杨泽伟:论国际法的政治基础

选择字号:   本文共阅读 1464 次 更新时间:2011-12-27 22:30

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杨泽伟  

【摘要】国际法与国际政治之间存在一种相互强化和相互渗透的关系。一方面,自国际法产生以来,国际法的发展时常受到国际政治的制约;另一方面,国际法一经确立就对国际政治关系产生重要影响。在未来的国际体系中,国际法将逐步摆脱强权政治的束缚,作用也会更加突出。

【英文摘要】A mutual strengthening and infiltration relationship exists between international law and international politics.On one hand,the development of international law is usually restricted by international politics since it arose;on the other hand,the international law exerts important influence upon the international political relationship.The international law will gradually shake off the yoke of the power politics and furthermore its role will also be strengthened in the future international system.

【关键词】国际法;国际政治;联合国

【英文关键词】international law; international politics;the United Nation

国际法与国际政治的交互关系,是一个极为重要但也是常被忽略或误解的问题。{1}(P6)自国际法产生以来,国际法的发展时常受到国际政治的制约和影响。因此,研究国际法与国际政治的相互关系问题,对于了解世界发展趋势、推动国际法的发展以及建立国际新秩序,都具有十分重要的意义。

一、国际法的现实基础

国际法的产生和发展,有其特定的现实基础:即众多主权国家同时并存、平等共处。

首先,众多国家的存在是国际法产生的前提。因为实在国际法主要是通过各国的协作而产生和发展的,所以国际法假定有众多国家的存在。因此,如果世界上只有一个单独的国家存在,就不可能有国际法。例如,中世纪欧洲在理论上仍是一个大一统的国家,罗马教皇和神圣罗马帝国皇帝是至高无上的权威,其他国家的主权被否定,因而国际法的发展几乎处于一种停滞状态。只有在众多独立国家同时并立的条件下,国际法才能发展。在当今,国际社会已有近200个国家。虽然,各个国家在领土面积、人口数量、经济实力、军事力量等方面存在着差异,其文化传统、政治制度也有诸多不同,但在现代国际法上,它们都是主权国家,其法律地位一律平等。由上述众多主权国家组成的国际社会,是国际法最重要的现实基础。

其次,各国间的平等共处是国际法产生的又一基础。由于各国都是平等共处的主权国家,没有凌驾于其上的权威,在各国之上也不可能有一个超国家的世界政府存在。有学者称之为“无政府状态(Anarchy)”,并且认为这种“无政府状态是现代国际法存在的一个必要前提”[1]。主权国家间的平等共处表明,在各主权国家之间,不存在“垂直”的义务,只存在“水平”的义务。各国之间既没有一个统一的最高立法机关来制定法律,也没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律,更没有一个凌驾于国家之上的行政机关来执行法律。因此,国际法是平等共处的各主权国家在相互协议的基础上逐渐形成的,是各国相互协调关系的产物,但反过来它又对这种关系起引导、协调作用。

最后,国家间的交往产生了建立国际法律秩序的内在需要。{2}(P6)奥地利国际法学家菲德罗斯(Alfred Verdross)曾经指出:“哪里有往来,哪里就有法。”{3}(P16)出于实际的需要,各国自愿形成相互间的交往关系,而这种交往行为又促成了在国际社会建立国际法律秩序的普遍共识,从而产生了很多国际法规范,以便尽可能减少国家间的冲突、建立和发展平等互利的国际关系。否则,整个国际社会就要处于极端混乱的状态,正常的国际关系就难以存在、维持和发展。正如美国列斯金(Lissitzyn)教授所指出的:“国际法可用于防范政府间本可避免的摩擦及对于价值观和资源的损毁。”{1}(P4)可见,国际社会交往的需要决定了国际法存在的价值,决定了国际法的生命力。国际法正是通过这种国际社会交往的需要而产生和发展的。

二、国际法与国际政治的关系

美国学者科克斯(Stephen A.Kocs)曾在《美国政治学评论》上撰文指出,在国际政治中,各国的外交活动大多是围绕国际法律协定的谈判和执行而展开的,但是,对国际结构所作的理论分析却常常把国际法看成是与国际政治不相关、甚至是不存在的东西,这种状况在美国表现得尤为明显。其实,国际法与国际政治是有密切的相互关系的。可以说,它们之间既有区别又有联系。

就它们之间的区别而言,首先从概念来分析,国际法是“对国家在它们彼此往来中有法律约束力的规则的总体”。{4}(P3)国际政治是指“行为体间围绕权利、权力和利益实施外向决策的活动及相互作用形成的有机整体,是全球范围内战争与和平、冲突与合作、强权与民主、人权与主权、剥削与发展、结盟与不结盟、动乱与秩序等现象和关系的统称。国际政治包含三个方面:运行体系、运行状态和运行机制。”{5}(P49)而有学者则把国际政治做了狭义和广义之分。狭义的国际政治又叫“国家间政治”(Politics Among Nations),通常是指代表不同民族的政府之间的政治,如外交、国家贸易、势力均衡、相互宣战等;广义的国际政治也可叫“世界政治”(International Politics),是指存在于国际社会并且作用于这个特殊社会的各个国家的政治。{6}(P7—8)不过欧美国家的学者一般把国际政治视为权力政治。例如,国际政治学的“现实主义学说”的创始人摩根索(Hans Morgenthau)曾指出:“国际政治就是权力斗争……不管国际政治的最终目标是什么,权力总是最直接的目标。”{7}(P25)而前苏联国际法学家童金(G.I.Tunkin)则认为:“国际政治是不同国家的外交政策相互作用、相互影响的过程。”{8}(P5)

从实践来看,国际实践表明:一般国家对待国际政治问题,主要是从国家利益、国家安全来考虑,而不首先是法律上的是非判断。与国际政治问题相反,一般国家对待国际法问题,主要是从法律上的是非原则判断,而不是首先从国家利益、国家安全考虑。除了上述区别外,国际法与国际政治之间的联系也是非常紧密的。首先,国际法律关系和国际政治关系都属于国际关系的范畴。国际关系的内涵十分丰富,它包括国家间各方面的关系,如政治的、经济的、军事的、法律的关系,乃至文化的、科学的关系。其中,国际法律关系是指以法律形式表现出来的国际关系,即国际政治之外的一种法律现象或关系形态;它有其独特的法律主体、法律渊源和制定过程,并对国际政治行为和政治关系具有重要的制约作用。而国际政治关系往往被视为国际关系中的最重要的一个方面,因为在国际社会中国家的政治力量历来是控制、支配的力量。{9}(P1—2)不过,就广义的国际政治即国际社会各种政治现象的总和而言,国际法或国际法律关系是国际政治的组成部分。因此,国际政治学学者霍夫曼(Stanley Hoffmann)就认为:“国际法是国际政治的一个方面。”{8}(P6)

其次,国际法与国际政治这两门学科的研究领域、研究任务是一致的。尽管国际政治学侧重于国家间政治关系、政治活动的探讨,国际法学则重点分析国家交往的法律规范;但由于国际法是在国际关系中形成和发展的,同时国家间的政治关系需要国际法规范来调整;因此,国际法与国际政治的研究领域是相近的。况且,这两门学科的研究对象都主要是从国家出发,承担着类似的研究任务,即提供精辟的专业理论和专业知识、为国家制定正确的对外政策、积极参与国际活动服务,从而最终达到推动世界各国的经济和社会进步、维护全人类共同的和根本的利益的目的。可以说,国际法学和国际政治学的立足点都是国际社会。

再次,国际法学的一些基本原理为国际政治学提供了最直接的理论渊源。由于近代国际法学形成自己独立的学科体系早于国际政治学,因此,国际法学中的一些基本原则如主权平等、互不干涉内政、互不侵犯、和平共处、民族自决、和平解决国际争端等,都成为了国际关系理论、国际政治理论的重要内容。一些近代国际法学家的著作,如格老秀斯的《战争与和平法》、普芬多夫(Samuel Pufendorf)的《自然法与万国法》、宾刻舒克(Cornelius van Bynkershoek)的《海洋的统治》、瓦特尔(Emmerichde Vattel)的《万国法》以及边沁(Jeremy Bentham)的《道德和立法原理入门》等,都对后来的国际政治学家产生了深远的影响。最后,国际法与国际政治所致力追求的目标是一致的,即国际和平与安全、国际社会的繁荣、人的尊严以及社会公正等。{10}(P60)此外,国际法规范是在国际关系中即国际政治范围内形成的。它作为一种特殊的社会现象,对国际政治产生过影响。国际法与国际政治的相互联系、相互影响,还明显地体现在国际法的巩固和创造作用。国际法从法律方面加强了由国际政治所确立的国家间关系,同时又为国际政治所形成的新的国际关系奠定了法律基础。{8}(P7)这正如有学者所说:“法律是政治的工具,但同时政治又被期望在法律的框架内变化。”{11}(P108)可见,“国际政治和国际法之间的关系,是一种相互强化和相互渗透的关系。”{1}(P268)“国际政治关系和国际法律关系之间的相互作用和相互影响,对于整个国际关系来说,是不容抹杀的现实。”{9}(P4)

三、国际法在国际政治中的地位与作用

(一)现实主义者对国际法的虚无主义态度

现实主义者(Realist)和晚近出现的新现实主义者(Neo—realist)一般都对国际法持否定态度,认为国际法不过是一种虚构,而与国际政治毫无关系。{12}(P81—84)他们相信:国际关系不过是希腊历史学家修昔底德(Thucydides)在《伯罗奔尼撒战争史》中所描写的丛林世界,在那里,“强者做其权力所能,弱者受其所不得不受”。{10}(P15)例如,摩根索在其名著《各国间政治》中就极力抨击对国际关系的法律研究方法,认为国际关系只有两项基本原则:“极权政治”和“国家利益”,而国际法是毫无意义的。摩根索有一句名言:“国际政治的铁的法则是,法律义务必须让位于国家利益。”{9}(P1—2)总之,以摩根索为代表的现实主义和以沃尔兹(Kenneth M.Waltz)为代表的新现实主义,对国际法在国际社会中的作用采取一种虚无主义的态度,认为国际法在国际社会中无法发挥实质性作用。

(二)国际法在国际政治中的作用

事实上,国际法在国际政治中的作用是无可否认的。尽管国际社会是一种横向的“平行式”社会系统,不存在任何超越主权国家之上的国际权威。然而,国际社会又表现出一定的有序性。这既是由于主权国家之间的相互制约,又是由于国际社会存在一定的法律规范。因此,任何国际政治主体的行为都不是绝对地没有限制的,而是要受到国际法律规范的约束和其他国际政治主体的制约。国际法既然是主权国家间为协调彼此之间的相互关系而达成的国家间的协议,那么,国际法一经确立,甚至在其确立的过程中,就对国家间的相互关系包括国际政治关系起着重要的影响,并成为国际政治研究的一个重要内容。{13}(P140—148)具体来讲,国际法在国际政治中的地位和作用主要表现在以下几个方面:

1. 约束。前已述及,由于国际社会固有的特点,主权国家对秩序的明确、急迫的需求,将不可避免地导致国际法的产生和发展。因此,“国际法是民族国家为了管制和调整它们各自在相互关系中的行为,以有助于保证有限的稳定性和可预见性,或者用我们的语言来说是以有助于确保秩序而创立的一套规范”。{1}(P243)换言之,国际法为国家间的相互关系提供了一系列基本的法律规范和制度。这些规范和制度要么是在长期的国际关系实践中所形成的国际习惯,要么是国际社会的成员所达成的国际协议。它们作为指导主权国家和其他国际政治行为主体对外行为和对外关系的基本指导规范,对主权国家和其他国际政治主体加以约束。国际法在国际政治中的这种约束功能(Binding Function)体现在很多方面。

首先,各国都把国际法作为处理包括贸易、金融、投资、安全、文化和科技等众多国际事务的一种不可缺少的工具。{11}(P124)况且,随着国家间相互依存性的与日俱增、国家间交往的日趋频繁和广泛,国际法的地位和作用显得越来越重要。

其次,有关国家即使是在违反国际法时,也并不否认国际法的存在,而是想方设法去寻找国际法上的种种理论依据和借口,以证明其行为的合法性。{2}(P10)尽管许多国际关系的学者并不赞成这一观点。他们认为各国的领导人在做出决策时,多数情况下往往把国际法的限制作为次要因素来考虑。其实,在国际关系的实践中,违反国际法而不否认国际法存在的例子很多。例如,在越南战争期间,美国政府就以国际法上的“集体自卫权”来为其军事行动的合法性辩护;2003年3月伊拉克战争尽管是典型的违反国际法的行为,但美国政府仍以伊拉克拥有大规模杀伤性武器、与恐怖组织有联系等为由,为其不法行为辩护。

最后,一些国际法律文件明确规定各国有受国际法约束的义务。例如,《联合国宪章》的序言庄严宣布各缔约国决心“尊重由条约和国际法其他渊源而起之义务”,并强调依“国际法之原则调整或解决足以破坏和平之国际争端”。此外,《国际法院规约》和《维也纳条约法公约》都有类似的规定。

2.促进。现代国际法在促成国际社会迈向更文明的途径、促进国际争端的和平解决等方面,有着不可磨灭的功能。

(1)促进国际社会迈向更文明的途径。首先,禁止以武力相威胁或使用武力已成为国际强行法规则。第一次世界大战以前,国际法并未从根本上限制战争,它为各个国家保留了诉诸战争的绝对主权权利。1919年巴黎和会通过的《国际联盟盟约》首次规定,国际争端在提交一定程序解决之前不得诉诸战争。1928年《非战公约》又宣布废弃战争作为实行国家政策的工具。1945年《联合国宪章》第2(4)条则郑重宣告,所有成员国在其国际关系中,不得以武力相威胁或使用武力来侵害任何国家的领土完整或政治独立,亦不得以任何其他同联合国宗旨不符的方式以武力相威胁或使用武力。因此,“宪章关于禁止‘使用武力’的规定,比《非战公约》关于禁止‘战争’的规定更为广泛。宪章确认一切武装干涉、进攻或占领以及以此相威胁的行为,都是违反国际法的。”{2}(P34)

其次,民族自决与非殖民化运动取得重要进展。民族自决最初是一个政治概念,直到第二次世界大战以后,才作为国际法原则逐步获得国际社会的承认。《联合国宪章》是第一个正式规定民族自决的条约,宪章第1、55、63和76条,都有“人民平等权利和自决原则”的规定。联合国成立后,在联合国的推动下,民族解放运动高涨,殖民主义体系也迅速瓦解。

再次,人权国际保护的范围不断扩大。在20世纪以前,人权基本上属于国内法的调整范围。第二次世界大战后,人权问题已由国内法进入到了国际法领域。“人权作为具有全球性规模之正统性的理念获得了普遍的承认。”{14}(P97)同时,二战后联合国主持制订了一系列的国际人权法律文件,如1948《世界人权宣言》、1966年《经济、社会、文化权利国际盟约》与《公民及政治权利国际盟约》等。这些文件分别以宣言、公约、议定书和规则等形式涉及到人权的各个方面,从而使人权国际保护的范围不断扩大。

最后,弱小国家的权益同样受到国际法的保护。现代国际法与传统国际法在作用上最大的不同是,它已不再是一边倒地为国际强权服务。弱小国家与民族,在现代国际法中受到的保护,远比以前任何时代都更多、也更明显。例如,1984年4月尼加拉瓜向国际法院提出请求书,指控美国在其境内对尼加拉瓜采取的军事和准军事行动,请求法院责令美国立即停止上述行为并对尼加拉瓜及尼加拉瓜国民所受的损失给予赔偿。该案是国际法院第一次对一个大国进行缺席审判。尽管尼加拉瓜是弹丸之地,要与美国抗衡,貌似以卵击石。可是,国际法院最终裁定,美国在尼加拉瓜所进行的军事性和准军事性的行动构成违反国际法的行为,美国应对此承担国际责任。{15}(P104—117)

(2)为国际争端的和平解决提供政治和法律方法。欧美学者把解决国际争端的方法分为两大类:“和平的解决方法”和“武力或强制的解决方法”。{16}(P441)其中,和平的解决方法又可分为政治的解决方法(亦称外交的解决方法)和法律的解决方法。第二次世界大战后,和平解决国际争端正式成为国际法上的一项基本原则。《联合国宪章》把“以和平方法且依正义及国际法的原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”列为联合国的宗旨之一,并把“各会员国应以和平方法解决其国际争端,避免危及国际和平、安全、及正义”列为联合国及其会员国都应遵守的原则。《国际法原则宣言》也强调:“每一国应以和平方法解决其与其他国家之国际争端,避免危及国际和平、安全、及正义。”上述规定及和平解决国际争端原则的确立,促进了国际争端的和平解决。

3.调整。国际法是以国际关系为调整对象的,其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。国际法的这种调整功能主要包括以下国家行为的领域:

(1)管辖权。国际法对国家管辖权的规定,将使一国能够了解何时它才具有为自身或代表其国民的管辖能力。同时,当国家之间发生管辖权冲突时,国际法为解决这些冲突提供了指南,从而有可能使冲突双方不必诉诸武力行为。

(2)各国权利与义务。由于国家具有主权,因而国家享有国际法上的各种权利。国家的基本权利与义务的存在,已为国际实践所肯定。例如,《美洲国家组织宪章》、《国家权利义务宣言草案》、《联合国宪章》和联大的许多决议,对于国家的基本权利和义务也有明确的规定和体现。国际法律文件对各国权利与义务的具体规定,使得各国在国际关系的实践中能清楚地知道哪些行为是国际法所允许的;同样,违反国际法的行为也变得显而易见,从而对国家的不法行为能起到一定的威慑作用。

(3)国家责任。在国际关系的实践中,对他国利益的损害,包括对外国公民利益的损害,有时也是难以避免的。因此,国际法规定了哪些要素构成了国际不法行为,有关国家应为此承担国家责任;国家责任的形式有哪几种;在什么情况下可以排除行为的不法性,从而免除国家责任,等等。

(4)领土的取得。现代国际法不仅规定了领土的取得与变更的方式,而且还规定了解决国家之间领土争端的方法,从而消除了许多潜在的国际冲突。所以,当今一些相互冲突的领土要求,可以通过援引一整套现成而明确的国际法规范来确定领土主权的方式加以解决,国际法使得诉诸武力变得不再需要和毫无用处。

(5)海洋体制。现代国际法不但对各国在各种海域如领海、毗连区、专属经济区、大陆架、海峡、群岛、公海、国际海底等的权利与义务作了明确的规定,而且还对各国在各种海域从事航行、资源开发与利用、海洋科学研究以及海洋环境保护等活动予以规范和调整。这种海洋行为规则体制的确立,使各国的权利与义务的界限得到了清楚的界定,从而使各国能更好地利用海洋为人类造福。此外,南北极、外层空间和国际海底区域等领域,都已受到了国际法的规范和调整。总之,正是由于国际法在国际关系中的这种规范和调整作用,从而防止或减少了在上述领域内的国际冲突。

4.缓和。国际法除了约束、促进和调整的功能以外,它在国际政治关系中还发挥了缓和的功能。

(1)缓和安全困境的影响。在国际政治理论中,有一种被称为“安全困境”(the Security Dilemma)的现象。它是指在主权国家并存的国际社会里,国家必须依靠它们自己来保护其安全与独立。但是,在这么做的时候,它们寻求安全的努力往往造成了别国的不安全。当每个国家武装起来对付邻国时,邻国则会用增强其军备来做出回应。结果,竞争性的增强军备活动导致了军备竞赛。这通常会使所有国家的安全度降低,因为它增加了每个国家都将面对的潜在威胁程度。换言之,安全困境意味着:一国的安全也许意味着另一国的不安全;以及在时间甲开始加强军备并导致军备竞赛的国家,在时间乙也许会发觉自己的安全度比以前降低了。{1}(P34)国际法具有减轻安全困境消极影响的作用。首先,国际法为各国提供了国际合作的法律框架,促进了各国间的相互交流,增强了主权国家之间的相互信任。其次,国际法所做出的统一的规定或相互关系安排中的对称性,通常会在一定程度上消除国际合作的障碍。因为国际法中有关各国间相互责任和义务的规定,减少了不确定性因素并缓和了对“相对获益”的担忧。最后,建立在国际法基础上的国际组织如联合国等,能代表相互间平等的各个主权国家采取行动。

(2)缩小各国实行自助选择的范围。广义的自助(Self—help)包括不同的形式,如加强军备、权力均衡、自卫、集体安全以及干涉等。其中,自卫是自助的最主要的形式。由于《联合国宪章》明确宣告禁止所有会员国在它们的国际关系中以武力相威胁或使用武力,因而自卫成为了禁止使用武力原则中的合法使用武力的例外。自卫权就是国家在遭到武装侵犯时,采取武力反击的权利。对于自卫权,《联合国宪章》第51条作了明确的规定。按照这一规定,国家行使自卫权应以遭到外国武力攻击为条件,不得对他国构成威胁,更不得以自卫之名,行侵略之实。

(3)通过维护一系列可供仿效的标准,缓和了国家在国内人权政策上的专横。首先,主权国家不能违背国际条约中所体现的有关保护人权的一般性国际义务。由于人权的国际保护已成为现代国际法的一项重要内容,《联合国宪章》和一系列的国际条约都为各国政府普遍设定了保护人权的一般性国际法律义务。这就构成了对国家主权的一个重要限制。其次,国家不得违反其缔结或加入的国际人权条约所规定的义务。如果一个国家加入了有关的国际人权条约,便承担了相应的国际法义务,而不能借口与其国家主权相冲突而拒不履行这些义务。最后,国家在行使主权权力时,应当遵守有关人权的国际法强制性规范,如禁止种族隔离、种族歧视和种族灭绝等。一国如果在其国内实施了上述有关的政策,国际社会就可以认为是侵犯人类基本权利的行为,该国也就不得以国家主权为借口来规避国际法律责任。

总之,随着人权国际保护的发展与演进,各国对待其国民的主权权力,已“受到国际法和特别是人权的要求的限制”。{4}(P3)况且,“国际人权法日益发展,国际人权保护涉及的范围越来越宽,对国家主权的限制就愈加广泛”。{17}(P74)

综上所述,国际法对国际政治的作用与影响是多方面的。尽管国际法是一种“以规则为导向”而非“以结果为导向”的行为准则,但国际法这种“以规则为导向”的性质不会损害其在国际政治关系中作为严肃的行为准则的地位。{1}(P56)正如美国国际法学家亨金(Louis Henkin)曾经在其《各国如何行动》一书中所指出的:“法律是国际事务中一个重要力量;各国在它们的关系中的每一个方面都依赖它,引用它,遵从它,并受它的影响。”国际法毕竟是“国际事务中的一股力量”。{9}(P3)美国学者福尔克(Richard Falk)和科普林(William Coplin)也认为:“尽管国际法的约束力比较弱,但它仍在国际政治中发挥重要作用。”{11}(P111)

四、国际政治对国际法的影响

(一)国际政治与国际法规范的形成

童金曾经指出:“没有国际政治就没有国际法,国际法规范是在国际政治的变化过程中形成和创立的。”{18}(P10)更有学者认为:“国际法的创制、解释与适用,离不开国际政治甚至国内政治。”{19}(P4)其实,国际法规范的形成过程就是主权国家或其他国际法主体的意志协调过程。在此过程中,意志的协调明显地分为两个阶段。第一阶段是包括有关规范目标、社会目标等规范内容的意志的协调。第二阶段是有关规范被承认为有法律约束力的意志的协调。这一过程包括主权国家的意志的互为条件,即一国承认某一特殊规范有法律约束力是以他国同样承认为条件。

这是互惠原则的基础,它在国际法的机能中起到了重要作用。各国意志的协调和互为条件,是国际法规范创立过程中两大必不可少的因素。这是国际法规范创立过程中的法律方面。然而,这一过程也是政治法律过程(A Political—legal Process)。因此,国际法规范的创立过程同样包含政治方面,即寻求各国利益平衡的过程。不过,在今天国家利益应该从属于全人类的共同利益或至少与全人类的共同利益相一致。

如果说国际政治对协定国际法规范的创立过程的影响是显而易见的话,那么国际政治对习惯国际法形成的影响则看上去似乎要模糊一些。因为问题的关键是:习惯国际法规范是否也是由各国的意志所创立的?如果没有各国意志的表示,习惯国际法规范是否能自发地产生?而这一问题的答案取决于国际政治是否在习惯国际法规范的形成过程中发挥作用。按照意志协调说,虽然习惯国际法规范的形成过程与协定国际法规范的形成过程不同,但它们在性质上其实是一样的,都是各国意志的协调。习惯国际法规范的形成过程也可以分为两个阶段。在第一阶段,各国在其相互关系上,对某种事项长期重复地采用一种类似的行为规则。这一规则可能是通例、也可能是国际道德规范、或者是国际礼让规范。这一过程如果没有继续向创立国际法规范的方向发展,那么第一阶段就到此结束。习惯国际法规范形成的第二阶段,是存在的通例被各国接受为法律(即国际法)。这是各国意志的体现。就成为国际法规范的通例来说,仅有一个国家承认是不够的,它至少需要两个或两个以上国家的承认。这就意味着承认通例是国际法规范体现了各国意志的协调。当然,这种意志的协调就象协定国际法形成过程一样,也是以各国意志互为条件的。

应该指出的是,关于存在的通例被接受为国际法规范这种各国意志的协调,不是即刻发生的。换言之,各国对某一通例所具有的这种法律信念,是在通例存在过程中逐渐产生和积累而成的。然而,伴随着这种法律信念的逐渐增加过程,有疑义的通例就已经有了法律约束力。此外,习惯国际法规范的效力范围还是一个逐步扩大的过程,这一过程开始时也许仅有两个国家。然而,习惯国际法规范要想变成普遍的国际法规范,就必须被所有国家或几乎所有国家接受。习惯国际法规范效力范围的扩大过程,类似于协定国际法规范。一国没有参与某一国际条约的起草而后来加入该条约,与一国没有参加某一习惯国际法规范的形成而后来承认该习惯国际法规范有法律约束力,都属同一类情况。前已述及,习惯国际法规范的形成过程就是各国意志的协调过程。但是,在这一过程的第一阶段可能会出现一种自发的因素。即一国可能无意树立一个通例而对某种事项长期重复地采取类似的行为,或者一国有意创立一个被他国遵循的规则。在这两种情况之下,作为长期的实践的结果,一个通例因此出现。至于第二阶段,通例被承认为有法律约束力的规范,总是国家意志的体现。

然而,国家的意志是一种政治意志。因此,在习惯国际法规范形成过程中、在各国意志的协调中,国际政治发挥了与在协定国际法规范形成过程中相同的作用,尽管作用的方式不一样。可见,国际政治对创立国际法规范的影响包含了对形成习惯国际法规范的影响,因为国家实践和各国承认通例是国际法规范一样,都是一种政治现象。

总之,国际法规范源于国际政治的发展过程。只不过,规范的创立过程并不是一个简单的政治过程,而是一个政治法律过程。国际法规范只有在存在政治意愿并且规范的创立过程是在按照国际法原则进行的情况下才能产生。因此,可以说在国际法规范形成的过程中,国际政治处于一种十分显著的地位。这不禁使人回想起孟德斯鸠曾经说过的一句话:“国际法是国家与国家相互关系的政治性的法律。”{20}(P137)

(二)国际政治对国际法的制约

国际法不可能是一种孤立的存在,它深受国际社会各个方面,特别是国际政治的制约。{21}诚如英国学者布尔(Hedley Bull)所言:“国际法迁就国际政治的倾向,并不是某个聪明透顶的国际法教授的杰出工作或者国际法委员会的某个巧妙的报告就可以克服得了的,它是一个不可医治的毛病。”{22}(P73)况且,国际实践也证明,公正、合理的国际关系有助于国际法的发展,而国际强权政治会窒息国际法的生机。

1. 历史回溯。我们从国际法的历史演进中可以发现,国际法对国际政治有一种畸形的从属性。中世纪和近、现代国际法,都是如此。在中古时代,欧洲在政治上是在神圣罗马皇帝的统治下,皇帝是政治上的领袖,掌管世俗方面的事务;精神方面则由教皇统治,教皇是宗教上的领袖。因此,欧洲在理论上仍是一个大一统的国家,其他基督教国家的君主,都被认为隶属于皇帝与教皇之下。在这种大一统的制度下,其他国家的主权被否定,各国争端,只需诉诸教皇和皇帝,而不必利用国际法加以解决。所以,现代以独立平等国家为基础的国际法当然无从发展。这诚如有学者所言:“中世纪的欧洲是不利于国际法的发展的。”{23}(P17)

强权政治在近代国际法中留下了深刻的烙印。在近代国际法形成的年代里,源于欧洲的国际法具有强烈的排他性。近代国际法主要适用于欧洲国家之间的关系。正如亨金教授所承认的,近代国际法“反映着它们(指欧洲国家)的基督教资本主义和帝国主义的利益”。{24}(P16)印度阿南德(Anand)教授指出,传统国际法实际上成了“欧洲列强的地区法律”。{25}(P114)国际法院的尼日利亚法官埃利亚斯(Elias)也声称:“自从格老秀斯以来,特别是1648年威斯特伐利亚和约以来,国际法在性质上和在适用上,主要是欧洲的。”{26}(P21)而广大的殖民地、附属国被视为所谓的“非文明或半文明国家”,被排斥于国际法的适用范围之外。到19世纪中叶,随着欧美列强侵入亚洲、非洲等地,近代国际法的适用范围虽有所扩大,但众多弱小国家却沦为了强权政治的受害者。它们尽管通过不平等条约的法律形式被纳入了近代国际法的调整范围,然而近代国际法上的主权平等原则并未适用于这些弱小国家。主权平等原则实质上只适用于所谓的欧洲文明国家。即使在所谓的欧洲文明国家之间,主权平等原则也大打折扣,受国际强权政治的制约。

进入20世纪,第一次世界大战的爆发是帝国主义国家公然无视国际法的具体体现,使国际法面临严重危机。第二次世界大战后,国际社会成立了联合国,再次重建世界。然而,在战后两极对峙的国际格局下,在全球的各个地区,以强凌弱的事件时有发生;恣意干涉别国内政及其他违反国际法的行为,迭出不止。在国际强权政治的阴影下,现代国际法常常显得苍白无力,屡遭践踏。与此同时,随着第三世界国家的出现,国际政治力量对比的变化,现代国际法才出现了一些新发展。

2.现实分析。早在20世纪30年代,摩根索就曾经指出:“在国家间关系中真正关键的是国际政治而不是国际法。”{27}(P71)在当代国际法中,我们随处也可以看见国际政治对国际法的影响。

(1)冷战与联合国。在冷战对峙的格局下,《联合国宪章》的宗旨和原则没有得到很好地遵守,联合国几乎被变成了冷战双方的工具。在冷战形势下,联合国该做的事不能做;而不该由联合国做并明显违反宪章宗旨和原则的事,却被加到联合国的头上。结果出现了许多扭曲的现象,正确的原则往往被灌注以错误的内容。例如,大会的民主原则一度被当成了“表决机器”;中小国家如果在联合国的投票没有使一个大国感到满意,它们就要受到公开的威胁[2]。总之,强权政治严重地伤害了联合国,使其难以尽其所能地发挥作用。在冷战背景下,联合国只能在美、苏对抗的夹缝中发挥作用,只能在远离冷战或冷战火药味不浓的领域施展影响。

此外,联合国还是战后国际政治关系的一面镜子,否决权使用的情况也从一个侧面反映了国际政治的风云变幻。从1946年至1955年,美国独领风骚,基本上可以稳定地控制联合国会员国中的大多数,因而在这一时期苏联共使用79次否决权,而美国则一次也未使用[3]。从1956年到1965年,美、苏两极进入相互争夺与缓和的新阶段,因此苏联行使否决权的次数显著下降,仅为26次,与前10年的79次相比形成鲜明对照。另外,20世纪60、70年代随着大批新独立国家先后加入联合国,它们不但形成联合国成员的绝对多数,而且对联合国产生了重大影响。联合国力量对比的这种重大变化,标志着美、苏都难以利用联合国来贯彻它们的意旨,特别是美国多次被置于被告席位,因而美国一反常态,从过去强调发挥联合国作用转而攻击联合国出现“暴民政治”。从1970年美国第一次行使否决权开始,到1985年美国共行使了49次否决权,成为了行使否决权次数最多的国家。{28}(P18)特别值得注意的是,1990年安理会针对海湾危机陆续通过了12项决议。在此过程中,安理会的五大常任理事国没有直接行使过一次否决权,这种情况在安理会表决的历史上是罕见的。这无疑也反映了进入20世纪90年代后国际政治与形势变化的若干显著的特点。{29}(P185)

(2)《海洋法公约》的修改。《海洋法公约》是国际社会各种力量长时间反复较量后达成的调和与折衷的产物。其中,关于国际海底区域的开发制度是海洋法的新问题,涉及到所有国家的利益,广大发展中国家和欧美发达国家对此有重大的立场和利益分歧。《海洋法公约》第11部分所规定的“平行开发制度”,则明显强调了发展中国家的利益,而不利于发达国家的利益。因此,美国、英国、德国等发达国家对公约第11部分不满意。它们不但不愿意加入该公约,反而针对公约第11部分专门出台了一个《深海底多金属结核开发暂行规定》。为了让公约在被广泛接受的前提下尽早生效,联合国秘书长连续多年在发展中国家与发达国家间进行协调。在联合国秘书长的推动下,经过长达5年两轮15个回合的艰苦谈判,发展中国家与发达国家在如何执行公约第11部分方面取得了基本一致,并于1994年7月在联合国总部签订了《关于执行1982年12月10日<联合国海洋法公约>第11部分的协定》,对《海洋法公约》第11部分作了根本性的修改,从而在发展中国家做出巨大让步与牺牲的情况下,成功地弥合了发展中国家与发达国家之间的诸多严重分歧。《海洋法公约》第11部分的修改,从国际政治的角度来看,在世界竞争异常激烈的情况下,谁有雄厚的资本和技术,谁就能获得较大份额的权利与利益。各国自身的综合国力,是建立各种世界秩序的一个极其重要的背景。它明显地反映了国际政治对多边条约的立法过程的影响。{30}(P63)

(3)2003年的伊拉克战争2003年3月20日,美国发动了对伊拉克的战争。尽管美国政府以反恐自卫权理论作为对伊动武的主要理由,但这场战争由于没有得到联合国安理会的授权,它不但违反了禁止使用武力和不干涉内政的国际法原则,侵犯了伊拉克的主权和领土完整,破坏了联合国的集体安全机制,而且更重要的是动摇了整个国际法律秩序,对国际关系产生了恶劣而深重的影响。从国际政治的角度来分析,伊拉克战争所揭示的是在当下的国际关系中,世界力量对比的严重失衡,缺乏对美国超强力量的有效制约[4]。美国政府在新保守主义思维的驱动下,决意滥用自己的力量,国际政治的负面效应被美国人的行为所张扬。布什政府的新保守主义理念相信,力量决定行为,不受制约的力量意味着不受制约的行为;国际条约也好,国际机制也好,都是实现美国利益的工具,如果它们不能服务于这个目的,那么美国将毫不犹豫地废弃这些条约,退出这些机制。{31}伊拉克战争为今后国际社会处理各种危机提供了恶劣的先例。这是伊拉克战争最糟糕的后果之一,也是冷战结束以来国际社会面临的最严重挑战之一。伊拉克战争留给国际社会的教训是,在今后一段时期内,单边主义可能将是美国处理国际事务的常态。因此,今后如何遏制美国新保守主义的势头,推动国际政治的民主化和法制化,成为21世纪初国际社会特别是大国政治面临的最大课题。

五、国际法的发展前景

(一)国际法将更受重视 从许多方面来看,后冷战时期的国际关系比以前更加复杂。局部战争、暴力冲突和屠杀成为冷战后国际社会中经常发生的现象;全球核扩散的进程不但没有被有效地加以控制,反而有所加快;恐怖主义活动在全球范围内逐步蔓延,使越来越多的普通民众成为恐怖暴力事件的直接受害者。因此,目前国际社会面临的唯一选择是建立一个以国际法律秩序为基础的国际社会。希金斯(Higgins)早就指出:“国际法是一个解决问题的过程。”{23}(P111)同时,在未来的国际体系中,下列因素也将使国际法的作用更加突出。

首先,世界多极化趋势的牵制。虽然时下少数大国依然十分强大,足以承受无视国际法需要付出的代价,实力稍弱的国家通常别无选择,只能容忍这种对国际法的侵犯;但是随着国际关系的发展变化,各国之间实力差别的下降,世界多极化趋势的增强,主要大国特别是强国在其做出决定和采取行动时,国际法的相关性必然会增加。

其次,国际组织的作用。尽管联合国依然被美国这样的国家当作可有可无的摆设,或至多是追授战争合法性的橡皮图章,但世界上大多数国家依然愿意把这个最大的国际组织的正式决议作为战争合法性的标尺。况且,《联合国宪章》所规定的宗旨和原则已成为各国所遵行的基本原则。现在,各国是难以完全脱离《联合国宪章》和联合国而自由进行活动的。伊拉克战争也表明,如无联合国的授权,即使力量强大的美国,在政治上也是非常被动的。事实上,土耳其和沙特阿拉伯拒绝美军使用其军事基地,这给美军造成的麻烦不亚于伊拉克方面的军事抵抗,而这两国敢于对美国说“不”,绝对与联合国没有授权有关。此外,美国的其他欧洲盟国虽不与美国正面对抗,但不愿意加以配合的心态十分明显。可见,国际组织和国际法律机制的制约作用较为突出。正如梁西教授所说:“联合国已发展成为解决国际争端的一个非常重要的渠道”,“在新的形势下,联合国的作用应该进一步予以加强”。{29}(P91)

最后,国内外舆论的制约。国内外舆论的压力,促使决策者在决策过程中会更多地考虑国际法因素。美国学者多伊奇(Karl Deutsch)在《国际关系分析》一书中正确指出:“经过惨痛经历所得来的自动执行和通过预测未来而得到的自我控制,并不是国际法背后唯一的制裁。世界舆论的压力以及国内舆论对本国政府的感情突变而视其为不合法,从而导致人民大众和社会、文化、政治、科技等重要领域的精英悄悄地但却有力地撤回他们的支持,都是比较次要但却不可忽视的制裁。”{32}(P276)此外,全球化进程的加速发展,导致各国更须依赖国际法,以规范那日益错综复杂的国际秩序。

总之,可以预见在国际关系有可能改善的条件下,国际法必能进一步发挥它应有的作用。因为,“不仅国际法需要有一个国际社会的存在,国际社会的存在也需要有一个国际法体系来进行有效的协调”。{2}(P8)诚如有学者所言:“没有国际法,就不可能建立一个能确保持久的国际和平与国家间紧密合作的新国际秩序。”{18}(P17)

(二)国际法将逐步摆脱强权政治的束缚如前所述,尽管在国际法的发展过程中,国际政治不时制约国际法的发展,但是从国际法的发展前景来看,减少或逐步摆脱国际政治的影响和束缚是其发展的必然趋势。其原因主要有以下几个方面:

第一,世界和平与发展的需要。虽然在强权政治依旧存在的今天,国际法的作用受到综合国力强大的国家以及一些地区性军事大国的束缚,有时仍不免成为这些国家推行其霸权主义、扩张主义和新殖民主义的工具。特别是对于那些违反国际法的行为,尚不能采取强制、有效的制裁措施。但是,国际法律关系和国际司法行为毕竟已成为国际政治与国际关系的一个重要组成部分,成为制约国际行为的一个重要因素。{13}(P152)况且,世界需要和平,人类需要发展。因此,时代要求一切国家,特别是在军事和经济上强大的国家,依法履行国际义务,真诚进行国际合作。否则,国际法的全部建筑就将濒临崩溃。

第二,国际法的民主性逐步加强。尽管国际社会的逻辑都是强者的逻辑,强者的逻辑在国际关系中是能够得到一定程度的执行,但强者的逻辑毕竟不能长久地执行,不能让人心悦诚服。现在更是如此[5]。随着国际法主体数量的增加,国际社会多元化的发展,国际法由过去大国控制下的、用以为其垄断地位服务的工具,逐渐变为广大中小国家用以反对强权政治、制约大国行为、维护自身利益和国际正义的重要武器。国际法的原则及内容,越来越朝着国际民主化、平等化的方向发展,并成为建立新国际政治经济秩序的重要内容。

第三,国际法的“硬”性因素呈逐渐增加之势。{23}(P332)由于国际法基本上是一种以主权者“平等、协作”为条件的法律体系,是一种国家之“间”的法律体系。因此,国际法常常被认为是一种“弱法”(Weak Law)或“软法”(Soft Law)。但是,国际社会的组织化趋势,使国际法的实质内容正处于变动之中,国际法的约束力不断增强。一方面,国际社会已公认有若干强制规范的存在。虽然当今国际法的主要规范仍为意志法,但国际社会已公认有若干强制规范的存在。这无疑增强了国际法的约束力。另一方面,国际组织执行行动(Enforcement Action)的约束力也有明显加强。《联合国宪章》第七章以较大的篇幅对此作了详细规定。二战后,纽伦堡和远东两个国际军事法庭所进行的两次国际审判,以及1949年《日内瓦公约》关于对严重违约者加以制裁的规定;冷战结束以后前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭的设立和国际刑事法院的建立;近年来国际社会出现的对国家领导人的公职行为进行刑事追诉的事例[6];都在一定程度和范围内,体现了国际法在执行方面的效力。

【作者简介】

杨泽伟(1968—),男,湖南新宁人,武汉大学法学院教师,教授,博士生导师,兼任中国国际法学会理事,中国欧洲学会欧洲法律研究会常务理事,湖北省法学会常务理事。

【注释】

[1]其实,把现今的国际社会称为无政府状态不是十分准确的,因为国际关系的许多方面都受有关的国际法原则、规则和制度的制约。参见本文参考文献{1},第10页。

[2]参见《联合国纪事》,第3卷第1期,中文版,第24页。

[3]1955年12月13日这一天,苏联就接连投了15次否决票。有人讥称当时苏联驻联合国的代表葛罗米柯为“Mr.No”。参见梁西:《国际组织法》,武汉大学出版社2001年版,第148页。

[4]国际政治学者柏金斯(Perkins)曾经指出:“如果没有某种权力均衡,国际法就很难发挥效用。”

[5]例如,美国对伊拉克的战争,全球只有40多个国家支持,而有140多个国家不支持甚至反对。

[6]例如,1998年10月,应西班牙法官加尔松等人的要求,英国司法机关拘禁了智利前总统皮诺切特;1999年5月,前南斯拉夫国际刑事法庭检察长阿尔伯尔决定起诉时任南联盟总统的米洛舍维奇及其他4位南联盟高级官员并发出了国际逮捕令;2001年,西方国家对柬埔寨审判原红色高棉领导人的干预;2003年6月,联合国塞拉利昂特别法庭对时任利比里亚总统的泰勒发出国际通缉令等。

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{29}梁西.国际组织法(M).武汉:武汉大学出版社,2001.

{30}See Louis Henkin,International Law: Politics, Values and Functions, Recueil Des Cours ,1989, IV.

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{32}(美)卡尔·多伊奇.国际关系分析(M).北京:世界知识出版社,1992

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