黄春燕:中国法治语境下亲亲相隐如何可能

选择字号:   本文共阅读 558 次 更新时间:2012-03-06 11:26:48

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黄春燕  

  

  【摘要】亲亲相隐制度在我国历史上具有悠久的历史,上下传承两个余年,足以佐证其生命力的强大。新中国成立后,亲亲相隐被视为封建糟粕未被立法借鉴和吸收,法律依靠强力为国民营造了大义灭亲的氛围,其结果是国民在亲情与国法的二难选择中痛苦挣扎。近日颁布的《刑诉法修正案(草案)》规定了近亲属可以拒绝出庭作证,开始将“亲亲相隐”原则引入法律,尽管采取了极为审慎的态度,只是规定出庭阶段而没有规定亲属全程都可以拒绝作证,这仍然能够说明法律开始关注亲属身份权利,反映出法律对人伦、人性的回归。刑事实体法应该作出怎样的回应才能实现与程序法的协调与衔接,以进一步保障亲属的身份权利,实现法律对人伦、人性的完全回归,使法律更加具有根基性与正当性,这个问题迫切需要我们作出理性的回答。

  【关键词】亲亲相隐;良法之治;人权保障

  

  引言

  

  当下,我国正在进行社会主义法治建设,法治首先是良法之治,何为良法?判断良法的标志首先是符合自然规律,符合人之为人的天性。“亲亲相爱”、“亲亲相隐”符合人的天性,因为亲情是人类基于血缘关系、婚姻关系而自然产生的一种情感,是任何强大的力量都无法抗拒的。因此,将“亲亲相隐”原则引入法律,符合良法之治的要求。近日颁布的《刑诉法修正案(草案)》规定了近亲属可以拒绝出庭作证,开始将“亲亲相隐”原则审慎地引入法律,那么,刑事实体法应该作出怎样的回应才能实现与程序法的协调与衔接,以进一步保障亲属的身份权利,实现法律对人伦、人性的完全回归,力求法律增加一份人性的温暖与光辉,使法律更加具有根基性与正当性。这需要我们全面而系统的研究中国传统法的“亲亲相隐”原则,为“亲亲相隐”原则引入现行法律提供可资利用的智识上的资源,赐除其尊卑、家族等陈腐因素,借鉴和吸收其所蕴含的合理性,在传统的平台上构建我国刑事法律的相关制度。因为,在回答中国法律何去何从的问题时,必须注意到传统的超越时空的作用力和影响力,如马小红教授所言,“如果不顾忌传统的客观约束力、不注意社会整体发展的水平,对传统法观念进行强心改造,即使法学可以一时成为显学,人们的法观念会产生一时的而变化,但终究难免落个”邯郸学步“或”非驴非马“的结局。”{1}P23

  

  一、亲亲相隐的历史源流

  

  “亲亲相隐”的思想在我国源远流长,肇始于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。根据现有的史料,最早关于“亲亲相隐”的记载是以“父子相隐”的形式,《论语·子路》记载:“叶公语孔子曰:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。孔子曰:吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”孔子认为,“父为子隐,子为父隐”就是具备了正直的品格。可见,孔子重视的是发自人内心深处的自然情感,父子有亲是内心的真实情感,“其父攘羊,而子证之”违背了人的“亲亲相爱”、“亲亲相隐”的天性,因此非“直”也。之后孟子采用个案的形式作了更进一步的阐述。

  秦律出现了“亲亲相隐”的端倪,秦简《法律问答》记载:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。可(何)谓‘非公室告’?主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓‘非公室告’,勿听。而行告,告者罪。”秦律将犯罪行为划分为“公室告”和“非公室告”,“公室告”的行为涉及到“贼杀伤、盗他人”之类的犯罪行为,知情者必须举报,但对于同居家庭内部的财产纠纷、刑事纠纷这种“非公室告”的犯罪行为,则不许举报,官府亦不受理。秦律关于“亲亲相隐”的规定是单向的,只规定了“子为父隐”、“卑为尊隐”。汉武帝时,儒家思想获得国家正统思想的地位,通过司法手段将儒家思想逐渐渗透到法律中,确立了“亲亲相隐”的思想。至汉宣帝时,“亲亲相隐”原则以诏令的形式正式入律。汉宣帝于地节四年下诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今,子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”可见,汉宣帝的诏令揭示了“亲亲相隐”存在的合理性之所在,即“父子之亲,夫妇之道,天性也”,体现了对血缘亲情的尊重,而且实现了秦律的“单向容隐”到“双向容隐”的过渡,即尊卑、长幼之间可以互相隐匿,但范围仅限于父子祖孙三代亲属和夫妻之间。汉宣帝的诏令从人性、血缘、亲情出发,使“亲亲相隐”原则获得了法律上的正当性,同时也是孔子“父为子隐,子为父隐,直在其中”的伦理观念在法律上的直接体现。

  经过三国、两晋、南北朝时期的引礼入法,至唐朝礼法双剑合璧,完美结合,“亲亲相隐”原则在中华法系的定鼎之作唐律中体现的更加详尽、完备。唐律在《名例律》中规定了“同居相为隐”的原则:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲奴婢为主隐,皆勿论。即漏露其事及摘语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”可见,与汉律相比,唐律规定的亲亲相隐的范围扩大了,而且规定了“亲亲相隐”的适用限制,如谋反、谋叛、谋大逆等侵犯皇权的犯罪不能适用亲亲相隐。这说明,法律对人伦亲情的尊重并不是毫无原则的无限维护,如瞿同祖先生所言:“家族与国,忠与孝,在并行不悖或相成时,两皆维持,但在两者互相冲突而不能两全时,则国为重,君为重,而忠重于孝,所以普通的罪许子孙容隐,而危及社稷背叛君国的重罪,则为例外。”{2}(P66)宋沿唐制,亲亲相隐制度被沿用,至由游牧民族建立的元朝,“亲亲相隐”制度虽有所变化,但仍被保留下来,《大元通制》规定:“诸奴婢告其主者,处死。本主求免者,听减一等”,“诸子证其父,奴讦其主及妻妾弟侄不相容隐,凡干名犯义为风化之玷者,并禁止之。诸妻讦夫恶,比同自首,原免。凡夫有罪,非恶逆重事,妻得相容隐。而辄告讦其夫者,笞四十七下”。至明清,法律对唐律的有关规定作了一定的修改,但是未有原则性的变动。清末法律改革,体现中华法系的许多法律文化的特征被湮没,但是亲亲相隐制度被保留。从《大清新刑律》到《中华民国暂行刑律》、《二八刑法》、《三五刑法》、《中华民国刑事诉讼法》都有亲亲相隐的相关规定,所不同的是亲亲相隐由先前的义务性规范转变为权利性规范。新中国成立后,亲亲相隐原则作为封建主义的糟粕被完全抛弃。

  

  二、亲亲相隐入律如何可能?

  

  亲亲相隐从我国的春秋时期一直延续到新中国的成立,2000余年经久不衰,足以佐证其顽强的生命力,这亦说明其具有存在的合理性及独立的法律价值。今天,在中国法治建设的语境下,亲亲相隐制度是否还有其存在的必要性与合理性?

  (一)实行法治,传统无法断裂

  亲亲相隐滥觞于春秋战国时的儒家思想,在中国演绎两千余年,生生不息,足见其生命力的强大。因为“一种文明模式的形成所历时间愈久、所涉空间(含地域、人口和社会规模)愈大、所及文化愈复杂,其生命力也相应成正比。”{3}(P6)作为维系家庭亲情伦理的道德规范和法律规范,亲亲相隐有着悠久、厚重的历史传统,通过保障家庭的人伦亲情来维系社会秩序的稳定、和谐发挥了至关重要的作用。新中国成立后,亲亲相隐被作为糟粕湮没在历史的沉渣中,在刑事实体法律和刑事程序法律中都不见其踪影,相反,法律以亲亲相隐的对立面大义灭亲为导向,约束、压抑、甚至是扭曲了人的天然的人伦亲情。在司法实践中,体现大义灭亲的亲属作证义务以及包庇、窝藏罪的规定遭到了传统法律文化的巨大的惯性冲击,亲亲观念在司法实践中得到淋漓尽致的体现,因亲亲相爱、亲亲相隐观念而触犯法律的人很多。因为,“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成,必将极大地作用于历史,即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下,它也有可能长久地存留下去,于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。”{4}(P85)亲亲相爱、亲亲相隐这种天然的人伦亲情经过几千年的传承、积淀,已成为中华民族特定的价值观念和行为模式,包含着这个民族的遗传密码,已是千年之积淀,根深蒂固,深藏于民族意识的底层,已融化在民族的血液之中。当下,尽管在制度层面摒弃了亲亲相隐,但在现实生活中传统的惯性依然在影响着我们,过去的遗传基因会以潜移默化的方式得到传承,传统是无法割裂的,已经在我们不经意时楔入我们的头脑里,外化于我们的行为中。因为“传统并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念;或者从行为主义角度说,是他们的行为中体现出来的较为固定的模式。”{5}(P14)

  制度层面的现代与传统的断裂,进一步加剧了表达与实践的背离,以至于对现实生活中存在的一些突出问题缺乏回应能力,最后导致了法律的实施效果不尽如人意,如当下存在的有法不依、人们“信访不信法”的现象。传统对现实的约束是一个客观存在,是任何力量无法抗拒的,中国的法治建设必须以传统为平台,不能脱离传统文化的土壤,因为“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”{6}(P196)而且,“长期的历史积淀与文化认同赋予了各文化固有伦理以权威和效力”{7}(P344),使得传统对现实的约束无法逃避。既然传统的约束力量不可抗拒,那么,如何对传统进行改造、更新,实现与现代法治建设的对接,需要我们做出理性的回答。汉宣帝于地节4年下诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!”传统的亲亲相隐正是基于亲亲相爱的人伦亲情,这是传统亲亲相隐与现代制度设计的契合点。所不同的是,传统的人伦亲情立法把亲亲相隐视为一种维系纲常伦理的义务,而现代立法应该是以权利为本位,是基于人亲亲相爱本性的权利立法。因此,现代亲亲相隐的立法绝不是对纲常礼教的简单复制,而是以人权保障的理念为基础进行构建。

  (二)亲亲相爱、亲亲相隐--公权力的界限

  人类之所以要承受约束和限制,是为了获得更大的自由,是为了生活得更加美好。康德对人及人类社会的理解是以“自由”作为出发点和归宿点的,他认为自由是人的本性,人类的历史是自由发展史。康德把人类的自由划分为三个阶段:野性的自由、法律下的自由和真正的自由[1]。野性的自由,即被滥用的个人自由。在野性的自由状态下,表面上看,人们是自由的,没有任何的约束,但实际上是不自由的,因为彼此的自由导致了彼此的行为无所限制,最后的结果是相互的冲突和相互的侵犯,甚至是生命的无保障。为了摆脱野性的自由,人类进入了法治下的自由。康德说:“唯有在社会里,并且唯有在一个具有高度的自由,因之它的成员之间也就具有彻底的对抗性,但同时这种自由的界限却又具有最精确的规定和保证,从而这一自由便可以与别人的自由共存共处的社会里--唯有在这样一个社会里,大自然的最高目标,亦即她那全部禀赋的发展,才能在人类身上得到发展。”{8}(P8)这就是说,法律的产生是为了限制人的野性自由以改变人的实际上的不自由,法律存在的目的是为了人的获得自由的需要。但是,由于法律是人造物,属于“人认识人”的知识生产模式,由于人自身的局限性,使得“人认识人”造成了知识不可靠的问题,不可避免地在社会利益与个人利益方面的衡量、取舍方面走入误区,使得公权力进入私权利的领地。密尔的自由论紧紧围绕公民自由与社会自由的问题,他指出,必须要确定“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。因此,必须要对公权力划定界限或确定一些限制,这些界限或限制给公民的自由建立起安全的领地,是公民自由的保障。{9}(P256)自由的最大威胁是权力滥用,自由“只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”{10}(P154)然而,公权力的界限如何划分或者说公权力的确定范围是怎样的?笔者认为,公权力应该最大限度的保障公民的私权利,对公民设置的一些约束和限制是为了让公民获得更大的自由。如果过分强调公权力,必然导致公民个人独立的生存空间非常狭小,其结果是违背了人们制定法律的初衷,法律演变为人们生活的一种羁绊、桎梏,而不是生活的润滑剂能够给人们带来快乐和幸福。如何恰如其分地为公权力设定界限,这需要考虑人类设立公权力的目的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论丛》2011年第6期

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