张明楷:行政刑法辨析

选择字号:   本文共阅读 4605 次 更新时间:2010-07-22 13:49

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张明楷 (进入专栏)  

本文系统论证了行政刑法概念的产生、定义、法律性质、特点以及行政刑法规范和立法方式,并从法学理论上进一步辨析了行政刑法规范的立法依据以及其与罪刑法定原则的关系。作者最后提出应当在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑、变依附性规范为独立性规范的具体见解,认为这样做有利于与刑法典、单行刑法的协调统一,使我国行政刑法规范能够更好地适应社会主义市场经济的新情况。

一、行政刑法的概念、性质与特点

(一)行政刑法概念的产生

从形式上说,我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯(罪)概念的出现而产生的。这是因为,一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任,如经济刑法规定经济犯罪及其处罚,军事刑法规定军事犯罪及其处罚;另一方面,出现了一定的犯罪,就应当有一定的刑法进行规制,如出现了军事犯罪,就需要有军事刑法,同样,出现了行政犯(罪),就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的,因此,有必要说明行政犯概念的产生。

行政犯是与刑事犯相对应的概念,而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在18世纪的德国,由于警察活动范围的扩大,产生了由行政官厅(警察官厅)行使刑罚权的必要性;这种实际需求,导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈(P.J.A.Feuerbach)以后的学者,大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者(如考斯特宁-Kostlin)认为,刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪,警察犯则是对法益造成危险的行为;有的学者(如宾丁格-Binding)则提出,刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质,警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论,但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念,而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想,认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯,违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判,意大利的加罗伐洛(Garofalo)对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开,认为自然犯是违反怜悯与诚实这种人类的基本道德感情的行为,法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入20世纪后,由于各国的行政管理范围逐步扩大,行政职能不断增强,于是频繁制定行政法,违反行政法的行为也大量出现,德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别,而警察犯则是行政犯的原型。这样,行政刑法的概念就产生了[①A]。所以,从实质上说,行政刑法的出现是行政职能增强的结果,是一种进步的现象[②A]。

(二)行政刑法的定义

国外刑法理论一般认为,为了实现行政管理的目的,就在行政法中给国民规定种种命令与禁令,为了确保行政法规的实效性,就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施,被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法,广义的行政刑法,就是关于行政罚的法规的总称,狭义的行政刑法,则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法,是指狭义的行政刑法[③A]。

我们界定行政刑法,必须联系我国的立法现状,并考虑它与行政法、刑法的关系。

行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家,而不是个别人与社会组织,行政是一种组织活动,包括执行法律、法令,执行国家政策,执行权力机关的决议、命令,发布有关命令、指挥人们的行动;设立机关,任命干部,协调人们的活动;监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说,所谓行政,是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。

为了使国家的行政活动顺利进行,从而保障国家目的的实现与国家任务的完成,国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动,制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律,又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时,就需要发动刑法。具体表现为:对危害轻微的行政违法给予行政处罚,对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此,刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法,就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是:前提是违反行政法并且危害严重,超出了行政法的规制范围;性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性;后果是承担刑事责任,而不是仅承担行政责任。

我国没有行政刑法典,但有关于行政犯罪的规定,如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪(如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等)。又如,相当多的行政法律设有刑事责任条款,规定了行政犯罪。我认为,规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范,都属于行政刑法。我国的行政刑法,可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法,是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法,仅指行政法律中的刑事责任条款[①B]。

我认为,我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因:一是因为我国刑法典制定较晚,而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范,所以,刑法典规定了相当多的行政犯罪;此外,单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪,这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究[②B]。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款,但没有规定独立的罪名与法定刑,都是援引刑法典与单行刑法的条文;如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究,就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。

基于上述理由,我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有:第一,刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时,这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二,单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三,行政法律中的罪刑规范。近年来,我国制定了大量的行政法律,这些行政法律中一般都设有罪刑规范,这些规范都是行政刑法的渊源。例如,《文物保护法》第31条、《食品卫生法》第41条、《海上交通安全法》第47条、《统计法》第26条、《水污染防治法》第43条、《药品管理法》第50条、51条、《计量法》第28条、29条、30条、《外国人出入境管理法》第29条、《公民出入境管理法》第14条、《邮政法》第37条、39条、《国境卫生检疫法》第22条、23条、《海关法》第47条、49条、52条、55条、56条、《大气污染防治法》第38条、39条、《档案法》第24条、《保守国家秘密法》第31条、32条、《兵役法》第62条、《标准化法》第20条、24条、《进出口商品检验法》第26条、27条、29条、《传染病防治法》第37条、38条、39条等等。

需要研究的是,国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款,这些条文是不是行政刑法的渊源?

国外刑法理论一般认为,国家最高行政机关,原则上不能制定刑罚法规,但在有法律的特别委任的情况下,可以制定刑罚法规,有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第76条规定:“除有法律特别委任的场合以外,政令不得设立罚则。”这里的政令,是指最高行政机关的命令,罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明,最高行政机关原则上不能制定刑罚法规,但如果有法律的特别委任,则可以制定刑罚法规。在这种情况下,政令中的刑罚法规,就是行政刑法的渊源。

我国宪法第62条规定了全国人民代表大会的职权,其中之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;宪法第67条规定了全国人大常委会的职权,其中包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”、“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。这些规定表明,关于刑事方面的法律,应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定;行政刑法是刑事方面的法律,应当由上述国家权力机关制定。同时,宪法规定国务院只能“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,单纯行政法规所规定的法律后果,只能是行政处分与行政处罚,而不能是刑事处罚。所以,国务院制定的行政法规,不能包含有关行政犯罪的罪刑规范,换言之,国务院制定的行政法规不应当成为行政刑法的渊源。

然而,人们可以清楚地看到,国务院制定的行政法规中,有的条文类似于全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法律中的刑事责任条款。例如,国务院制定的《医疗事故处理办法》第23条规定“发生医疗事故或者事件后,丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料,情节较轻的,对直接责任人员追究其行政责任;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”第24条规定:“医务人员由于极端不负责任,致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的,对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”类似这样的规定,出现在许许多多的行政法规中。这些规定都只是一种原则性的规范,不像行政法律中的多数刑事责任条款那样,指明依照或比照刑法第××条追究刑事责任。我认为,这种规定重点在于说明,行政机关在处理行政违法案件的过程中,如果遇到情节严重构成犯罪的案件时,应当交由司法机关依法追究刑事责任,而不能只由行政机关追究行政责任。而行政法律中的刑事责任条款重点在于说明,司法机关对某种行为应当追究刑事责任。作为一种裁判规范,前者针对行政机关而言,后者针对司法机关而设。虽然两种规定表面上相同,实际上具有差异。由于行政刑法作为一种裁判规范是针对司法机关的,所以,不能认为国务院的行政法规中的某些规范是行政刑法的渊源。

但是,国务院的行政法规以及下属的各部委的命令、指示与规章,对认定行政犯罪会起很大作用。这是因为,行政犯罪都以违反行政法为前提,即行政犯罪首先是一种行政违法行为,这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章;行政违法行为情节严重的,才构成行政犯罪。所以,在认定行政犯罪时,首先要认定其行为是否违反行政法规,其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。因此,行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规,也可以说,认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据(第一个层次的法依据)。这样,行政法规对认定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以,行政法规虽然不是行政刑法的渊源,但却是认定行政犯罪的第一个层次的法依据。

(三)行政刑法的法律性质

行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法?它与普通刑法及经济刑法又是什么关系?

行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为,法的目的在于保护人的意志支配范围,其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利,其增进的手段是行政活动;违反法的行为就是刑事犯,违反行政活动的行为就是行政犯;刑事犯包含形式的要素-侵害法规(违法性)与实质的要素-侵害法益,而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。但要注意的是,高尔德修米德也并非认为行政犯是一种单纯的不服从,他的意图是要发现行政犯的实质,认为侵害公共福利是行政犯的实质。根据他的观点,侵害公共福利,并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果,而是指懈怠向行政的目标促进,没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果,导致了刑事犯与行政犯的实质区别,进一步导致行政刑法属于行政法的结论[①C]。

M.E.麦耶尔(M.E.Mayer)针对高尔德修米德依据目的与手段使法与行政对立起来的观点指出,在国家活动被赋予法秩序的所有领域(包含行政领域),所使用的手段是同一的,即遵守法规的行动,故法与行政在手段上并不是对立的;法益与公共福利是一致的,因为福利是国家及国民的利益,是法所保护的利益,也是一种法益。例如,关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的,反之,要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的,故法与行政在目的上不是对立的[②C]。杜纳(zuDohna)则批评说,高尔德修米德“将法的违反与行政违反对立起来的结果,只能是否定法治国的理念,法治国的特征就在于,所有的行政行为必须证明自己是法的行为”[③C]。这些批判使行政刑法属于行政法的观点难以成立,许多学者主张行政刑法属于刑法。

我认为,我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说,刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法,是指系统规定犯罪与刑事责任的法律,我国的《中华人民共和国刑法》即是,通常称之为刑法典;广义的刑法,是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除了包括刑法典以外,还包括单行刑法(如全国人大常委会制定了一些决定、补充规定等)以及民事、行政法律中的刑事责任条款(如《专利法》第63条关于假冒专利的犯罪行为的规定等等)[①D]。如前所述,我国的行政法律规范,是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴,因此,行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院(人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪),而不是行政机关。从实质上说,行政刑法在体系上的地位问题,决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[②D]但行政刑法与行政法又有密切联系,这主要表现在:行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同,行政刑法所规定的行政犯罪,都是情节严重的违反行政法的行为,行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾,不仅如此,行政法律中的刑事责任条款,从条文体系上说,又是行政法的一部分。但从研究状况来看,行政法学并没有研究行政法律中的刑事责任条款,因为学者们认为这些条款属于刑法的内容,这就进一步肯定了行政刑法的刑法性质。

由于行政刑法是刑法的一部分,而刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范,因此,行政法律中规定对违反行政法规范的行为给予行政处罚的条款,因其不涉及犯罪与刑事责任,也就不是行政刑法的内容。外国刑法理论认为,广义的行政刑法包括有关行政罚的法律规范,而行政罚中不仅包括刑罚方法,还包括单纯的行政制裁方法。我国也有人认为,行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权内作出的行政处罚与行政处分,因而行政刑法属于行政法的范畴[③D]。这种观点使行政刑法等同于行政法,为笔者所不取。

行政刑法与普通刑法(刑法典)的关系,在我国显得极为复杂。

首先,行政刑法包括了普通刑法中的有关行政犯罪的罪刑规范,反过来说,普通刑法中包含有行政刑法。这样,从形式上看,某些罪刑规范,既是行政刑法的一部分,又是普通刑法的一部分。这是由行政刑法是广义刑法的一部分所决定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有关行政犯罪的罪刑规范之外,还包括单行刑法有关行政犯罪的罪刑规范与行政法律中的刑事责任条款。所以,行政刑法虽是广义刑法的一部分,但不能说行政刑法是普通刑法的一部分。在这一方面,我国的行政刑法与外国行政刑法有所不同。国外刑法理论一般认为,普通刑法中不包含行政刑法,行政刑法是普通刑法以外的法律规范。这种观点与外国的立法体例是相适应的。如前所述,我国普通刑法的立法现状及行政法律中的刑事责任条款的立法方式,使得刑法典中包含了行政刑法的部分内容。

其次,普通刑法以外的行政刑法(单行刑法中规定行政犯罪的条款及行政法律中的刑事责任条款),对普通刑法具有依赖性。即普通刑法以外的行政刑法的适用,除有特别规定的以外,同时要以普通刑法的规定为依据。先从刑法典总则的规定来看。刑法典总则规定了有关犯罪与刑事责任的一般原则、原理,它对分则性条文起指导作用。由于普通刑法以外的刑事法律的规定,绝大多数属于分则性条文,没有、也无必要设立相当于刑法典总则的规定,所以,刑法典总则一般应适用于其他刑事法律的规定。我国刑法总则第89条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令,但是其他法律有特别规定的除外。”因此,适用单行刑法及行政法律中的刑事责任条款时,必须以刑法总则的规定为指导,否则将无法适用。当然,如果单行刑法与行政法律中的刑事责任条款有特别规定,则有特别规定之处不适用刑法总则的规定。例如,刑法总则表明犯罪主体只能是自然人,不能是法人,但有的行政法律中的罪刑规范规定,法人可以成为某种犯罪的主体,这就属于有特别规定,不适用总则的规定。从刑法分则来看。外国刑法一般在行政法律中直接规定罪名与法定刑。在这种情况下,适用行政法律中的罪刑规范时,就只需要以普通刑法的总则为指导,而不与普通刑法的分则部分发生关系。但是,我国的行政法律中的刑事责任条款,都没有直接规定罪名与法定刑,而是规定依照或比照刑法典分则的条文定罪量刑。于是,行政法律中的刑事责任条款,就对普通刑法的分则产生依赖关系;离开了刑法分则条文,就不能适用行政法律中的刑事责任条款。我国行政法律中的刑事责任条款采取这种方式是否合适,是后面要讨论的问题,但刑事立法现状,决定了我们必须肯定行政法律中的刑事责任条款对刑法典分则的依赖关系。

行政刑法与经济刑法的关系,也是一个很复杂的问题。

德国、日本学者认为,经济刑法是行政刑法的一部分。如前所述,二次大战后的联邦德国,制定了引人注目的《经济刑法》与《秩序违反法》,这两个法律被公认为是行政刑法的分支[①E]。之所以形成这样的观点,是因为他们认为,经济犯罪(不包括传统的财产犯罪)都是与自然犯相对的法定犯,而法定犯与行政犯几乎是等同的概念,至少它们所包括的犯罪是大体相当的;既然经济犯罪都是行政犯,规定行政犯的法律是行政刑法,那么,规定经济犯罪的经济刑法就是行政刑法的一部分。

我国也有人认为,“经济刑法所规定的经济犯罪,一般都是法定犯”[②E]刑。如果认为法定犯或行政犯都是由行政刑法规定的,那么,说经济刑法是行政法的一部分,则应当是能被人们接受的观点。

但是,究竟什么是经济刑法?什么是经济犯罪?这还是一个没有形成定论的问题。突出的争论表现在,传统的财产犯罪,如盗窃罪、诈骗罪等,是否包括在经济犯罪之内,调整财产关系的刑法规范是否包括在经济刑法之中。广义经济刑法的观点认为,经济刑法是指与经济活动、经济利益有关的所有刑法规范;调整财产关系的刑法规范属于经济刑法。狭义经济刑法的观点认为,经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范;调整财产关系的刑法规范不属于经济刑法[③E]。

如果讨论行政刑法与广义经济刑法的关系,则行政刑法与经济刑法是一种交叉关系。第一,有一部分刑法规范既是经济刑法规范,又是行政刑法规范。如关于走私罪、投机倒把罪等刑法规范,既是经济刑法规范,又是行政刑法规范。第二,有一部分刑法规范是经济刑法规范,但不是行政刑法规范。如关于盗窃罪、诈骗罪的刑法规范,是广义经济刑法规范,但不是行政刑法规范。因为制定这种刑法规范,并不是为了实现行政管理的目的,也就是说,这些犯罪并不是破坏了正常的行政管理活动。第三,有一部分刑法规范是行政刑法规范,但不是经济刑法规范。如关于违反国境卫生检疫规定罪的刑法规范,是行政刑法规范,但不是经济刑法规范。因为这种规范是为实现国境卫生检疫管理目的而制定的,与经济活动、经济利益没有直接联系。以上三点,表明行政刑法与广义经济刑法的交叉关系。

如果讨论行政刑法与狭义经济刑法的关系,则一般来说,经济刑法是行政刑法的一部分。即关于经济犯罪的刑法规范,一般都是行政刑法规范。因为狭义的经济犯罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动的行为。而行政犯罪,简单地说,是指违反国家行政管理法规,破坏国家行政管理正常活动的行为。经济管理具体包括生产、分配、交换、消费等方面的管理,而这些管理离不开行政活动,二者并不是一种相互排斥的关系,而是可以统一起来的;经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规,在我国尤其如此;破坏经济管理活动的行为,也是破坏行政管理活动的行为。所以,狭义的经济犯罪,实际上都是行政犯罪。既然如此,规定狭义的经济犯罪的刑法规范,同时也就是规定行政犯罪的刑法规范,这就使行政刑法与经济刑法产生交叉关系。但是,行政刑法并不等同于狭义的经济刑法,即行政刑法除了包括狭义的经济刑法之外,还包括为实现行政管理目的所制定的刑法规范。

不管对经济刑法如何认识,关于行政刑法与经济刑法的关系,可以得出以下两点结论:第一,行政刑法不等于经济刑法;第二,行政刑法与经济刑法具有交叉关系。行政刑法不等于经济刑法是理所当然的,否则,研究行政刑法就完全没有必要了。

(四)行政刑法的特点

参照目前一些学者的看法,结合我国行政刑法的现状,我认为,我国的行政刑法具有如下六个特点:

第一,行政刑法具有较强的目的性。任何一个行政法律,都是为了实现某种行政管理目的;也因为如此,才规定对违反行政法规范的行为给予相应的法律制裁;但有的行为严重违反行政法规范,社会危害性很大,仅给予行政处罚还不足以保证行政法目的的实现,于是立法者规定将其以犯罪论处;显然,规定行政犯罪及其刑事责任,正是为了实现行政法的目的,而且这种目的是特定的。例如,《专利法》第63条规定:“假冒他人专利的,依照本法第六十条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”规定这一行政犯罪,是“为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广利用,促进科学技术的发展”(《专利法》第1条)。

第二,行政刑法具有较弱的伦理性。在我国,伦理原则是决定法的面貌和内容的最接近的基础。例如,法与伦理都要求人们遵守公共秩序、尊重社会公德、尊重优良的风俗习惯等等。因此,在许多情况下,人们虽然不懂法,但由于遵守伦理规范,而不至于违反法律。传统刑法或固有刑法与伦理道德的关系更为明显,即传统刑法规范是最起码的伦理规范,遵守刑法规范,也就遵守了最起码的伦理规范;传统刑法所规定的犯罪,都是违反伦理的行为。在此意义上说,传统刑法具有较强的伦理性。

但是,行政刑法规范却不是以伦理道德为基础的,而是基于行政管理的需要;有些行为被行政刑法规定为行政犯罪,但人们可能并不认为这种行为是违反伦理的。例如,某山区,自古以来人们就自由地进行狩猎,没有人认为在此山区狩猎是违反伦理规范的行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源、维护生态平衡,规定禁止在此山区狩猎;并对违反规定情节严重的追究 刑事责任。即使有人违反规定狩猎、情节严重构成犯罪,这里的人们也不一定进行否定的伦理评价。这就说明了行政刑法具有较弱的伦理性。

当然,行政刑法的较弱的伦理性又是相对的。这主要表现在,当行政刑法规定行政犯罪以后,经过一段时期,人们会对违反行政刑法的犯罪行为,进行否定的伦理道德评价;行政刑法规范会逐渐被人们接受为伦理道德规范。这样,行政刑法也会逐渐具有较强的伦理性。但这需要经过相当长的时间。

第三,行政刑法具有较大的变易性。法律具有相对的稳定性;稳定性的法律有利于公民遵守,有利于维护法律的权威性。但是,法律也具有变易性,同普通刑法相比,行政刑法则具有更大的变易性。这主要有两方面的原因:一方面是因为随着社会的发展,需要进行行政管理的事项不断增加,因而行政法不断增加,其中的行政刑法规范也就不断增加。我国近些年来制定了较多的行政法律,几乎所有的行政法律都设有刑事责任条款,这些刑事责任条款并不都是只重复刑法典的内容,有相当多的条款规定了新的罪状。另一方面,行政犯罪与行政管理活动密切联系,当某一阶段的行政管理活动发生变化时,行政法律与法规的内容,就必然发生变化。于是,原来的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政管理活动的性质,因而不再是犯罪,反之,某些行为又会因此而成为行政犯罪行为。投机倒把罪内容的变化,就说明了这一点。

应当说明的是,行政刑法的变易性,并不只是表现在行政法律中的刑事责任条款的变易性,刑法典规定行政犯罪的条款实际上也具有变易性。因为刑法典中规定行政犯罪的条款大多采用参见罪状的形式,即大多规定“违反××法规,情节严重的,处……”的形式,所以,行政法律与法规变化后,会引起刑法典中的行政犯罪的构成要件的实际变化,引起某种行为是否构成犯罪的变化。

第四,行政刑法具有较广的散在性。外国行政刑法的渊源,一般是分散于各种行政法中,即使是制定了行政刑法典的国家,也不排斥各种行政法中的行政刑法渊源,因为从现在的情况来看,制定了行政刑法典的国家,也主要限于行政刑法总则,而具体规定行政犯罪的条文仍然散见于各种行政法中。在我国,行政刑法的散在性更为明显。由于行政刑法涉及的范围十分广泛,行政管理活动的内容不断发展,行政刑法的内容经常变化,我国目前不可能制定行政刑法典,只能在刑法典、单行刑法及各种行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任,因此,行政刑法不是指某一法律或法规,而是规定行政犯罪的法律条文的总称。

第五,行政刑法具有较多的交叉性。行政刑法与行政法律、法规的关系至为密切,行政法律中的刑事责任条款,是行政法律文件中的一部分,又是行政刑法的一部分,从而使行政刑法具有交叉性。例如,《药品管理法》中的罪刑规范,既是《药品管理法》的一部分,又是行政刑法的一部分。另外,行政刑法与经济刑法的交叉性则更为明显,即某些罪刑规范既是行政刑法的一部分,又是经济刑法的一部分,如关于走私罪、投机倒把罪的罪刑规范等就是如此。

第六,行政刑法对刑法典具有较大的依赖性。这是我国的行政刑法与外国行政刑法的一个重要区别。国外通常在行政法律中对行政犯罪直接规定罪名与法定刑,故行政法律中的刑事责任条款对刑法典的依赖性不强,尤其是对刑法典分则的依赖性不强,即离开了刑法典分则,也能直接根据行政法律中的刑事责任条款定罪判刑。而我国行政法律中的刑事责任条款,没有规定独立的罪名与法定刑,其规定的犯罪都是依照或比照刑法典分则的条文定罪判刑的。

二、行政刑法规范

(一)行政刑法规范的特点

行政犯罪都是严重违反行政法的行为,而行政法的内容又不是刑法本身所规定的,这就使行政刑法规范具有一个重要特点,即行政刑法规范都是空白刑罚规范。

空白刑罚规范,也称空白刑法或白地刑法,是指刑法通常只规定了罪名与法定刑,而构成要件中的禁止内容的一部或者全部则委任给行政法或其他法律、法规[①F],因此,刑法条文往往有“违反××法规”、“违反××管理法规”的表述。就行政刑法规范而言,这里的法规通常是指行政法(包括行政法律或行政法规)。例如,刑法第117条规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处、单处罚金或者没收财产。”这一条规定了罪名-“投机倒把”,规定了法定刑-“处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处、单处罚金或者没收财产”,规定了构成要件中的一个基本要求-“情节严重”,但究竟什么是投机倒把行为,即刑法所禁止的投机倒把行为的具体内容,则是委任给《金融、外汇、金银、工商管理法规》。在这种情况下,只有明确了上述法规的有关规定,才能确定投机倒把罪的构成要件。从目前的情况来看,投机倒把罪的内容表面上是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式规定的,但司法解释则是根据《金融、外汇、金银、工商管理法规》确定的。

德国刑法学者威尔采尔(Welzel)将构成要件分为完整的构成要件或关闭的构成要件(geschlossener Tatbestand)与需要补充的构成要件或开放的构成要件(erganzungsbedurftiger Tatbestand,offener Tatbestand)[②F]。前者是指刑法规范对构成要件的所有要素都作了比较详细的规定,后果是指刑法规范只对构成要件要素作了部分规定,其他部分需要法官在适用时予以补充。行政刑法规范所规定的构成要件需要行政法补充,因此可以称之为空白构成要件(Blanket-tatbestand),空白构成要件必待行政法或其他法律补充空白之后,才能成为完整的构成要件,故空白构成要件在本质上是一种需要补充的构成要件[③F]。补充空白刑法规范中的构成要件内容的那些规范称为补充规范或充足规范;当空白刑法规范是由狭义的法律以外的行政法规(行政机关制定的法规)等来补充时,就是狭义的空白刑法规范或真正的空白刑法规范;当空白刑法规范是由同一法律的规定、其他法律或者此外的行政法规等来补充时,就是广义的空白刑法规范[①G]。从我国的行政刑法规范来看,补充规范既有立法机关即全国人大常委会制定的行政法律,也有行政机关即国务院及其部委制定的行政法规、规定等。刑法典及单行刑法中的行政刑法规范,都是由刑法典及单行刑法自身以外的行政法律或行政法规来补充的;而行政法律中的行政刑法规范则即可能是由同一法律的其他条文补充的,也可能是由其他行政法规(如由行政机关制定的“实施细则”)来补充的。

在我国,得到一致肯定的观点是,犯罪行为的危害性重于一般违反行为危害性,因此也可以肯定,行政犯罪的危害性重于行政违法的危害性。因此,我国的行政刑法规范并不将违反行政法规的行为统统规定为犯罪,而只是将违反了行政法规、社会危害性又严重的行为规定为犯罪,即行政犯罪的构成要件比一般行政违反行为的构成要件要更为严格[②F]。进一步说,行政刑法规范都是在规定违反行政法规之后,还规定一定的限制条件,其中有的只作概括性限制-要求情节严重或者情节恶劣,前述刑法第117条便是如此;有的则作具体限制-要求发生危害结果等。这样的规定反过来说明,要构成行政犯罪,首先必须违反行政法;但违反行政法的行为,并不直接构成行政犯罪;只有既违反行政法,同时又符合了行政刑法规范规定的特别要件,才可能构成行政犯罪,此即行政犯罪的双重违法性[③G]。

由于行政犯罪既违反了行政法,又违反了行政刑法规范,这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点,即许多行政刑法规范在法律后果部分除规定了法定刑以外,还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲,只有全面追究犯罪分子的法律责任,才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性,即“既要追究刑事责任,又要追究行政责任”[④G]。

上述行政犯罪的违法双重性与责任双重性,决定了行政刑法规范是一种双层次的法律规范:在犯罪构成要件方面,既要指明行为所违反的行政法,又要在此基础上规定更严格的特别要件;在法律后果方面,既指明仍然依照行政法追究行政法律责任,同时规定法定刑。虽然还有许多行政刑法规范没有作出这样典型的规定(就法律后果而言),但从立法精神上看,从法制的整体性来看,也可以肯定这一点。

(二)行政刑法规范与罪刑法定原则

以“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的口号所表示的罪刑法定主义,是现代刑法的最根本原则。认为这一原则的思想基础之一是三权分立也好,是刑法的民主性也好,都必然得出一个结论,哪些行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任,都只能由代表人民意志的国家立法机关来确定。另一方面,罪刑法定原则要求事先以成文的法律规定犯罪与刑事责任,以此保证人们对何种行为将受到处罚具有预测可能性,保障人们的行动自由,故成文法律的事先规定必须明确,不明确的刑法规范有损公民的预测可能性,妨碍人们的行动自由。而行政刑法规范都是空白刑法规范,这就导致两个与罪刑法定原则有关的问题;第一,行政刑法规范需要由行政法来补充时,是否违反了罪刑法定原则的思想基础-民主性?第二,行政刑法规范本身并没有完整地规定犯罪的构成要件,这是否违反了罪刑法定原则的要求-明确性?

先说明第一个问题。由于行政刑法中的补充规范有不同的类型,需要分别探讨。

第一,当刑法典、单行刑法中的行政刑法规范的补充规范是全国人大常委会制定的行政法律时,完全符合罪刑法定原则的思想基础。因为我国行政法律是由立法机关制定的,这种行政法律与刑法典、单行刑法一样,在法律效力上是平等的、在规定内容上都是人民群众意志的反映,不存在由行政机关制定的行政法规决定哪些行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的问题,不违反罪刑法定原则的民主性这一思想基础。

第二,当行政法律中的行政刑法规范的补充规范是同一法律中的法律规范时,也完全符合罪刑法定原则的思想基础。因为行政法律中的行政刑法规范本身、以及补充该规范的同一法律中的法律规范,也都是立法机关制定的,它们的法律效力也是平等的,规定内容也都是人民群众意志的反映。例如,《中华人民共和国水法》第46条规定:“违犯本法规定,有下列行为之一的,……对有关责任人员可以由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依照《刑法》规定追究刑事责任:(一)擅自修建水工程或者整治河道、航道的;(二)违反本法第二十四条的规定,擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍上游洪涝下泄的。”该条的规定是一个行政刑法规范,而其补充规范也在该法的规定之内,该法又是由全国人大常委会制定的,不存在行政机关制定的行政法规决定犯罪与否的问题,故没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。

第三,当刑法典、单行刑法以及行政法律中的行政刑法规范的补充规范是国务院及其部委制定的行政法规时,就需要探讨它与罪刑法定原则的民主性思想基础的关系了。根据我国宪法及有关规定,行政机关所制定的行政法规中,不能设立行政刑法规范;与此同时,我国立法机关也没有委任行政机关制定行政刑法规范;那些类似行政刑法规范的规定,也只能理解为:行政执法机关遇到行政犯罪时,必须交由司法机关处理。在这一点上,我国严格遵循了罪刑法定原则的要求。在这个意义上说,行政法规是不能直接决定什么是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的。但是,另一方面,行政法规对认定犯罪并非不起作用,相反,当刑法典、单行刑法以及行政法律中的行政刑法规范的补充规定是行政法规时,行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规,即认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据(第一层次的法依据),或者说,行政法规决定了行政犯罪构成要件的大部分内容。这种情况在国外行政刑法中同样大量存在,在我国现行行政刑法中也大量存在、在今后的行政刑法立法中仍将大量存在。在我看来,不能认为这种情况违反了罪刑法定原则的思想基础。否则,就会得出空白行政刑法规范违反罪刑法定原则的结论,于是就会出现以下结局:要么对行政犯罪无法作出规定;要么把行政法规的内容都搬到行政刑法规范中来,而行政法规是为了实现行政的合目的性频繁制定并不断修改的,这样会造成立法机关被行政机关“牵着鼻子走”的现象,也会损害行政刑法本身的稳定性。所以,现在的问题是如何说明补充规范是行政法规的行政刑法规范不违反罪刑法定原则。我想可以从以下几个方面来考虑。

首先,根据宪法第89条规定,国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”一方面,制定行政法规等是宪法赋予国务院的职权;另一方面,国务院制定的行政法规等是以宪法和法律为根据的,因此它与立法机关的法律在内容上是一致的、协调的,否则就是无效的。宪法与法律是人民群众意志的反映,根据宪法与法律制定的行政法规是人民群众意志的具体化。

其次,哪些行政法规能够成为行政刑法规范中的补充规范是由立法机关明文指定的,即只有当行政刑法规范明文规定“违反××法规”时,这种法规的相关内容才能补充空白构成要件。在这种情况下,行政法规与行政刑法规范虽然效力并不相同,但行政法规的相关内容实际上被立法机关纳入到行政刑法规范之内。也可以这样理解:在这种情况下,立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件委任给行政机关,由行政机关的行政法规具体决定哪些行为是违反行政管理活动的行为。从形式上说,行政法规是认定行政犯罪的第一个层次的法依据,但它之所以能够成为第一个层次的法依据,乃是由于法律的委任规定。这样,行政法规的有关规定就通过法律的承认,使之对行政刑法规范起补充作用,故没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。

最后,如前所述,我国的行政刑法规范并没有直接肯定违反行政法规的行为就是行政犯罪,而是在此基础上作了更为严格的条件限制。因此,违反行政法规的行为中,哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、对构成行政犯罪的如何追究刑事责任,均由立法机关最终决定,而不是由行政机关决定的。这也说明行政刑法规范没有违反罪刑法定原则。

现在说明第二个问题。行政刑法规范的特点在于它是空白刑法规范,而空白刑法规范所规定的构成要件都属于需要补充的构成要件,即行政刑法规范并没有完整地规定行政犯罪的构成要件,但不能一概认为这就违反了罪刑法定原则的明确性的要求。

第一,行政刑法规范所规定的构成要件虽然都属于需要补充的构成要件,但并不是由法官任意补充,而是由既存的行政法律、法规来补充,而行政法律、法规对违反行政管理活动的行为的规定都是相当具体、明确的。例如,前述刑法第178条规定了违反国境卫生检疫规定罪首先必须是违反国境卫生检疫规定的行为,而《国境卫生检疫法》及有关法规对此作了具体、明确的规定。作为一个公民,不仅有懂得和遵守刑法的义务,而且具有懂得和遵守其他法律、法规(包括行政法律与法规)的义务。这样联系起来看,就可以看出,行政刑法规范并没有违反罪刑法定原则的明确性要求。

第二,行政刑法规范除了指明补充规范外,还另外规定了成立行政犯罪所必须具备的条件。由于情况不同,有的条文明确规定必须发生某种危险或危害结果(如刑法第178条),有的条文仅规定要求“情节严重”、“情节恶劣”,但我们不能一概认为后一种规定都是不明确的规定。要求立法者尽可能具体地、明确地制定刑法规范是理所当然的,“但从事项的内容上看,有时不得不使用在某种程度上抽象的语词或包含价值概念的语词。在规制与复杂多样的行政相关联而产生的行政法规违反行为的行政刑罚法规中,这样的例子很多”[①H]。是否明确的标准是司法工作人员与一般公民能否从中明确哪些行为成立犯罪,而不是越具体越好。日本已故刑法学者藤木英雄指出:“为了使空白刑罚法规在宪法上有效,法律自身必须以某种基准规定具体的违反事实的大框架”[②H]。“情节严重”、“情节恶劣”这样的规定,一方面是出于不得已,因为立法者不可能穷尽所有危害严重的事实,另一方面也概括出了行政犯罪行为的范围,因为所谓“情节”无非是主观方面的情节与客观方面的情节,所谓“严重”、“恶劣”当然必须是明显超出了行政法规所规定的一般违法行为范围的行为。当然,在能够将情节具体化时,就应当作出具体规定。

第三,明确性不仅是对立法者提出的要求,也是对解释者提出的要求,在立法者作出比较抽象的规定时,解释者就应根据现实作出具体、明确的解释。当行政刑法规范可以通过解释使之明确时,也就不要轻易否认立法的明确性。事实上,有权解释者与刑法理论通过例示对“情节严重”、“情节恶劣”作出了明确解释。

综上所述,行政刑法规范虽然是空白刑法规范,但并没有违反罪刑法定原则。

(三)行政刑法规范与限时法

限时法是只在一定时期内适用的法律。但怎样理解这里的“一定时期”,则存在不同认识。当法律明文规定其适用期间时,无疑是限时法。如法律本身明文规定,“本法的施行期间为二年”、“本法在×年×月×日至×年×月×日之内有效”等,或者明文规定,“本法适用于战时”、“本法适用于战争期内”、“本法适用于非常时期”等,这些都是典型的限时法。对于这种限时法的效力,法律往往作特别规定,即对于在限时法规定的时期内实施的违反行为,在期限届满后(限时法被废除后),仍然依该限时法处理。如德国刑法第24条规定:“仅于一定时限内施行之法律,纵已因时限经过而失效,对于在有效施行期内发生之行为,仍适用之。但法律另有规定者,不在此限。”意大利刑法规定,不溯及既往的原则、适用有利于行为人的法律的原则,不适用于限时法。上述两国刑法规定的限时法,就是指法律明文规定其适用期间的限时法。[①I]。

问题是为适应一时需要而制定的法律,在一般情况下,往往并没有明文规定其适用时间,但从立法精神上看,它只是适应一时需要而制定的,满足了这种需要后,该法就失效。有的国家的刑事立法承认这是限时法,并规定这种法律也能溯及既往。例如,波兰的1932年刑法第2条第3款规定:“因例外情事所制定之法律,虽因情事变更之结果失其施行力,但在其例外情事下所实施的行为仍适用之。”有的刑法学者则认为,这种法律虽然是限时法,但是否具有溯及力则要视情况而定,由于国家关于该违反行为的可罚性的法律见解有变更(即后来认为该法律规定的行为不具有可罚性)而废止该法律时,该法律就没有溯及力;由于单纯事实关系的变化或者某种状态的消失而废止该法律时,该法律就具有溯及力。此即关于限时法效力的动机说[②I]。但许多学者认为这种法律不是限时法,而且一概否认其具有溯及力。如日本刑法学者福田平指出:“任何法律到其废止时为止,都是一时的法律,而且一时的本身是极为相对的,故不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律。因此,根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准,确立限时法的概念,并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条(日本刑法第6条规定:‘犯罪后法律变更其刑者适用轻刑。’-引者注)的例外,是不正当的。其次是上述动机说,作为该学说基础的法律见解的变更与事实关系的变化,并不是相互排斥、相互独立而发生的,而是相互关联的,二者的区别是极为相对的,故这种见解不仅严重损害法的安定性,而且在所谓事实关系的变化的场合,没有特别规定却承认刑法第6条的例外,这是违反罪刑法定原则的。”[③I]我国现行刑法中,没有上述规定一定有效期间的典型的限时法。但适应一时情况制定的法律则是存在的,它们是否限时法是必须弄清楚的问题,因为这个问题与行政刑法规范的溯及力密切相关。行政刑法规范都是空白刑法规范,都需要行政法律、法规予以补充,而行政法规本身在时间上的适用效力与刑法本身的适用效力并不相同。例如,关于投机倒把罪的规定,刑法第117条没有变化,但其中的补充规范-《金融、外汇、金银、工商管理法规》则在不断变化。由此便产生了这样一个问题:补充规范产生变化、以往认为是违反行政法规的行为现在不违反行政法规时,对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。譬如说,在1981年底以前,工商管理法规不允许长途贩运的行为,如果该行为的情节严重,根据刑法第117条的规定构成投机倒把罪;而从1982年开始,工商管理法规允许长途贩运的行为,长途贩运不再构成投机倒把罪。那么,在1982年以后发现某人于1981年实施了长途贩运行为而且情节严重时,能否仍然依照刑法第117条定罪量刑?

要回答这个问题,首先必须回答行政刑法规范是否限时法。如果认为行政刑法规范是由行政法律或法规补充的空白刑法规范,而行政法律或法规都是适应一时情况制定的,适应一时情况制定的法律都是限时法,那么,行政刑法规范也就间接变成限时法,而限时法都是具有溯及力的,这样对上述两种行为都应以投机倒把罪论处。如果认为适用一时情况的法律不是限时法,行政刑法规范也就不是限时法,对上述行为就不能再以投机倒把罪论处。

行政刑法规范不是限时法,福田平教授的上述见解是有道理的。任何法律都不可能永久适用,任何法律都是适应立法时的情况而制定的,如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法,则任何法律都是限时法,于是任何法律都有溯及力,这违反了罪刑法定原则。因此,在一项法律的有效期经过之后,对在有效期内实施的行为,只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚,就不能处罚该行为。关于长途贩运的罪与非罪是法律见解的变化还是事实关系的变化,也确实是相互关联的问题,即由于经济体制改革这种事实关系的变化,也使得法律见解产生了变化,故不能认为只是法律见解的变化或只是事实关系的变化,因此,对事后发现的在补充规范有效期内所实施的违反行为,也不应采取动机说。

日本等国刑事法律规定,犯罪后的法令使刑罚废止时不得再追究行为人的刑事责任。于是,对空白刑法规范中的补充规范废改是否属于“刑罚废止”的问题,国外刑法理论有不同的观点。第一种观点是全面处罚说。认为空白刑法规范中的补充规范的废止不属于“刑罚废止”,而应理解为其前提条件的构成要件内容的变更,故对空白刑法规范中的补充规范废止前的行为应适用行为时法给予处罚[①J]。第二种观点是全面不处罚说。认为刑罚的变更不能与构成要件的变更分开讨论,构成要件的变更通常使刑罚产生变更。空白刑法规范中的补充规范的废改,就是空白刑法规范中的构成要件的废改,故对废改前的行为应适用裁判时法,不承认失效后的处罚[②J]。第三种观点是中间说。认为空白刑法规范中的补充规范的废改,在属于规范构成要件本身的法规变更时,承认刑罚的废止;当它只是属于在符合构成要件的事实的法规变更时,则不是刑罚的废止[③J]。

我国刑事法律中没有“犯罪后的法令使刑罚废止时不得追究刑事责任”的明文规定,但我认为,可以从刑法第9条的立法精神来解决这一问题。刑法第9条在溯及力的问题上所采取的是从旧兼从轻的原则,据此,对刑法施行以前的行为,依刑法施行前的法律、法令、政策构成犯罪的,适用当时的法律、法令、政策,但如果刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用刑法。同理,对行政刑法规范中的补充规范废止前的行为,依当时的法律规定处理;但是如果补充规范废止后,使得该行为不是犯罪的,则应依补充法规废止后的法律处理,即不当犯罪处理。这样就体现了从旧兼从轻的精神。

此外,空白刑法规范是一种需要补充的刑法规范,从构成要件方面来说,空白构成要件是需要由行政法规等来补充的构成要件;在这种情况下,补充规范所设定的违法行为的构成要件就成为犯罪行为的构成要件的部分内容;当补充规范废改后,犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题,故对补充规范废改后所发现的废改前的行为,不能再当犯罪处理。所以,我们应当借鉴前述的“全面不处罚说”。

三、行政刑法的立法方式

在我国,行政刑法的渊源有三种,一是刑法典中的行政刑法规范,二是单行刑法中的行政刑法规范,三是行政法律中的刑法规范。下面仅探讨行政法律中的刑法规范的立法形式。

本文以下所说的“行政刑法”,仅指行政法律中的刑法规范。

(一)行政刑法规范的立法概况

我国行政刑法规范,大体上可分为以下四种情况:

第一,照应性规范。即在刑法典与单行刑法对某种犯罪的罪状与法定刑已有明文规定的情况下,为了重申对某种严重行政违法行为的刑事否定评价,行政刑法再作重申性规定。例如,修改后的《文物保护法》第31条第1款规定:“有下列行为之一的,依法追究刑事责任:(一)贪污或者盗窃国家文物的;(二)走私国家禁止出口的文物或者进行文物投机倒把的;(三)故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的;(四)盗掘古文化遗址、古墓葬的;(五)国家工作人员玩忽职守,造成珍贵文物损毁或者流失的。”上述规定虽然没有明文指出依照刑法典或单行刑法的哪一条追究刑事责任,但在刑法典与单行刑法中都能找到对应的条款。例如,贪污国家文物的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》追究刑事责任;盗窃国家文物的,依照刑法典第151条、第152条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》追究刑事责任;走私国家禁止出口的文物的,依照《关于惩治走私罪的补充规定》追究刑事责任;进行文物投机倒把的,依照刑法典第117条、第118条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》追究刑事责任;如此等等。有的行政刑法规范则更为明确地指出了依照何种罪、或者依照刑法典的哪一条规定追究刑事责任。例如,《未成年人保护法》第52条第2款规定:“虐待未成年的家庭成员,情节恶劣的,依照刑法第一百八十二条的规定追究刑事责任。”照应性规范的最大特点是重申刑法典或单行刑法的规定,在这种情况下,即使没有上述行政刑法规范,对上述行为也应当直接根据刑法典或者单行刑法的规定追究刑事责任。

第二,原则性规范。即行政刑法规范只是原则性规定“依法追究刑事责任”,但在刑法典与单行刑法中却难以找到相应的处罚规定。例如,根据《统计法》第25条规定,虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制发布统计调查表等行为是违反该法的行为,该法第26条规定:“对违反本法构成犯罪的人员,由司法机关追究刑事责任。”这一条虽然原则性地规定了追究刑事责任,但在刑法典与单行刑法中却找不出具体的适用条款。原则性规范的最大特点是对一般人声明某种严重违法行为是犯罪,却没有告诉司法机关如何处理这种犯罪。

第三,比照性规范。即立法者认为某种行为是犯罪、依法追究刑事责任,但刑法典与单行刑法所规定的犯罪又不包括这种行为,于是在行政刑法规范中规定将这种行为“比照”刑法典或单行刑法的某个条文追究刑事责任。例如,《专利法》第63条规定:“假冒他人专利……情节严重的,对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”该法第66条规定:“专利局工作人员及有关国家工作人员徇私舞弊……情节严重的,比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”立法者之所以使用“比照”一词,是因为它所规定的假冒专利的犯罪行为与专利局工作人员的徇私舞弊的犯罪行为,并不符合刑法第127条的假冒商标罪与第188条的徇私枉法罪的构成要件,只是与后两个罪最相类似而已,因此可以称之为“立法类推”,即对刑法典与单行刑法没有明文规定的犯罪,由立法者在行政刑法规范中规定比照刑法典或单行刑法中的最相类似的条文定罪判罪。这也是比照性规范的最大特点。

第四,修改、补充、解释性规范。即立法者在行政刑法规范中,通过对罪状的具体规定并指明所适用的条款,对刑法典或单行刑法的有关规定进行了修改、补充或解释。例如,《森林法》第34条规定:“盗伐林木据为己有,数额巨大的,依照《刑法》第一百五十二条的规定追究刑事责任。”如果认为在这种情况下仍然定盗伐林木罪,则意味着上述规定修改了刑法第128条的盗伐林木罪的法定刑。又如,《收养法》第30条第3款规定:“出卖亲生子女的,依照本条第2款规定处罚。”而第2款规定的是对遗弃婴儿的行为依照刑法典第183条的遗弃罪追究刑事责任,因此,上述第3款的规定实际上是补充了刑法第183条,即刑法第183条的遗弃行为包括出卖亲生子女的行为。再如,修改前的《商标法》第40条规定:“假冒他人注册商标,包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的……对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”这一规定就对刑法第127条的假冒商标罪的构成进行了解释,即假冒他人注册商标除了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标以外,还包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为。修改、补充、解释性规范的最大特点在于不涉及罪名的变化,只是对刑法典或单行刑法的罪刑规定作出修改、补充或者解释。

由此可以看出,从表现形式上看,我国行政刑法规范只是规定对某种犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任,甚至只笼统规定“依法追究刑事责任”,都没有直接规定罪名与法定刑。

(二)行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑的弊害

应当肯定,在刑法典颁布后,行政刑法规范对弥补刑法典的不足确实起到了很大的作用。但也应承认,行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑,存在许多弊害:

第一,行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑,不能适应惩治犯罪的需要,特别是不能适应市场经济的需要。我国现行刑法典是在计划经济体制下制定的,不可能反映市场经济的特点,对破坏市场经济的许多犯罪行为都没有也不可能作出规定。刑法典是国家的重要基本法之一,它直接关系到国民生活的安定,不可能朝令夕改、频繁增删。而行政刑法规范则不具有刑法典那样的稳定性,如果它们的适用完全依赖于刑法典,则失去了自身的存在价值。如此继续下去,刑法就不能适应发展变化的经济形势,不利于打击破坏市场经济的犯罪行为。或许有人认为,以后修改了刑法典就不存在这个问题了。然而,即使以后修改了刑法典,将现在已经出现的一些新的犯罪类型规定在刑法典中了,但新的犯罪类型还会不断出现,如此做法必然导致依靠修改刑法典来实现刑法的“完整性”,这不仅有损刑法典的稳定性与权威性,而且不能适应与新型犯罪作斗争的需要,不能适应市场经济与行政管理活动的需要。

第二,当行政刑法规范规定将某种犯罪行为依照或比照刑法典第××条追究刑事责任时,往往显得十分牵强,使得行政刑法规范与刑法典不协调,并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。例如,《森林法》第35条规定:“违反本法规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的,对直接责任人员给予行政处分;情节严重,致使森林遭受严重破坏的,对直接责任人员依照《刑法》第一百八十七条的规定追究刑事责任。”而刑法第187条规定的是玩忽职守罪,通说认为其主观方面只能是过失,而《森林法》规定的上述行为通常出于故意;将故意犯罪规定依照过失犯罪论处,这就使玩忽职守罪的构成要件失去统一性,造成严重的不协调现象。

第三,当行政刑法规范规定对某种犯罪行为“依法追究刑事责任”时,由于刑法典及单行刑法对此并没有相应的罪刑规定,往往导致行政刑法规范难以甚至不能适用,成为形同虚设、没有多大意义的一纸空文。例如,《统计法》第25条规定了七种违法行为:(1)虚报、瞒报统计资料的;(2)伪造篡改统计资料的;(3)拒绝或者屡次迟报统计资料的;(4)侵犯统计机构、统计人员行使统计法规定的职权的;(5)违反统计法规定,未经批准,自行编制发布统计调查表的;(6)违反统计法,未经核定和批准,自行公布统计资料的;(7)违反统计法有关保密规定的。接着第26条规定:“对违反本法构成犯罪的人员,由司法机关追究刑事责任。”由于这一规定太空泛,刑法典与单行刑法对其中的许多行为又没有相应的罪刑规定,导致司法机关难以甚至不能追究有关人员的刑事责任。类似的情况还很多。

第四,由于行政刑法规范对刑法典与单行刑法具有很大的依赖性,通常规定依照或比照刑法第××条追究刑事责任,这就导致对刑法典或单行刑法条文作部分修改与补充时,必须相应修改行政刑法规范的规定,如果不相应修改行政刑法规范,则不能明确如何适用法律。例如,《专利法》第63条规定:“假冒他人专利……情节严重,对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”但是,全国人大常委会于1993年2月通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》,刑法第127条有关假冒商标罪的规定原则上已经失效,或者说《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》原则上取代了刑法第127条[①K],立法者本应同时修改《专利法》,即将《专利法》第63条中的“比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任”修改为“比照《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条追究刑事责任”;但立法没有作这样的修改。于是便出现了这样一个问题:对假冒他人专利情节严重的行为,是仍然适用刑法第127条、还是应当适用上述《补充规定》?

上述弊害说明,对行政刑法规范的现行立法方式有改进的必要。

(三)应当在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑

改进行政刑法规范的立法方式,就是要在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,变现行的依附性规范为独立性规范。

第一,消除行政刑法规范立法方式弊害的唯一、有效的方法,是在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑。

首先,在市场经济体系形成与发展的同时,新的犯罪类型将不断出现;国家立法机关将适应市场经济的需要,制定和完善大量的经济法律与行政法律。据悉,“八届全国人大常委会任期内,立法工作所要实现的主要目标是,建立社会主义市场经济法律体系的框架。”在任期五年内,“制定或审议的法律有152件”[②K]。在这些法律中,直接规定有关罪名与法定刑,也就是说随时将新的犯罪类型及法定刑规定下来,就有利于惩治各种新类型的犯罪,有利于维护市场经济秩序及正常的市场管理活动。

其次,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系,使它们保持协调一致。因为行政刑法规范直接规定罪名与法定刑后,这些规范就成了典型的分则性规范,与刑法典分则、单行刑法相并列,并都以刑法典总则为指导,从而能够保护协调一致,也使各自的规定具有特定性、稳定性。例如,如果前述《森林法》第35条直接规定一个罪名-“违法发放林木采伐许可证罪”,并规定相应的法定刑(其他类似条文也直接规定罪名与法定刑),就不会使刑法第187条包含故意犯罪,玩忽职守罪的构成要件就不会失去统一性。

再次,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,就能使司法机关直接依据该规定定罪量刑,不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪,行政刑法规范便能发挥其应有的作用。有的同志认为,这样会造成司法机关直接在判决书中写上“依照××行政法律或经济法律第××条的规定判处……”的不当表达方式[①L]。其实,在判决书中出现这种表述方式并没有什么不妥之处,因为定罪量刑的法律依据是刑法规范,而不问该刑法规范是存在于刑法典中、单行刑法中,还是其他法律中。

最后,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,有利于刑法的修改与补充。因为直接规定罪名与法定刑之后,它对刑法典分则、单行刑法就没有依赖性,以后立法机关修改刑法典也好、修改单行刑法也好、修改行政刑法规范也好,都可避免“牵一发动全身”的问题。如前述《专利法》第63条,如果直接规定假冒专利罪的罪名并直接规定法定刑,在制定《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》时,就不存在需要修改《专利法》第63条的问题。

第二,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,完全符合宪法有关立法权限的规定。根据宪法的有关规定,在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。事实上,近年来全国人大常委会以单行刑法的形式对刑法典作了许多修改与补充,新设了不少罪名并规定了相应的法定刑。既然全国人大常委会有权以单行刑法的形式修改刑法典、规定新罪名及其法定刑,理所当然也有权在自己制定的行政法律中直接规定罪名与法定刑。有人认为,非刑事法律不是刑事法律,对触犯非刑事法律因而构成犯罪的,理应属于刑法规范调整的内容,非刑事法律不应当也不能够详细规定具体犯罪与法定刑[②K]。这实际上是一种误解。通说认为(事实上也是如此),非刑事法律中存在大量刑事责任条款,而所谓“刑事责任条款”实际上就是关于犯罪与刑事责任的规定,至于这些刑事责任条款中如何规定犯罪与刑事责任,只是一个立法技术或方式问题,并没有任何的实质区别[③K]。

第三,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,也符合刑法典的规定。刑法典总则第89条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令”。这也印证了其他法律、法令可以直接规定罪名与法定刑[①M]。而且,这样做有利于对刑法典起补充与完善作用,从而形成比较完整的刑法体系。有人认为,“我国现阶段的立法水平不高,制定非刑事法律的人员大都缺乏刑事立法的经验;如果允许非刑事法律直接规定刑罚,容易出现偏差,有损刑法典的权威与严肃性。”[②M]事实上恰恰相反,在非刑事法律中的行政刑法规范里直接规定罪名与法定刑,“根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境,以此来维护刑法典的威望。这种独立性的刑法规范与刑法典之间不存在任何冲突,它们既是主从关系,又相互补充”;另一方面,“立法人员的素质问题同立法方式本身的优劣毕竟不是一回事。”[③M]第四,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,于我国也有先例。例如,1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条规定:“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险,人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一千元以上五千元以下罚金。”类似这样的立法方式还有不少。虽然那时是由于没有刑法典才采取这种立法方式,但是,即使再完备的刑法典,相对于不断变化的社会形势、不断产生的新犯罪类型而言,总是不完备的。只有在非刑事法律中直接规定罪名与法定刑,才能使刑法不断完善。

第五,在行政刑法规范里直接规定罪名与法定刑,是国外长期以来行之有效的刑事立法经验。从19世纪末起,世界上的大多数国家就在行政法、经济法等法律中直接规定罪名与法定刑。如德国的《食品卫生法》、《日用品法》,日本的《确保公正交易法》、《水质污染防治法》、《劳动标准法》,加拿大的《外国投资审核法》,罗马尼亚的《住房管理法》、《土地法》、《水流法》,巴西的《森林法》等,都直接规定了罪名与法定刑。下面举几个具体条文。日本的《邮政法》第78条规定:“对于邮政专用物件或者正在供邮政使用的物件加以损毁等进行阻碍邮政的行为者,处五年以下惩役或者五万元以下罚金。”德国的《集会法》第21条规定:“意图扰乱或冲击并非受到禁止的集会或者游行,或阻扰其进行,而采取暴力或胁迫手段,或引起重大骚乱者,处三年以下自由刑或者罚金。”罗马尼亚的《关于住房建设和出售房屋的法律》第71条规定:“接受高于法律规定的房租者,处一个月至一年监禁或罚金。”瑞典的《油污损害赔偿责任法》第21条第1款规定:“凡船主因故意或疏忽无视本法关于获得和维持保险义务或交纳保险金的,处罚金或六个月以下监禁。”类似的规定举不胜举。国外之所以采取这种立法方式,是因为这种方式具有适应性、灵活性、有效性、可操作性等优点,我国刑事立法应当吸收这种立法方式。

由此看来,在行政刑法规范时直接规定罪名与法定刑是必要的、可行的。在采取这种立法方式时,需要注意以下四个问题:

首先,国务院及其部委制定的行政法规中,不能直接规定罪名与法定刑。什么行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任,是事关国家安全、社会稳定、国民安定的问题,只能由国家立法机关在其制定的法律中规定,即全国人大及其常委会制定的非刑事法律,才能直接规定罪名与法定刑。国务院及其部委制定的行政法规,不是法律(狭义),它所禁止的行为只能是一般行政违法行为,而不是犯罪行为;它所规定的法律后果,只能是行政处分与行政处罚,而不能是刑罚。

其次,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑虽然是必要的与可行的,但要防止另一种倾向:本来刑法典或单行刑法对某种犯罪已有规定,而非刑事法律中的行政刑法规范对相同性质的犯罪行为另规定独立的罪名与法定刑。之所以提出这一观点,是因为国外的刑事立法中已经存在这种倾向。例如,日本刑法典对受贿罪规定了六个罪名,可以说已经概括了各种受贿类型,但许多非刑事法律的行政刑法规范又规定了一些受贿罪,造成了以下局面:一般公务员受贿的构成刑法典所规定的受贿罪;特殊公务员受贿的构成特别刑法所规定的受贿罪。不可否认,行政刑法规范作为一种特别刑法,主要是为了抑止特殊犯罪,但是当其规定的犯罪与刑法典规定的犯罪没有质的区别,根据刑法典完全可以对之定罪量刑时,就没有必要在行政刑法规范中另立独立罪名与法定刑。否则,不仅会造成刑事立法的臃肿,而且不利于司法机关适用刑法。

再次,行政刑法规范对罪名、罪状的规定要合理、明确。国外行政刑法规范的规定方式主要有两种情况:一是像刑法典分则条文一样,条文的前段规定罪状(多为叙明罪状),后段规定法定刑;二是在一个条文中规定禁止事项或命令事项,在另一条文规定“违反本法第××条的,处……。”这两种规定方式都有其可取之处。在我看来,一般来说,对罪状容易作简短表述的,应采取前一种方式;行为复杂、对罪状不易作简短表述的,应采取第二种方式。所应注意的是,在采取第二种规定方式时,由于罪状反映在禁止规定或命令规定中,往往难以概括出罪名,故立法者最好在条文前概括出具体罪名,以使司法机关正确适用。

  最后,在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑,虽然有利于与刑法典、单行刑法的协调统一,但决不意味着这种立法方式自然能做到协调统一。在采取这种立法方式的前提下,立法者仍应注意行政刑法规范与刑法典、单行刑法的协调统一。例如,行政刑法规范不能违反刑法典的基本原则;在没有必要时,不应设立与刑法典总则规定不同的特别规定;所规定的某种犯罪的社会危害性重于、轻于、相当于刑法典、单行刑法中的某种相似的犯罪时,其法定刑就应分别重于、轻于或相当于刑法典、单行刑法所规定的法定刑;如此等等。

①A 参见福田平《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1987年版,第3-5页。

②A 参见团藤重光《刑法纲要(总论)》日文版,创文社1975年版,第44-45页。

③A 参见福田平《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1987年版,第1页。

①B 笔者所说的广义的行政刑法与狭义的行政刑法,与上述外国刑法理论所指的广义的行政刑法与狭义的行政刑法显然不同,这主要是从我国的刑事立法现状考虑的。

②B 国外行政刑法理论的研究对象一般只限于刑法典以外的行政刑法规范,这是因为国外刑法典一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪,行政犯罪都规定在行政法中。

①C Goldschmidt,Begriff und Aufgabe eines Verwaltungstrafrechts,1902,S.23.②C M.E.Mayer,Rrchtsnormen und Kulturnormen,1903,S.110 Anm.3.③C 转引自福田平《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1978年版,第14页。

①D 参见高铭暄主编《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第38页;林准主编《中国刑法教程》,人民法院出版社1989年版,第14-15页。

②D 福田平:《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1978年版,第42-43页。

③D 卢建平:《论行政刑法的性质》,载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第113页。

①E 福田平:《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1987年版,第24-26页。

②E 陈兴良主编《经济刑法学(总论)》,中国社会科学出版社1990年版,第14页。

③E 参见林山田《经济犯罪与经济刑法》,台湾三民书局1981年版,第87-88页。

①F 参见大冢仁《刑法概说(总论)》改订版,有斐阁1986年版,第59页;林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1984年版,第22页。

②F Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S,49f.,82.③F 参见林山田《刑法通论》,台湾三民书局1984年版,第51页。

①G 参见大冢仁《刑法概说(总论)》改订版,有斐阁1986年版,第59页注释之四。

②G 参见林斡人《现代的经济犯罪》日文版,弘文堂1989年版,第44页。

③G 参见张明楷主编《行政刑法概论》,中国政法大学出版社1990年版,第103页。

④G 参见同上,第174-175页。

①H 福田平:《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1978年版,第47-48页。

②H 藤木英雄:《行政刑法》日文版,学阳书房1976年版,第30页。

①I 参见木村龟二《刑法总论》日文版,有斐阁1969年版,第114页。

②I 参见牧野英一《违反统制经济法的性质》,《警察研究》第12卷第1期,第16页,德国刑法学者弗兰克(Frank)、希皮尔(Hippel)也持这种观点。

③I 福田平著《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1978年版,第62页。

①J 参见木村龟二《刑法总论》日文版,有斐阁1969年版,第117页。

②J 参见场安治《限时法》,载《判例演习-刑法总论》日文版,第13页。

③J 参见团藤重光《刑法纲要[总论]》日文版,创文社1970年增补版,第51页;福田平:《行政刑法[新版]》日文版,有斐阁1978年版,第68-69页。

①K 之所以加以“原则上”三个字,是考虑到可能有人认为,对不符合该《补充规定》第1条规定的、在同一商品或者类似商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为,仍按刑法第127条的假冒商标罪论处。

②K 参见《5年内将出台法律150多件》,1993年12月10日,《人民日报》第1版。

①L 参见谢正权《试谈创立经济刑法典》,《法学杂志》1986年第2期。

②L 参见同上。

③L 参见陈兴良主编《经济刑法学[总论]》,中国社会科学出版社1990年版,第66页。

①M 参见张明楷主编《行政刑法概论》,中国政法大学出版社1990年版,第46页。

②M 转引自陈兴良主编《经济刑法学[总论]》,中国社会科学出版社1990年版,第66页。

③M 陈兴良主编《经济刑法学[总论]》,中国社会科学出版社1990年版,第66-67页。

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