陈兴良:从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权

选择字号:   本文共阅读 3730 次 更新时间:2011-07-06 15:29

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陈兴良 (进入专栏)  

当前,司法改革成为社会关注的一个热门话题,在关于司法改革的讨论中,焦点之一是检察体制的改革。本文拟从刑事法治的理念出发,对检察权的设置与行政与其正当根据进行法理分析。

                

  

论及检察权,不能不从司法权谈起。司法权(Judicial power)虽然是一个通用的概念,但在理解上仍然存在分歧。就司法权的核心内容而言,应当是一种裁判权。当然,我国对于司法权往往加以广义的理解,认为司法权包括审判权与检察权。1我国不太习惯将司法权称为裁判权,而代之以审判权,以此概括法院的职权。由此,法院被称为审判机关。其实,我国目前的法院职权不仅包括裁判权,还包括司法行政权、判决的执行权。严格来说,这都是行政权而非司法权。2相对于审判权,我国经常使用的另一个概念就是检察权。如果说,审判权作为司法权大体上没有异议。那么,检察权是否属于司法权则存在观点聚讼。正如同把法院的职权称为审判权,我国把检察院的职权称为检察权,以此与检察机关的名称相对应。可以说,以法律监督为内容的检察权是一个从内容到形式都十分中国化的概念。我认为,重要的不是概念本身,而是这一概念所反映的内容是否具有正当性。

那么,什么是检察权呢?对于这个问题,无论对检察权持肯定态度的学者还是持否定态度的学者,均基本一致地将检察权定义为法律赋予检察机关的职权。3因此,检察权的界定,应当从检察二字的辨析入手。我国学者认为,“检察”,从字面意义上看,是检验、比较、分辩、审看的意思。作为一种执法活动,指检察机关根据法律的授权,对法律执行和遵守情况进行的监督。4上述界定,力图将检察与法律监督相等同。因此,检察权从根本上说被认为是一种法律监督权。正是在法律监督权这一点上,引发了对我国检察权的争论。

法律监督权是我国宪法和法律赋予检察机关的权能,也被认为是检察权的核心。因此,检察机关在我国被认为是法律监督机关。我国学者将法律监督理解为是指运用法律规定的手段,依照法律规定的程序,针对特定的对象进行的、能够产生法定物监督。在我国,法律监督特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权,追诉犯罪和纠正下法律使用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。5将检察权界定为法律监督权,在我国是具有充分法律根据的,这是一种实然表述。但从应然性上考察法律监督权的正当性,就产生了观点上的明显分歧。

首先,法律监督权与检察职能的关系如何理解?对此,在理论上存在争议:第一种观点是将法律监督权与检察职能并列,认为两者同属于检察权,因此,检察权既包括人民检察院在刑事诉讼中的各种职权,如侦查权、公诉权,还专指人民检察院对刑事诉讼实行专门监督。6第二种观点反对将公诉职能与公诉职能是一种职能的两面,一个问题的两个方面。7按照上述第二种观点,公诉职能与法律监督职能具有同一性。换言之,法律监督职能体现为公诉职能,并通过公诉职能实现,没有独立于公诉职能以外的法律监督职能。如果把审查起诉理解为法律监督,那么,被害人自诉为什么就不是法律监督?如果把抗诉理解为法律监督,那么,被告人上诉为什么就不是法律监督?这里的法律监督的客体是谁:法院还是被告人?指称不明,8其实,对于法院来说,不告不理,告诉才理是一种常识。就不告不理来说,起诉确实具有启动审判程序之功能,而且通过诉因制度,9限制法官的审理范围,从而体现程序公正的价值,有效地制约国家权力的膨胀,充分保障被告人的权益。但将这种起诉职能理解为法律监督,未免使法律监督虚无化。如果按照上述第一种观点,在公诉职能以外,又有一种法律监督职能,则这种法律监督职能的行使会带来第二个问题,即能否既当运动员又当裁判员?

如果不恰当地将刑事司法活动比拟为一种竞技活动,那么,控辩双方是运动员,而法官是裁判员。在这种情况下,作为当事人的检察官如果享有对法官的法律监督权,那么,确实存在一个既当运动员又当裁判员的悖论。这里的运动员,是指检察官本身是刑事诉讼的当事人,具有控方的身份。这种控方的地位决定了检察官具有胜诉的欲望。由于公诉权只是一种程序性权力,即所谓司法请求权,它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性。而是国家刑罚权实现的准备和条件,在刑事司法过程中具有承前启后的作用,它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。10在这种情况下,如果检察官享有对法官的法律监督权,势必破坏控辩之间的对等关系,动摇法官的中立地位,使检察官成为“法官之上的法官”。

检察官之所以不能成为“法官之上的法官”,这是由控审关系所决定的。控诉与审判是两项基本的诉讼职能,控审分离是现代刑事诉讼的基本原则。控审分离表示,控诉和审判这两种职能应当由不同的诉讼主体来承担。唯有如此,才能实现审判的公正性。审判作为一种司法裁判活动,具有中立性。11因为审判包括审和判两个方面:审是指审理,这种审理活动是由各个诉讼参与人参加的,在这种审理活动中法官是主持者。判是指裁判,即判断。在刑事诉讼中,是指对有罪还是无罪、罪重还是罪轻的一种判断。在这个意义上,裁判权是一种判断权。12就审和判两个方面的比较而言,审是判的前提与基础,判是审的结论与后果,因此,判是核心。如果说,审理是在法官主持下通过各方诉讼当事人的职能活动完成的,那么,判是由法官独立完成的。正是在这个意义上,法官的审判要求具有中立性,它不受制于任何人。因此,法官所持的一种纯粹而超然于控辩双方的法的立场。只有控审分离,法官的这种法立场才能保持其纯粹性与超然性。对于法官的判决,除终局性判决以外,控辩双方都可以提起上诉,13以启动上一审级的审判。尽管如此,法官判决的中立性是勿庸置疑的。

我国法律虽然将起诉权与审判权分别赋予检察院和法院行使,但又赋予检察机关以法律监督权。1979年刑事诉讼法第112条第2款规定:“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见。”这一规定被认为是赋予了检察官对审判活动的法律监督权。1996年修正的刑事诉讼法第169条将上述规定修改为:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”上述规定将监督主体由出庭的检察人员修改为人民检察院,由此引出刑事诉讼法修改以后,公诉人是否还有当庭监督的权力的争论。学理上一般认为,检察官仍然具有当庭监督的权力。14其实,对于法院的庭审活动中的违法行为,不权检察官可以当场纠正,被告人及其辩护人难道就无权当场纠正?如果被告人及其辩护人也可以当场纠正,是否意味着被告人及其辩护人也享有法律监督权呢?当然,由于刑事诉讼法的专门授权性规定,检察官对于庭审活动享有引人注目的法律监督权,并且这种法律监督权是独立于公诉职能的,由此,在一定意义上说,检察官就成为“法官之上的法官”。15显然,检察官不能成为“法官之上的法官”,这是人控审分离原则中引申出来的必然结论。16相对于法官的裁判权,检察官的公诉权只能是一种司法请求权,它本身不是裁判权,因而不上仍司法权的性质。在这个意义上说,公诉权是一种行政权,即犯罪追诉权。它以追究被告人刑事责任,遏制犯罪,恢复被破坏了的法律秩序为使命。为此,必须通过起诉,指控并支持控诉以确定被告人刑事责任的有无及轻重。17正是公诉权的这种行政性,决定了在刑事诉讼中,行使公诉权的检察官是与被告人在法律地位上对等的当事人,行使公诉权,才能形成与被告人的对等地位,使之具有“平等的武装”(equality of arms),18以保证法官在具有中立性与超然性的情况下作出裁判。

             

  

检察官不能成为“法官之上的法官”,那么,是否可以成为“法官之前的法官”呢?我的回答是肯定的。这里涉及检警关系(在一定意义上也就是侦检关系),即检察机关与警察机关的关系。我国公安机关行使警察权,这里的警察权是一种行政权,对此并无争议。在警察权中包含侦察权,由于侦察行为是刑事诉讼行为,因此公安机关也往往被称为司法机关。如果基于司法机关即行使司法权的机关这样一种逻辑,侦察权也会被认为是一种司法权。19我认为,司法权是一种裁判权,侦查活动只有为法官裁判奠定基础,因此,不能认为侦察权是一种司法权。在某种意义上我国可以采用追诉权这个概念,以此涵括侦查权和公诉权。20追诉权是国家专门机关对犯罪的一种追究活动,这种活动的目的是使犯罪受到法律追究。因此,我认为追诉权本身并不是司法权而是行政权。追诉权使警察、检察官成一体化的控告方,而与辩护方形成对峙关系。

在追诉权行使的主体中,通常包括警察和检察官,可以说,追诉权中的侦查权主要是由警察来行使的。但警察权不止于侦查权,更主要的是行使治安管理职能。在法国,警察分为行政警察与司法警察。法国学者在论述行政警察与司法警察的区别时指出:行政警察所做的努力集中在预防犯罪。对于行政警察而言,就是要防止社会秩序受到扰乱,并且在必要情况下,尽可能快地恢复受到扰乱的秩序。行政警察应当通过现场指挥,以其指令,并且在必要时,以其行动,让人们遵守法律与条例、规章,同时尊重人的自由。但是,在行政警察的这一作用并未完全实现,社会秩序实际受到扰乱,行政警察只能通过其权力范围内的手段部分恢复受到扰乱的秩序时,如果有人实行了某种犯罪,这时就有必要查找谁是犯罪行为人,以便以他们提起公诉。这种调查职能已不再属于预防性质,而属于制裁性质(或者更确切地说,具有对制裁给予合作的性质)。这一调查职责(forction d’investigation)是司法警察应当履行的职责,它明显不同于行政警察的职责。21尽管行政警察与司法警察具有职能上的密切联系,但两者的职能分工也是十分明显的,侦查权主要是由司法警察来行使。那么,司法警察是否独立地行使侦查权呢?从各国法律规定来看,司法警察的侦查权是在检察官的指挥下行的。这里涉及侦检模式。关于侦检模式,我国学者认为主要有以下三种:22(1)主导型,这种类型的国家十分强调刑事司法的高度集中统一,在调查追诉的过程中偏重对诉讼效率的追求,因而为了防止侦查机关可能出现的离心倾向,往往将侦查指挥权、在侦查的整个过程中,检察机关居于主导地位。(2)指导参与型。采取这种模式的典型国家是美国,虽然从表面上看美国的检察机关与警察机关是一种十分松散的关系,但检察官对警察侦查取证活动的指导参与作用是不容忽视的。(3)协助型。在日本,一般认为,侦查的目的之一是为公诉作准备,而提起公诉和维持公诉的责任属于检察官,这就需要检察官和司法警察职员在犯罪侦查上相互协助,也需要检察从公诉的角度对司法警察职员的侦查行为进行制约,故日本刑事诉讼法赋予了检察官一定的指示、指挥权。上述各种侦检模式,都在一定程度上体现了侦检的一体化,有利于检察官对侦查活动的有效控制。

侦检一体,实质上就是检警一体。这种一体化的模式,我认为是由刑事诉讼理念所决定的。刑事法治普通认同的一项基本原则是审判中心主义。审判中心主义指审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,任何人不得被认为是罪犯,更不得被迫承受罪犯的待遇。具体来说,审判中心主义有两层含义:一是在整个刑事程序中,审判程序是中心,只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题,侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的含义,对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中,第一审法庭审判是中心,其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的,既不能代替第一审程序也不能完全重复第一审的工作。23审判中心主义确立了庭审作为刑事诉讼程序的中心,而庭审又以抗辩形式展开,由此能够实现惩治犯罪与保障人权的双重目的。与审判中心主义相对立的是侦查中心主义,侦查中心主义强调侦查程序在刑事诉讼中的核心地位,仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判,即所谓“书面审判”。也就是说,案件在侦查阶段实际上就已经决定了(所谓侦查中心主义),审判被架空,这就偏离了审判中心主义。24我认为,侦查中心主义还是审判中心主义,实际上是刑事诉讼理念之争。侦查中心主义将侦查放在重要位置上,而侦查活动具有行政性,因而忽视了刑事诉讼的司法性。而审判中心主义将审判放在中心位置上,使侦查以及其他追诉活动从属于审判,而审判活动具有司法性,因而淡化了刑事诉讼的行政性。以审判为中心终服从法院的裁判。因此,就必然以起诉制约侦查,使侦查服从起诉,这就为检警一体提供了理论根据。

我国现行的刑事诉讼程序是由公、检、法三道工序组成的一条司法流水线,因而既不同于侦查中心主义,也有别于审判中心主义,是一种无中心主义,我国学者称为诉讼阶段论。25根据这种诉讼阶段论,侦查、起诉与审判分别是三个独立的诉讼阶段,三个诉讼阶段分别由公安、检察、法院行使侦查权、起诉权和审判权。只是在侦查权上,以公安为主、检察为辅共同行使。公、检、法三机关分别行使职权,互相制约互相配合,成为我国刑事诉讼结构的一大特色。平行,循序渐进;但由于侦查居于启动的地位,从而不可避免地具有侦查中心主义的倾向。“公安局是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的”,这句俗语形象而深刻地描述了我国刑事诉讼的侦查中心主义特征。在这种情况下,侦查活动缺乏应有的控制。

从各国刑事诉讼结构看,对于侦查实行双重控制,一是行政控制,二是司法控制。这里的行政控制主要是指检察官对于侦查的控制,而司法控制主要是法官对于侦查的控制。关于检察官对于侦查的控制,主要涉及检警关系。如上所述,在我国刑事诉讼结构中,公安与检察是并列的两个机关,虽然检察机关享有法律监督权,对于公安机关具有侦查监督权,但由于公安机关与检察机关是一种互相配合互相制约的关系,因此这种侦查监督只是结果的监督而不是过程的监督,是一种静态监督而不是动态监督。因此,缺乏侦查监督的有效性。在这种情况下,我国学者提出了完善我国警检关系的构想,26这种构想基于检察机关实施监督的置后性和被动性往往导致难以有效预防和及时纠正侦查违法,不利于保障犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益不受侵犯的现状,认为应当强化警、检关系中的制约机制。更有学者明确提出侦、检一体化模式,27认为应当确立检察在侦查阶段的主导核心地位,并增强检察机关对侦查程序的监控力度,使侦查机关的所有诉讼程序,特别是调查、取证行为,必须服从检察机关的领导、指挥和监督,从而使检察官真正成为影响侦查、公诉程序进程的核心力量。尽管侦查机关的法定职能分工仍然是以侦查为本,但不再赋予其完全独立的司法权力,即明确规定侦查权完全是一种依附于检察权的司法权力,废除调整公、检两机关之间相互关系的所谓“分工负责”及“相互制约”的诉讼原则,这是侦、检一体化模式的基本理念,我认为,以侦检一体为内容的检警一体模式是从侦查中心主义向审判中心主义转变的一项重要而有效的改革措施。检警一体是指为有利于检察官行使控诉职能,检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查,警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关,无权对案件作出实体性处理。28这种警检一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力,为其履行控诉职能打下了良好的基础。

我国学者对检警一体化提出质疑,主要是理由有三:29其一,从现代检察制度设立的意义看,需要保持检警的适当分离以形成必要的“张力”,从而维持对侦查进行“过滤”以及对侦查活动实施法律控制的机制。其二,将刑事警察从警察机关剥离,将大大损害刑事警察的侦查能力。其三,由检察官全面负责刑事侦查在一定程度上是强其所难,不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。针对上述三点理由,我提出以下三点为检警一体化辩护理由:首先,检警一体化并不是否认检警的分离,而是以这种分离为前提的职能上的一体,而非组织体制上的一体。因此,检警一体是为了更有效地加强对侦查活动的法律控制。其次,在检警一体化原则下,行政警察与刑事警察(即司法警察)在职能上剥离,而且刑事警察的侦查活动将服从检察官的指挥,可以增强侦查活动的有效性与合法性,而不是相反,至于侦查能力,取决于各种因素,离不开各个机关,乃至于社会公众的配合与协助,并不会因为行政警察与刑事警察的分离而下降。例如,缉私警察队伍的建立,事实证明有利于侦破走私犯罪案件。以后还将建立税务警察等,警察机关的专门化可以说是一个发展方面。最后由检察官主导侦查活动,并不是由检察官包办侦查活动。警察从事一线侦查,检察从事二线侦查。30两者分工不同,正可以各显其能。侦查活动是一种查获犯罪并保全犯罪证据的活动。因此,侦查活动可以分解为两部分:一是查获犯罪,即所谓破案,也就是侦察。31二是保全证据,这是为证明犯罪而实施的调查取证活动。破案,具有经验性,是警察侦查的内容。而保全证据,则具有法律性,是检察侦查的内容。我认为,对于侦查内容的上述区分是符合实际的。检察官主导侦查活动,主要是指在保全证据中起指挥作用,在刑事警察的协助下完成。这一任务,检察官完全能够承担,而且是最佳的承担者。因为警察往往缺乏法庭意识与证据意识,往往认为只要将刑事案件破获,就万事大吉。而只有检察官最清楚在法庭上证明犯罪需要哪些证据,可以及时指挥警察搜集为庭审所必需的各种证据。

                

  

检警一体化,只是强化了检察官对侦查活动的行政控制。更为重要的是,检察官还应当具有对侦查活动的司法控制权。只有在这个意义上,检察官才能成为“法官之间的法官”。这是涉及检察机关的批准逮捕(简称批捕)权的问题。32于侦查活动的司法控制,在法治国家一般是由法官(主要是预审法官)承担的。我国学者指出:侦查程序中存在的最大“诉讼”问题是如何对那些涉及公民权益的侦查行为进行司法审查的问题。在这方面,西方各国普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”。无论是逮捕、搜查、扣押、窃听还是羁押、保释或者其他强制性措施,司法警察或检察官都要事先向法官或者法院提出申请,后者经过专门的司法审查程序,认为符合法定的条件后,才能许可进行上述侦查活动。这样,强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。侦查机构只能在法定特殊情况下才能自行实施上述措施,但要立即送交法官或者法院作出决定。33上述侦查控制模式,体现了“司法最终裁决”原则,即法的司法裁判不限于庭审,而是向前延伸到整个追诉过程中,尤其是对侦查活动实行严格的司法控制。应该说,这一模式更能体现控辩对等、保障犯罪嫌疑人的权利这一现代刑事法治原则。因为基于“没有裁判,就没有司法”的理念,任何司法活动都必须要有裁判,而且这种裁判还必须是由中立的第三方基于法的立场而作出的。而检警双方同属于追诉方,由追诉者自行决定对被追诉人,即犯罪嫌疑人、被告人的强制措施,在没有充分的法律保障的情况下,不利于保障被追诉人的权利。

我国刑事诉讼程序,基于诉讼阶段论的理念,分为侦查、起诉、审判这三个互相衔接的阶段。侦查实行职能分工,除检察机关管辖渎职侵权犯罪案件和国家工作人员职务犯罪案件的侦查以外,共他绝大部分案件都由公安机关管辖(其中,危害国家安全的犯罪案件由国家安全机关管辖)。公安机关(包括国家安全机关,下同)在侦查过程中,享有立案权、撤案权、搜查权、扣押权、通缉权、传唤权、拘传权、刑事拘留权。由此可见,公安机关享有广泛的权力。以刑事拘留权力例,根据我国刑事诉讼法第69条规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批捕的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批捕的时间可以延长至30日。外国警察没有这么大的权力,涉及剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的,均由法官批准。只是警察可以在紧急情况下采取无证逮捕。在日本无证逮捕或收到被扭送的嫌疑人后至请求法官批准羁押的时限,总计不得超过72小时。在英国,警察进行无司法令状逮捕后应在24小时以内移送治安法院,对被怀疑从事恐怖活动者羁押期限可延长至48小时,在特殊情况下,内政大臣可以下令延长5日。34我国警察享有如此之大的侦查权,是有悖于刑事法治理念的。我认为,一个国家的刑事法治水平与警察权的大小是成反比的:警察权越大,刑事法治水平越低;警察权越小,刑事法治水平越高。35当然,警察权的大小只是衡量一个国家刑事法治水平高低的一个指数。有鉴于此,我国学者提出在侦查程序中构建中立司法机构的审查和控制机制,建立所谓的“程序性裁判”制度,使侦查程序中所有的重大限制人身权利和自由的行为都纳入司法审查和诉讼的轨道。36在我国刑事诉讼结构中,对公安机关侦查活动实行监督的是检察机关,检察机关的侦查监督措施主要是指立案监督。刑事诉讼法第87条规定:检察机关认为公安机关对应对立案侦查而不立案侦查的,应要求公安机关说明不立案的理由。检察院认为公案机关不立案理由不能成立的,应当通过公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。我认为,加强对公安机关侦查活动的监督是十分必要的,目前引入法院的司法审查程序尚有一定难度。在这种情况下,将目前公安机关享有的立案权、撤案权以及采取拘留、扣押、搜查等强制性侦查措施的权力赋予检察机关,从而形成对公安机关的侦查活动的有效控制,是较为可行的方法。

这里涉及需要讨论的重大问题是批捕权由谁行使。我国刑事诉讼法规定,批捕权由检察机关行使。因此,批捕被认为是侦查监督的重要形式。各级检察机关内设机构中,将行使批捕职权的部门称为侦查监督部门就是一个明证。基于批捕权具有程序性裁断的性质,我国学者提出了批捕权的优化配置的命题,认为:在刑事诉讼中,批捕权是一项重要的司法权力,应该由人民法院来行使;并应通过设置上诉程序,来保障其公正实现。具体动作程序可设立定为:在刑事诉讼中,侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时,应当向法庭提出请求书,并须向法庭公开逮捕的理由。如果法官认为完全符合逮捕条件时,应该裁定批准逮捕,并及时签发逮捕证;如果法官认为理由不成立或不充分时,应裁定不予批准逮捕,并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时,都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。37这一观点的提出,引起强烈反响,并提出了反驳意见,主要理由是:(1)批捕权是法律监督权的重要组成部分,它由专门的法律监督机关――人民检察院来行使是合乎逻辑也是合乎法律的。(2)由检察机关行使批捕权是与我国的刑事诉讼体制和诉讼目的相符合的。(3)我国检察机关行使批捕权已经形成了完善的监督体制和有效的救济程序。38关于批捕权到底是由检察官行使还是由法官行使的争论,主要集中在以下三个问题上:一是应然与实然。主张批捕权应由法官行使的观点从应然性角度进行了法理论证,尤其从控辩对等理念出发,认为对于承担控诉职能的检察机关来说,如果再享有批捕的权力,不仅打破了控辩双方的平等性,使得控辩双方平等对抗原则难以真正发挥作用,而且也使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势,程序的正当性也就难以体现出来。由于法官能够对控辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度,这样更有助于公正地把握批捕权的运作。39这在法理上是能够成立的。而主张批捕权应由检察官行使的观念则偏重于从实然性角度加以辩护,论证差强人意。但其中提出如果由法院行使批捕权,致使法院在审判之前陷于与审判结果的利害关系之中的观点,似有一定道理。当然,如果由预审法庭(官)来承担批捕职能,则不存在这个问题。二是批捕权的性质。主张由法官行使批捕权的观点是认为批捕权是一种程序性裁判权,具有司法权的性质,而检察机关是行政机关,因此不应由检察官行使批捕权。40而主张由检察官行使批捕权的观点,虽然明确承认批捕权是一种程序性权力,但对这种权力的性质未作深入分析,只是强调检察机关作为代表国家行使公诉权的追诉机关,为了保障侦查活动和公诉活动的顺利进行而行使批捕权,自然是顺理成章的。41我认为,批捕权是一种裁判权,是一种程序性裁判权。例如日本刑事诉讼中,把逮捕包括在“羁押的裁判”中。42因此,批捕权具有司法权的性质。它与起诉权不同,起诉权只是一种司法请求权,因此是行政权而非司法权。当然,肯定批捕权是司法权,并不能从检察权是行政权,而行政机关不能享有司法权中得出检察机关不应享有批捕权的必然结论。三是批捕权与法律监督权的关系。主张由法官行使批捕权的观点认为,检察机关的侦查监督权指对侦查活动是否合法进行监督,并不包括审查批捕。43而主张由检察官行使批捕权的观点则认为,批捕权的设置,无论是从立法原意,还是从司法实践上讲,都体现了其监督权的属性。44就这一问题而言,我认为批捕权显然具有侦查监督之内涵,这是不能否认的。当然,这与检察机关是否具有法律监督机关的性质是两个问题。即使检察机关不是法律监督机关同样也可以赋予批捕权。反之,也不能简单地认为批捕权是一种法律监督,而检察机关是法律监督机关,因此得出结论:批捕权应由检察机关行使。我认为,这是一种实然的推理,而非应然的论证,缺乏说明服力。

基于以上考虑,我认为,根据我国当前的刑事司法体制,在检警一体化的前提下,由检察官行使批捕权,以此作为以警察侦查的一种司法控制形式,是可取的。当然,检察机关自行侦查案件的批捕权,拟由法院行使批捕权为好。主要理由在于:我国检察机关在刑事诉讼中的法律地位具有特殊性,尤其是在一府两院的体制没有改变的情况下,检察机关历史形成的这种法律地位应当受到尊重。随着刑事法治的发展,更应当受到限制的是警察权而不是检察权。就此而言,以检察权制约警察权具有客观上的妥当性。在检警一体化的情况下,由检察机关对公安机关的侦查活动实行行政的与司法的双重控制,能够在一定程序上保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。因此,应当使检察官成为“法官之前的法官”,45对公安侦查活动行使包括批捕在内的司法裁判职能。

              

  

检察官成为“法官之前的法官”,使检警关系发生重大变化,为审判中心主义的实现创造了条件,同时也带来检察权行使方式的改革。

检察机关实行检察一体原则,这是各国检察制度的通例。检察一体是指各级检察机关、检察官(检察人员)依法构成统一的整体,各级检察机关、检察官在履行职权、职务中根据上级检察机关、检察官的指示和命令进行工作和活动。46检察一体原则体现了检察机关的行政性,检察官基于“上命下从”原则行使职权。但检察事务又具有司法性,因而检察一体并不否认检察官行使职权的独立性。例如,日本检察官制度的特色在于:行使检察权的不是检察厅,而是各个检察官。尽管检察权由各个检察官独立行使,但检察官在全国作为一个整体活动,检察官的决定被认为是检察机关整体的决定,这就叫检察官一体原则。47因此,检察一体是以检察官履行职务的独立性为前提的。在这个意义上,日本检察官在执行检察事务时被视为“各自独立的官厅”,即检察官是以自己的名义并由自已负责来处理分配给他的检察事务。48检察官行使职权的独立性是司法活动的亲历性的必然要求,符合司法活动的规律。

我国检察机关长期以来具有明显的行政化管理的特征,实行的是“检察人员承办,部门负责人审检,检察长或者检察委员会决定”的办案制度。在这种情况下,检察官作为案件的承办人实际上并没有对案件的决定权,而是听命于科(处)长和主管检察长,对案件审理采用行政手段管理,既挫伤了承办人的积极性又降低了办案效率。为此,我国检察机关推行了主诉检察官办案责任制度。主诉检察官制虽然被定位为是一种办案责任制,49但它已经涉及检察权行使方式上的改革,即向检察官独立行使职能迈出了第一步,因而具有重要意义。

在推行主诉检察官办案责任制过程中,提出了一个检控分离的问题。我国学者指出:为了更好地适应刑事诉讼法修改后控辩双方对抗力度加大、程度加深的庭审方式,建立和推行检控检察官分离制度是一种可尝试的刑事检察办案制度。该制度的内容是:在现有法律框架内,通过对检察机关内部机构设置的某种调整及对检控检察官职务、职责的定位,建立一种主控检察官、事务检察官和检察书记官组成的刑事检控检察官分离制度。在这种制度下,主控检察官与事务检察官具有不同的分工:事务检察官主要面对侦查,对侦查进行动态的制约;主控检察官主要面对法庭,在庭审中形成与辩方的有力对抗,从而形成一种以庭审公诉为中心,以起诉制约侦查的合理办案机制。50检控分离制度以主控检察官为主导,由事务检察官主要承担对侦查活动的控制,从而理顺公、检、法的关系,具有一定的意义。尤其需要指出的是,事务检察官的职责主要在于对警察侦查实行控制,以往这种控制主要是通过对案卷的书面审查采取退回补充侦查(根据刑事诉讼法规定,以两次为限)实现的。这种退回补充侦查具有事后补救的性质,由于时过境迁,侦查人员工作重点的转移,效果不能尽如人意。在这种情况下,以一名检察官为主,辅之以数名助理检察员、书记员组成相对独立的执法主体,主控检察官在检察长领导下,独立承担案件审查批捕、审查起诉、提起公诉的全部法律职能,相对独立地行使权力和承担义务。51这种捕诉合一的办案机制,改变了传统的捕诉分立、以起诉制约批捕的刑事检察办案机制,突出了对侦查活动的制约。由于批捕与起诉由同一名检察官承担,因此在批捕条件上就会按照最低限度的起诉条件来掌握,使审查批捕真正成为公诉前期的预备阶段,从而有效地提高了公诉案件的质量。当然,无论是检控分离还是捕诉合一,还是在现行法律框架内的改革,没有从根本上触及检警关系。实现检警一体化,检主警辅的侦查控制模式,尚有待于立法的修改。

在刑事法治背景下,检察权的行使,我认为应当以控制公安机关的侦查活动为方向。由于检警同为主诉方,具有共同的利益追求,因此,检察官之成为“法官之前的法官”还须引入辩护方的制约机制。换言之,在侦查阶段就应当形成对立而对抗的控辩关系。在刑事诉讼理论上,存在审问式模式与弹劾式模式之分。52审问式模式是一种两方组合:控辩双方对立而不对抗,并且地位不对等,没有中立的裁判者。弹劾式模式是一种三方组合,控辩双方对立而对抗,并且法官作为第三方介入侦查,居于三角结构的顶端。53如前所述,我国目前在侦查程序中引入法官的裁判尚不具备条件。在这种情况下,通过加强辩护方在侦查程序中的抗辩能力。与警察侦查形成对立而对抗的关系。在此基础上,由检察官承担裁判者的角色,形成审前的三角结构。在庭前,无论是侦查阶段还是起诉阶段,检察官是“法官之前的法官”:对于是否立案,是否采取强制措施和是否起诉享有裁判权。一旦决定起诉,进入庭审程序,检察官行使控告权,辩护人行使辩护权,法官居中审判。因此,在庭审的三角结构中,检察官是当事人,不能成为“法官之上的法官”。

            

  

经过上述理论跋涉,我们可以最终回到检察权性质这个问题上来。撇开检察权与法律监督权的关系不说,就检察权是行政权、司法权还是具有行政权与司法权两重属性而论,我赞同双重属性说。在一定意义上,也可以说检察机关是准司法机关,享有一定的司法权。

把检察权定性为行政权的观念,是基于对司法权特征的认识,认为司法权与行政权相比,具有以下特征:(1)终结性;(2)独立性;(3)中立性;(4)消极性和被动性;(5)个别性;(6)专属性或不可转授性。通过以上分析得出结论:检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的。检察机关只能成为代表国家承担控诉职能的分诉人,而公诉权在本质上只有一种相对的请求权而非裁判权。54而把检察权定性为司法权的观点,例如德国学者,主要是基于检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。55我国学者也有类似的观点,认为检察机关参加司法活动,符合司法权的特征。56我国通说是把检察机关定性为法律监督机关,检察机关行使的是法律监督权,检察权即法律监督权。我国检察权是作为一项相对独立的基本的国家权力而出现的,在国家机构体系中,它只受国家权力机关的领导和监督,与行政权、司法(审判)权处于平行的地位,而不同于西方国家把检察权附属于行政权或司法权的那种政体结构。57基于这种检察权自成一体的观点,对检察权的属性进一步加以分析,从而得出双重属性说,即检察机关兼有司法权和行政权的双重属性。在分析检察权的双重属性时,一般都认为检察一体使检察机关具有组织体制上的行政性,侦查权具有行政性,而公诉权具有司法性。58由此可见,在检察权的性质问题上,存在重大分歧。

我认为,对于检察权的定性,首先要从司法权的本质属性来分析。司法权的本质在于判断,这种判断是以一定的纠纷存在为前提的,而且这是一种第三者的判断。59这种判断,实际上就是一种裁判。只要存在中立的裁判,其活动就具有司法性。现在,在行政活动中也引入了裁判(例如听证程序等),因而出现了所谓行政司法化的倾向,即以司法方式行使行政权。同样,在司法活动中,如果控审不分,实行纠问式诉讼,也同样不会有真正的司法性,而只能是司法行政化。基于这种理解,我认为,在刑事诉讼中,侦查权与公诉权具有行政性。除审判权具有司法性以外,批捕权和不起诉权也都具有一定的司法性。

侦查权的行政性受到普遍认同,认为检察机关直接组织检察院官员实施侦查的行为,因其严密的组织结构和监督指挥关系,且突出行为的实效(破案),具有明显的行政性质。60这一对侦查权的行政性的理解同样适用于警察侦查。警察侦查主要使命在于破案,这种破案侦查行为当然具有行政性。在这个意义上的警察侦查权属于警察权,是一种行政权。同样,检察机关管辖案件的侦查权,也属于行政权。检察侦查即基于检警一体原则,对警察侦查的行政控制权,例如日本刑事诉讼法规定检察官拥有以下三项权能:(1)一般命令权;(2)一般指挥权;(3)具体指挥权,都具有行政权的性质。但侦查程序中采取强制措施的权力,例如羁押,包括我国的刑事拘留和逮捕,则具有司法性。因此,它不应包括在侦查权中,而是对侦查进行司法控制的权力。在日本,逮捕证请求权人是检察官或司法警察。接到逮捕证请求后,法官审查逮捕理由与必要性,签发逮捕证。在这种情况下,由法官进行“羁押的裁判”。61而在我国刑事诉讼中,刑事拘留权由公安机关行使,在这个意义上说,使公安机关享有了一定的司法权。我认为,侦查程序中具有司法性质的裁判权,应由检察官行使。使警察权纯行政化,通过检察官的司法权限制警察权,此谓“法官之前的法官”。当然,检察机关自行侦查的案件,其刑事拘留和逮捕权由法官行使较为妥切。

起诉权,即公诉权,被认为是具有司法性质的权力。尤其是不起诉决定,与法院的免予刑事处分和无罪判决具有相似的效力,是具有裁断性、终局性、法律适用性等司法特征的“司法”行为(适用法律进行裁决)。62我认为,公诉权与不起诉权虽有关联,但又有区别,不可视同一体。公诉权是指检察官提起、维持公诉的权限。63因此公诉权中并不必然包括不起诉权。不起诉权是与起诉裁量主义相联系的。在诉讼理论上,关于起诉存在起诉法定主义与起诉裁量主义之分。如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉,这是起诉法定主义。与此相对,虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件,但在不必要起诉时,由检察官裁量作出不起诉决定,这是起诉裁量主义。在起诉法定主义的情况下,有案必诉,当然也就不存在裁量权,因而这种起诉权只是一种行政权而不具备司法性。在起诉裁量主义的情况下,检察官享有不起诉权,这种不起诉权具有裁判性,是一种消极的裁判权,因而是一种司法权。只不过在这种司法权的行使方式上,以往采取一种行政方式行使,而现在某些检察机关正在试行的不起诉案件听证制度,则使不起诉这种司法权的行使方式司法化。64在提起公诉以后,公诉权就成为一种司法请求权,包括求罪权与求刑权。在这个意义上的公诉权不具有司法性,是一种刑事追诉权,具有行政权的属性。

综上所述,我认为刑事法治视野中的检察权具有行政权与司法权的双重属性。关于行政权与司法权的关系,应当内在地加以协调。检察官在行使行政权的时候,是诉讼当事人,不能成为“法官之上的法官”。当检察官在行使司法权的时候,具有“法官”的职能,是“法官之间的法官”。

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注释

1我国学者认为,司法权从广义上包括审判权和检察权,狭义上仅指审判权或裁判权。随着现代社会立法和司法的发展,司法权也不限于审判权,还包括宪法和法律的解释权、违宪审查权,甚至还包括司法行政权。参与王利明:“司法改革研究”,法律出版社2000年版,第8页。我认为上述对司法权的解释有过于宽泛之嫌。法律解释权并非一项独立权能,分属于立法权、司法权与行政权。至于司法行政权,是行政权的题中之义。

2我国学者对我国法院体制的行政化倾向作了分析,其现象包括:①法院及法院法官的行政化;②法院相互关系的行政化;③法院内部审判业务运作方式的行政化;④法院人事管理的行政化。参与张卫平:“论我国法院体制的非行政化――法院体制改革的一种基本思路”,载《法商研究》2000年第3期,第4页以下。我认为,我国法院体制的行政化更重要的一个表现是:法院职权的行政化,即除行使审判权以外,还行使司法行政权和判决的执行权。这里的判决的执行权,除判处监禁刑由监狱执行,判处管制由公安机关执行以外,其他的刑事判决、民事判决、行政判决均由法院执行。法院职权的行政化,谈化了法院作为裁判机关的性质。因此,我国学者建议将民事(包括经济)、行政案件的执行权从司法中分离出去,与刑事案件的执行权统一移转给行政机关行使,让法院专司裁判。参见贺日升:“司法改革:从权力走向权威――兼谈对司法本质的认识”,载《法学》1999年第7期,第10页。

3前者的观点,认为检察院在刑事诉讼中主要行使四项职权,即对刑事诉讼实行法律监督权、批准逮捕权、侦查权和公诉权。参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第9页以下。后者的观点,认为检察权即国家赋予检察机关职务范围内的权力。参见郝银钟:“中国检察权研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第92页。

4参见张穹:“当代检察机关的架构”,载《检察日报》1999年5月29日。

5参见张智辉:“‘法律监督’辨析”,载《人民检察》2000年第5期,第43页。该文认为,法律监督与监督法律的实施是两个不同的概念,并将法律监督与其他监督加以区分。

6我国学者认为,对刑事诉讼实行法律监督,是人民检察院法律监督职能在刑事诉讼中的体现。这种监督具有以下特征:①国家性和权威性;②特定性和专门性;③合法性和强制性。参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版1997年版,第9页。

7参见沈丙友:“公诉职能与法律监督职能关系之检讨”,载《人民检察》2000年第2期,第14页。

8关于监督客体,我国学者提出这样一种观点,认为提起公诉、支持公诉从广义上也属于法律监督的范畴,但是其监督对是构成犯罪依法应当追究刑事责任的人,监督目的是为了代表国家将被告提交法庭,使其接受国家司法机关的审判。而刑事审判监督是狭义上的法律监督,是针对人民法院的审判活动是否合法,监督的目的是保障统一正确地行使审判权。参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第377页。

9我国学者指出:诉因,一般是指构成犯罪事实的主张。在当事人主义诉讼结构中,为了使辩护一方充分行使其防御权,检察官在起诉书中,除了记载具体事实外,还必须明示其诉因,具体指定所起诉的犯罪事实,法院只能其诉因加以审判。能见郝银钟:“论‘复印件主义’公诉方式”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版,第483页。

10参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版,第220页。公诉权又可以分为程序公诉权和实体公诉权。行使具体的公诉权力,须满足一定的条件。公诉机关提起公诉,如果该项起诉符合法律程序上的条件(如管辖、时效等),法院就发生相应程序――对案件进行审理,这种引起诉讼程序发生意义上的公诉权,或称形式公诉权。行使程序公诉权的内在根据是实体公诉权。这种实体公诉权力基于国家维护内部案例即统治程序的职能,它伴随被告人实施犯罪行为而发生,即被告人一旦实施刑法所界定的犯罪行为并应受刑事处罚,即产生国家对其进行追诉的权力,这种权力是国家刑罚权在公诉阶段的表现。同上书,第221页。公诉权作为司法请求权,主要是就实体公诉权而言的,是向法院提出追诉的请求。

11我国学者认为,司法(即审判)应当中立,这是由司法权(即审判权)的性质和特征决定的。参见齐延平:“司法权中立的内容构成”,载《法商研究》1999年第4期,第103页。该文对司法权中立的内容作了分析。

12我国学者指出:在国家权力结构中,行政权与司法权虽然同属执行权,但两者有区别。它们之间最本质的区别在于:司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理为本质内容,是管理权。参见孙笑侠:“司法权的本质是判断权――司法权与行政权的十大区别”,载《法学》1998年第8期,第34页。关于司法是一种判断,我国学者还指出:所谓司法,是指司法机关(法院)依法对争议所作的具有法的权威的裁判。参与贺日升:“司法改革:从权力走向权威――兼谈对司法本质的认识”,载《法学》1999年第7期,第7页。

13我国将控方的上诉称为抗诉,以区别于被告人的上诉,似有控辩不对等之嫌。其实,无论是抗诉还是上诉,其功能都在于启动上一审级的审判,没有实质性的区别。

14我国学者指出:要根据违法情形的轻重和程度,尤其是违法行为能否影响公正裁判,采用不同方法和程序,加以纠正。对于一般违法行为,检察人员可以口头提出,当场纠正:对于较严重的违法行为,检察人员可以先口头提出纠正,然后再辅以书面纠正意见,即适用违法监督通知书的方式,以示严肃认真,令其纠正:对于违法行为可能影响公正审判的,检察机关可以在抗诉期间,依法提出抗诉,按照二审程序给以纠正。参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法律义与应用》,吉林出版社1996年版,第228页。

15我国刑事诉讼中控、辩、裁三方的法律关系没有理顺。一方面是在庭审活动中检察官的法官化;另一方面是法官的检察官化。正如我国学者所指出:在我国的审判程序中,审判人员不是超越控、辩,居中裁判。而是过于热心地投身于形同追查的的法庭调查之中,查证什么,怎样查证,均由其一手决定,并亲自实施,从而使裁判活动不可避免地带着追诉的成分,因而实际上或多或少地也行使着控诉职能,致使控诉与裁判融为一体,似分非分。参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第252页,这种状况,在1996年刑事诉讼法修改以后有所改变,但法官的中立地位仍然有待加强。

16我国学者在论及检察官的诉讼地位时指出:检察官作为公诉人,有权对法庭审判活动实施法律监督,但这种监督实际上是他基于公正地追诉犯罪这一角度对法官所进行的制约和平衡,而没有任何特殊性和独立性。事实上,被告人及其辩护人也同样有权对法官进行相似的监督和制约。与被告方一样,检察官的这种诉讼监督和制约并不能使它处于“法庭之上”的地位。参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第242页。这里检察官处于“法官之上”的地位,类似于本文所称检察官成为“法官之上的法官”。

17参见徐静村主编:《刑事诉讼法》(上),法律出版社1997年版,第221页。

18日本学者指出:应该尽可能分散检察官权限,同时应该确定当事人主义的地位,探索如何调和检察官的权限与现行法的当事人主义诉讼结构。参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第107页,法国学者将检察官称为“主当事人”(partie principale),或“公众当事人”(partie publique)。法国学者指出:在刑事诉讼中,检察机关是诉讼的一方当事人。与民事案件的情况有所不同,检察机关在刑事案件中始终是主要当事人,而在民事案件中,检察机关有时是主要当事人,有时或者更为常见的是检察院仅仅是就两个对立个人之间的争议提出意见的从当事人。这是因为,在刑事诉讼中进行分诉的始终是检察机关,即使是在公诉由受到损害的当事人发动的情况下,检察机关仍然是主要当事人。参见(法)卡斯东斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第131-132页。

19“平等武装”这一表述最早被欧洲人权委员会所用,该委员会认为,检察官与被告人(在刑事诉讼中)的程序平等(procedural equality)一般可称为平等武装,这是公正审判的一项内在要素。参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第261页。

20我国学者认为侦察行为兼具司法和行政双重特性。侦查活动为正确判明案件事实最终实现国家刑罚权的司法活动提供基础,创造条件,因而是一种广义的诉讼行为,即具有司法性质。同时,侦查活动具有纵向管理特征和行政组织方式,因此又具有显著的行政性。参见徐静村主编:《刑事诉讼法》(上),法律出版社1997年版,第183页。

21我国学者指出:追诉权是依照国家法律规定,为了对犯罪嫌疑人适用刑罚,进行查证、指控、要求审判机关作出公正判决的一系列职能活动的总和,它与审判权是刑事诉讼宏观阶段职能不同的两项权力。作为侦查、起诉等控诉性质的权力则是追诉权实施中具体环节的职能形式,它们与追诉权之间同是包含与被包含、整体与分解的关系。参见高羊生、周志强、“追诉权、检警一体化与我国法律制度之研究”,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第3卷),法律出版社2000年版。

22参见(法)卡斯东斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第304页。

23参见陈卫东、郝银钟:“侦、检一体化模式研究――兼论我国刑事司法体制改革的必要性”,载《法学研究》1999年第1期,第58页以下。另有学者认为,考察世界主要国家的立法和实践,在处理刑事程序中的警、检关系方面,主要有以下模式:①警、检分立模式;②警、检结合模式。参见宋英辉、张建港:“事程序中警、检关系模式之探讨”,载《政法论坛》1998年第2期,第64页以下。

24参见孙长永:“审判中心主义及其对刑事程序的影响”,载《现代法学》1999年第4期,第93页。

25参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》刘迪等译,法律出版社2000年版,第25页。侦查中心主义还是审判中心主义,和采取何种侦查构造论有关。日本学者提出了关于侦查构造论的三种观点:①纠问式的侦查观;②控辩式的侦查观;③诉讼上的侦查观。同上书,第25页以下。关于侦查与审判之间的本位关系的详尽论述,参见陈岚:“侦查程序结构论”,载《法学评论》1999年第6期,第58页以下。

26我国学者指出:由于司法领域分工越来越细、分权学说的影响、人权思想的发达以及适应同犯罪作斗争的需要,诉讼职能在不断地分化、发展并不断地整合,传统的审判中心论已为诉讼阶段讼所取代。参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版,第39页。

27参见宋英辉、张建港:“刑事程序中警、检关系模式之探讨”,载《政法论坛》1998年第2期,第66页以下。

28参见陈卫东、郝银钟:“侦、检一体化模式研究――兼论我国刑事司法体制改革的必要性”,载《法学研究》1999年第1期,第58页以下。侦、检一体化,我认为就是警检一体,参见拙作:“检警一体:诉讼结构的重塑与司法体制的改革”,载《中国律师》1998年第11期,第52页。

29关于检警一体原则中的检警关系与公检法三道工序的结构中的公检关系的区分,参见拙作:“内地刑事司法制度:理念、规范体制之考察”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第42页以下。

30参见龙宗智:“评‘检警一体化’――兼论我国的警检关系”,载陈光中主编:《依法治国司法公正――诉讼法理论与实践(1999年卷)》,上海社会科学出版社2000年版,第372页以下。关于否定检警一体化的理由,还可以参见倪兴培:“论司法权的概念与检察机关的定位――兼评侦检一体化模式”(下),载《人民检察》2000年第4期,第48页以下。

31关于警察侦查与检察侦查,日本刑事诉讼法的基本模式是:警察侦查结束后,案件移送检察官实施检察侦查。因此,检察侦查对于移送案件,从维持公诉的角度看,原则是补充侦查。警察侦查是犯罪发生后在真相不明的状态下开始侦查,检察侦查是在真相大致查清后实施,因此,两者性质不同。但是,①关于人身案件的侦查,因为移送后多被羁押在警察拘留所(代用监狱),因此存在检察侦查与警察侦查同时实施的倾向;②检察官直接受理的案件是检察侦查,从现实上看其性质与警察侦查没有不同,因此两者不做严密的划分。参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第38页注①。

32侦查与侦察这两个概念是由区别的。可以说,侦查包含侦察,前者是后者的上位概念。日本学者指出:警察侦查是事实性、技术性以及有目的性的侦查,而检察侦查是法律性、规范性、规制性的侦查。参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第98-99页。

33实际上不止批捕权,还涉及立案批准权,其他强制措施的批准权,将在下文论述。

34参见陈瑞华:“刑事侦查构造之比较研究”,载《政法论坛》1999年第5期,第93页。作为例外的是法国,法国的侦查活动由预审法官领导,有权直接采取强制措施。法国学者指出:预审法官的职权,归结起来,一方面是查找证据,另一方面是以司法裁判权性质的决定对证据作出评判。因此,预审法官既是负责查找证据的侦查员(agent d’information),又是法庭(juridiction)。参见(法)卡斯东斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第385页。

35参见徐静村主编:《刑事诉讼法》(上),法律出版社1997年版,第210-211页。

36日本学者指出:警察权的目的是维持社会公共秩序。实施警察权必须遵守下述三项原则;第一,警察公共原则,其中又包括三项原则。即不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则以及不干涉民事原则。第二,警察责任原则。即只对责任者行使警察功能。第三,警察比例原则。警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第37页。

37参见陈瑞华:“刑事侦查构造之比较研究”,载《政法论坛》1999年第5期,第101页。该文未对“程序性裁判”主体作具体论述。据我向陈瑞华博士咨询,“程序性裁判”的主体是法官。

38参见郝银钟:“论批捕权的优化配置”,载《法学》1998年第6期,第49页。进一步的论述,参见郝银钟:“批捕权的法理与法理化的批捕权――再谈批捕权的优化配置及检察体制改革兼答刘国媛同志”,载《法学》2000年第1期,第19页以下。

39参见刘国媛:“也谈批捕权的优化配置――与郝银钟同志商榷”,载《法学》1999年第6期,第28页以下。另见张智辉:“也谈批捕权的法理――‘批捕权的法理与法理化的批捕权’一文质疑”,载《法学》2000年第5期。第37页以下。值得注意的是该文的以下这段总结性的观点:笔者并不认为由检察机关行使批捕权是最好的办法,但是,与法院或其它任何机关行使批捕权相比,检察机关行使批捕权更为适当,因此不失为最优化的权力配置。正是基于这一点,笔者建议,在法院内部没有设立预审法官的情况下,批捕权应当统一交由检察机关行使。同时通过立法赋予法院根据当事人的申诉对检察机关的批捕权进行审查裁定的权力,以防止批捕权的不当行使。参见上文,第39页。

40参见郝银钟:“论批捕权的优化配置”,载《法学》1998年第6期,第47页。

41论者认为,检察权在本质意义上应隶属于国家行政权,检察机关应当定位为行政机关。参与郝银钟:“中国检察权研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第128页。

42参见张智辉:“也谈批捕权的法理――‘批捕权的法理与法理化的批捕权’一文质疑”,载《法学》2000年第5期,第38页。

43参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第53页。

44参见郝银钟:“论批捕权的优化配置”,载《法学》1998年第6期,第48页。顺便指出,论者对检察机关的法律监督权是持否认观点的,认为检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中都不应该定位为国家法律监督机关。检察官在刑事诉讼中只能是承担控诉职能的具有国家公务员性质的公诉人。参见郝银钟:“检察机关的角色定位与诉讼职能的重构”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第311页。

45参见刘国媛:“也谈批捕权的优化配置――与郝银钟同志商榷”,载《法学》1999年第6期,第28页。

46法国有立法席司法官(magistrat debout或magistrat du parquet)与座席司法官(magistrat du siege或magistrat assis)之分。检察院的司法官在刑事法庭上被被为“parquet”。这是借指检察官在法庭上的席位(也用来指称“检察院”)。“parquet”一词在不中有“地板”或“镶木地板”之意。这一名称来自旧制度时期,那时的国王检察官或律师与审判法官不在同一审判席上就座,而是同受到审判的人以及他们的代理人一样,站在审判法庭地板上进行诉讼。这一名称至今仍得到保留,尽管现在检察院司法官也同审判司法官一样,在法庭同一排座位上就座。参见(法)卡斯东斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第122-123页。这里的立席司法官也称为站着的法官,座席司法官是坐着的法官。由此可见,将检察官比喻为法官是有来由的,这也可以看作是“法官之前的法官”的一个佐证。

47参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第18页。

48参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第105-106页。

49参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第19页。

50关于主诉检察官办案责任制的定位,参见龙宗智:“为什么要实行主诉检察官办案责任制――论主诉检察官办案责任制”,载《人民检察》2000年第1期,第19页。

51参见王新环:“检控分离制度研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第359页。

52参见全弛:“主控检察官制――刑事检察机制的新探索”,载《人民检察》2000年第4期,第26页。

53关于侦查的审问式模式与弹劾式模式以及两种侦查模式的利弊比较,参见左为民:《价值与结构――刑事程序的双重分析》,四川大学出版社1994年版,第105页以下。

54两方组合与三方组合。被我国学者称为侦查程序横向结构的两种模式。参见陈岚:“侦查程序结构论”,载《法学评论》1999年第6期,第62页以下。

55参见陈卫东、郝银钟:“实然与应然:关于侦检权是否属于司法权的随想――兼答王天国先生”,载《法学》1999年第6期,第27页。

56参见龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期,第3页。检察权的司法权说主要是德国学者的观点,例如德国学者戈尔克称:检察官虽非法官,但“如同法官般”执行司法领域内的重要职能。同上文,第3页。

57参见徐益初:“论检察权性质及其运用”,载《人民检察》1999年第4期。

58参见王桂五:“略论检察官的法律属性”,载《人民检察》1989年第9期。

59上述观点,参见谢鹏程:“论检察权的性质”,载《法学》2000年第2期,第14页以下:以及龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期,第3页以下。

60我国学者指出:司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题,根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律),通过一定的程序进行认识。参见孙笑侠:“司法权的本质是判断权――司法权与行政权的十大区别”,载《法学》1998年第8期,第34页。

61参见龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期,第3页。

62参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第49页。

63参见龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期,第5页。

64参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第114页。

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