王伟国:最高人民法院司法造法的四种形态——以民商事类司法解释为对象

选择字号:   本文共阅读 1086 次 更新时间:2012-04-07 22:53:55

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王伟国  

  

  最高人民法院在进行司法解释的工作中,实际采用的方法可以化约为三大类,即纯粹的法律解释、法律漏洞补充、司法造法。理论上,这三类有逻辑上的连贯性,具有递进关系。因此,从抽象层面,可以设想最高人民法院的司法解释制定过程也存在一个清晰的思维过程:首先运用纯粹解释的种种具体方法,如果不能解决问题,则转入法律漏洞补充阶段,在运用了种种漏洞补充方法仍不解决问题时,就只好转入司法造法阶段了。但实际状况果真如此吗?要回答此问题,或许可以通过对司法解释进行实证分析得到答案。

  如果说,法律解释是对制定法的含义进行确定,法律漏洞补充是在制定法内的法的正当发展形式,则司法造法就已经是制定法外的法发展形成的形式了。司法造法作为制定法外的法发展形成,当然也应该有必要的、正当的理由,否则,必然是以司法权侵犯立法权。根据拉伦茨先生的见解,制定法外的法发展形成应有必要的理由。其认为,必要的理由有三,即交易的必要性、事物的本性及法伦理的原理。据此,其将制定法外的法发展形成分为三类:其一,考虑交易必要性的法发展形成;其二,考虑事物本性的法发展形成;其三、考虑法伦理的原理的法发展形成。[1]

  那么,最高人民法院司法造法的实际情形如何呢?根据不完全归纳与统计,笔者认为,司法造法的情形不一而足,至少存在以下四种形态:一是介乎法律漏洞补充与司法造法之间的状态,即形式上符合漏洞补充,而实质上属造法;二是现行法律没有为新情况提供裁判依据,因此直接创设新规则,这属于典型的创设规则式造法;三是现行法律有明确规定,但认为不能适用于某些情形,因此直接修改现行的法律规定,这属于直接修改法律式的造法。四是依照已往的司法解释制定新规则,而所依据的司法解释的法律依据也存在疑问,这属于依据司法解释进行的造法。就数量而言,前两种形态居多。

  

  一、形式上符合漏洞补充、实质上属于造法。

  

  比如“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第十二条[2]。该条是关于当事人约定或者登记部门要求登记的担保期间对担保物权存续的法律效力及担保物权受司法保护期间的规定。这两方面的情形归纳为一点,就是“担保物权期间”问题。

  由于担保法没有对此问题作出规定,实务中又经常存在担保合同当事人在合同中约定担保物权的期限、登记机关在登记时强制性地将担保物权登记为一定期限的情形,以及上述担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间届满后担保权人要求行使其担保权的情形,因此,我们面临两个重要问题:在该担保物权期限届满后,担保物权是归于消灭,还是继续存在,抑或是仅丧失登记对抗力?抵押权、质权等担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间完成后,担保物权人要求行使其抵押权、质权的,人民法院是否予以支持?对此,无论是在理论界还是实务界,都存在相当大的争议。鉴于不同见解所引致的法律效果大相径庭,故而不能不详加探究。[3]

  在担保法没有规定、司法实务又迫切需要答案的情况下,对“担保期间”的规定究竟属于何种性质?

  最高人民法院有关法官撰写的“解读”中提出,对于“担保物权期间”这样一个关涉担保当事人利益损丧的重大问题,担保法未作规定,属于授权型漏洞,司法解释必须予以明确规定。[4]在论述了司法解释为何作出现在这样的规定后,撰写者再次表明,司法解释的上述规定,可谓对担保法关于担保物权期间方面“授权型立法漏洞”的补充解释。[5]

  这样,首先需要探讨的是,此种情况是否属于漏洞补充?要理解这个问题,就要从何为“授权型漏洞”入手。“解读”并没有对此作出界定。根据梁慧星先生转引的日本学者石田穰的理论[6],所谓授权型漏洞,指立法者或准立法者,关于某种事件任由解释者进行价值判断,而不设任何规定的情形。并且举例说明:日本民法典关于侵权行为的损害赔偿范围,未设任何规定,而由准立法者对此问题担任最终解释者。即存在法律授权型漏洞。如果以此界定来看,“担保物权期间”是否属于立法者任由解释者进行价值判断,而不设任何规定的情形呢?在说明此问题前,有必要看“解读”撰写者是如何得出这一结论的。撰写者转引的翟云岭一文称,“全国人大法律委员会《关于(中华人民共和国担保法》(草案)审议结果的报告》,担保法未对担保期限作出明确规定,不属于立法疏漏,而是立法者有意为之。”

  如果从字面理解,不属于立法疏漏就难谓存在法律漏洞;立法者有意为之,则依法意解释即可解决问题,而不必用漏洞补充方法。因此,很难得出属于法律漏洞的情形。另外,也没有资料表明,立法者将“担保物权期间”这样的问题交由解释者进行价值判断,事实上立法者明确规定了担保物权中的抵押权与质权的存续期间:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”(担保法第五十二条)“质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。”(担保法第七十四条)

  司法解释面对的问题实际上是:在担保法对担保物权期间已有一定规定的情况下,如何看待和处理实务中存在的担保合同当事人在合同中约定担保物权的期限、登记机关在登记时强制性地将担保物权登记为一定期限的情形,以及上述担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间届满后担保权人要求行使其担保权的情形。再简单概括,就是:第一、当事人的约定或登记部门的规定是否有效力?第二、担保权人寻求司法保护实现担保物权的期限是否没有限制?

  对所面对的第一个问题,应该说,不论是根据物权法定的理论还是依据担保法第五十二条、第七十四条的规定,都可以得出没有法律效力的结论。即运用纯粹的解释方法就可解决问题。当然,最高法院在作此项解释时主要是基于三个理由:一是物权法定的理论,二是担保法的规定,三是担保实践上的原因。[7]应该说,这个问题的解释既考虑了立法条文,也有一定社会学因素考量,可谓文义解释方法与社会学解释方法的结合。

  对于第二个问题,法律根本没有规定,也没有授权解释的任何依据,对此问题进行司法解释已经很难列入制定法内的法发展形成了,从实质上说完全是制定法外的法发展形成了。关于这个问题,“解读”撰写者一直强调是对担保法关于担保物权期间方面“授权型立法漏洞”的补充解释。但是显然回避了实质性问题。

  相比之下,在李国光主编的有关该司法解释的书中说得倒是坦诚得多:[8]

  司法解释这样规定,在我国现行担保法中没有立法上的依据。那么,司法解释为什么要作如此解释呢?理由是担保法对担保物产生权能上的限制,对担保物的使用和转让均发生影响,所以世界各国立法例多规定担保物权有存续期间,以便担保物的流转和体现价值。而我国现行的担保法对此没有规定,所以司法解释从实践需要出发,在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释,是符合经济生活和司法实践的需要的。在司法解释中,参照了其他国家的立法例。......我国物权法起草小组已完成的物权法初稿中,也采取了担保物权与诉讼时效挂钩的立法方式,这对司法解释有着一定的影响。由于司法解释只能解释法律,不能创造法律,所以,本条对于有着立法性质的担保物权的存续期间的解释,在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表达方式,避免了司法解释有立法性质。

  以上所引的这段话透露出极多的信息。至少可以作出如下的解读:(1)有关第二个问题的规定没有立法上的依据。(2)司法解释之所以要规定是基于各国立法例多有规定和我国经济生活与司法实践的需要。(3)在具体解释时参照了其他国家立法例,并受到物权法初稿影响。(4)对担保物权存续期间的规定有立法性质。(5)为避免这种立法性质,在物权法的具体表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表达方式(即:担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。)

  通过以上的解读,我们可以看到,最高人民法院在对担保物权担保期间问题上可谓煞费苦心。尽管如此,笔者认为,此种规定应属于制定法外的法的发展形成,换言之,属于司法造法的方法,而难以划入漏洞补充方法。[9]但是,值得注意的是,解释者在具体作解释时,其主观上不认为在立法或要避免立法嫌疑,而尽量从补充法律漏洞角度进行,并且在客观上也是采用了比较法补充方法、借助立法资料以求立法意图解释,并且进行了利益衡量等多种方法。因此,我们看到,某些纯粹解释方法或漏洞补充方法也可以成为司法造法的方法。这其中的分野已经无法单纯从方法上区分,而只能从解释结果的性质加以判断了。

  再如,“关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复”。该批复涉及两个方面的问题,一是诉讼时效期间届满的法律效果,二是超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力。对于第一个问题,批复没有直接规定,但司法解释起草参与者作了说明:

  根据民法通则的规定,诉讼时效是指权利人在法定期间内不向人民法院请求就丧失了请求人民法院按照诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。虽然民法通则第一百三十五条的表述为“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”,但根据司法解释及多数人对该条的理解,认为诉讼时效期间届满后,权利丧失了胜诉权,而不是起诉权。依据民法通则第一百三十八条的规定,超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。也就是说,诉讼时效期间届满后,义务人自愿履行的,权利人仍有权受领。债务人履行义务后,不得以不知诉讼时效届满为理由要求返还。这是因为只要义务人不依法履行义务,权利人的民事实体权利不因时效届满而消灭。[10]

  在文字表述上,“解读”显然将重点放在了权利人的民事实体权利不因时效届满而消灭上。可是,河北省高院请示的重点并不在此,而是权利人请求人民法院按照诉讼程序强制义务人履行义务的权利能否支持。对于第二个问题,批复作出了肯定的回复。如果从严格演绎推理的角度分析,从对第一个问题的答案中应该得出否定的意见才是正当的结论。但是,批复却采取了相反的结论。为什么出现这样的情况呢?道理很简单,批复的制定者没有按形式逻辑思维,而是考虑了许多其他因素。“解读”中对肯定与否定两种观点的理由皆作了列举。就肯定的观点,主要有以下理由:

  第一,诚实信用原则是民事活动的帝王原则,是参与民事活动的所有当事人都应当遵守的原则。民法通则第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。根据这一原则,借款合同的借款人应当按照约定归还借款本息,没有履行此项义务本身就违背了诚实原则;虽然诉讼时效期间届满,但债务人在贷款人的催款通知书中签章,表明了债务人对原债务的重新确认,如果不承担这种确认所带来的法律后果也是违背诚信原则的行为。第二,民法通则第九十条规定,合法的借贷关系受法律保护。因此,借款人履行还款义务是法定义务。第三,根据民事活动中当事人意思自治原则,借款人在催收贷款通知单上的签章行为是其真实的意思表示,因而债务人签章后,债权人与债务人对还款协议应是一项自愿达成的协议。人民法院没有理由不尊重当事人的真实意思表示。第四,法释(1999]7号批复坚持了最高人民法院一贯原则立场。1997年4月16日最高人民法院制定的《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)指出,“超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成的还款协议,属于新的债权、债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神,该还款协议应受法律保护。”第五,也有人认为我国民法通则所规定的诉讼时效期间与其他国家的法律相比,诉讼时效期间过短,不利于保护当事人的合法权益。[11]

  现就五点理由逐一分析。第一点,诚实信用原则为学说上的一般条款[12],对于用一般条款进行的司法操作,究竟是纯粹的法律解释还是漏洞补充,尽管学说上存在争论,但笔者认为应归入漏洞补充[13]。同时,作为漏洞补充方法,其适用应有严格限制,即,对于某一案型,虽无法律规定若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充,且所得结果与适用诚实信用原则相同时,则应依类推适用等方法补充法律漏洞,不得适用诚实信用原则。[14]这其中包括两层含义,一是法律没有规定,二是穷尽其他漏洞补充方法。但是,就批复涉及的问题(超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力),是否法律没有规定或虽没有规定但能否通过其他方法解决呢?(点击此处阅读下一页)

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