掌控。在这个过程中,司法机关担当起了更为重要的角色,更为积极的态度,从而从程序甚至实体的角度对行政央策的过程以及结果进行审查。总之,根据具体事项的性质适度扩大公众参与的广度、深度和整个过程的民主监督,可以有效弥补专家参与的缺陷。

第二,价值选择与事实判断的适当分离。由于专家主要是针对某个领域或者某个技术问题提供客观、公正的意见和建议,专家所要解决的问题是事实判断问题,因此,对于行政决策我们应该作出一定的区分,将事实判断交给专家;而对于价值选择、判断问题就不能交给专家,而应该听取民众的意见。只有这样,才能各尽其职。政治与行政的相对分离,其实也是此意。从当前行政决策的实践来看,专家咨询并没有有效遵循此项原则,从而出现了种种弊端。行政机关往往将许多涉及价值判断的事项交与专家承担,无形之中使得专家承担起了本来应该由民众享有的判断选择权。

第三,专家咨询制度适用范围的规范。哪些领域、哪些事项应该适用专家制度,哪些领域可以适用专家咨询制度,以及不适用专家咨询的领域、事项等都应该作出较为明确的规定,这样才能确保专家咨询制度的良性发展,防止实践中任由行政机关领导根据个人好恶随意进行,只有这样才能防止专家咨询制度沦为领导者执政的花瓶,真正发挥其作用。

第四,专家遴选制度的完善。从美国等专家咨询制度发展较好的国家的经验来看,专家遴选制度的规范化是专家咨询制度能否有效运行的关键。而从我国实践来看,由于相关法律规范的缺失,导致行政机关挑选专家没有标准。这直接导致了一方面许多专家不专,缺乏相关专业能力,严重影响了行政决策的质量;另方面,行政机关完全按照自己的意图,控制咨询决策的过程,并对专家遴选施加影响,最终导致专家意见"单一化",进而沦为对行政决策合法性和正当性进行论证的下场。也正是基于此种情况的考虑,美国法律明确规定,专家遴选应该具备相当平衡性(fairly balanced)。换言之,各个相关利益团体都应该得到代表,只有这样才能确保观点的代表性、平衡性,也才能确保专家咨询不沦为某个强势利益团体的论证会。因此,优化专家结构,确保专家的多样性、平衡性是关键。

第五,专家咨询制度的透明化、公开化。众所周知,美国《联邦咨询委员会法》是作为政府信息公开法体系中的一部分。正是在这个意义上,行政决策过程中专家咨询制度的透明化、公开化成为整个制度能够良性运行的重中之重。让专家咨询的整个过程,甚至之前以及之后的相关内容的公开有以下积极作用:首先,公开可以使强势的利益团体和弱势的利益团体之间的协商、交易更趋向平等;其次,公开可以使得代表公共利益的一方得到民众的强有力支持;最后,公开可以将专家咨询置于阳光下,可以让各方进行评价、讨论,从而得到更为理性、准确、科学的结果。显然,以此标准衡量我国之现实,专家咨询过程的公开显然还没有达到。

总之,专家咨询制度的法律化、制度化是关键。实际上,当前专家咨询中出现的种种弊端主要在于缺乏相关法律的规范,各个领域、各个部门差异极大。专家咨询制度是否适用,如何适用主要端赖领导个人的态度。正是由于专家咨询的"未型式化",使得相互间缺乏固定、便捷和顺畅的信息交换渠道。

当然,从长远来看,专家咨询制度的良好运行,除了相关制度的安排之外,还有待于外围配套制度的健全完善。专家咨询制度的核心是行政决策过程中引进了具有理性和独立人格以及能够独立思考的专家系统。但是,如何才能确保专家能够理性与独立?当前专家专业性、独立性的缺失固然有个人道德的因素,但是,更为关键的是整个政治民主制度改革的滞后直接影响到专家的独立自主。除此之外,由于诸如结社权等宪法基本政治权保障的落后,导致了弱势群体缺乏有效表达利益机制,加之政府信息公开无法得到有效落实,这直接影响到行政决策中各利益集团的平等博弈。另方面,过于依附于行政机关的专家系统也是专家咨询质量不高,无法有效代表民众的重要原因。这需要从两个方面着手:一方面是将专家咨询提升到战略高度。从世界各国的实践来看,政府咨询已经形成一个完整的产业链。发达的咨询产业不仅可以避免咨询体制过度僵化、独立性不足的弊病,更容易形成咨询团队,防止专家个体因素所导致的咨询质量不足,确保政府咨询的质量,有效促成专家咨询的良性竞争,形成相互竞争格局。培育民间的,尤其是以市场化为导向体制外的民间专家咨询组织。当前,最常见、最主要的是体制内的专家咨询制度[10]。而体制外的商业性咨询公司,处于萌发阶段,仅作为一种补充。这种局面直接导致了专家咨询制度的异化。体制外的专家咨询制度,以市场化为导向的模式运行,相较于体制内的专家咨询制度,其独立性更强,质量也较高。除此之外,更应该积极开放政府咨询市场,让国外的咨询公司积极介入。只有这样才能有效培育咨询市场的形成,促成各种咨询的良性竞争,促进知识社群[11]的形成。

科学、理性的专家咨询制度是良好行政决策必要非充分的因素。不确定性、不周全性以及争论性是科学和专家的本质。换言之,科学和科学的化身-专家都具有局限性。正是在此背景下,公众参与机制才显得尤为重要。有学者指出,政治民主应该由两个方面的制度构成:决策机制的制衡和大众参与。前者有助于防止少数人专政;后者则是政治民主的基础,靠的是公民获知的权利、结社自由权利、出版自由的权利、参与与被选的权利。没有大众的参与就没有所谓的民主。{34}410在这种情况下,我们在进行制度安排时,就应该促进相同学科专家之间,不同学科之间,专家与外行之间,专家与普通民众之间的交流对话,尤其是应该将各个过程予以公开,所谓的"不怕不识货,就怕货比货"就是这个意思,而这也是公开、协商制度的根本价值所在。

来源: 《法律科学》2012年第3期

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