张明楷:轻刑化是实现严而不厉的关键

选择字号:   本文共阅读 901 次 更新时间:2022-12-28 20:55

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张明楷 (进入专栏)  

一、轻刑化的理由

尊敬的储槐植先生早在1989年就一针见血地指出:“现行刑法(广义)在法条中体现出来的政策思想的主要倾向在于‘厉而不严’。”“严指刑事法网严密,刑事责任严格;厉主要指刑罚苛厉,刑罚过重。”“从‘罪与刑’相对应‘严与厉’的关系上,罪刑配置不外有四种组合,即四种刑法结构:不严不厉,又严又厉,严而不厉,厉而不严。又严又厉的刑法结构在当今世界并不存在,典型的不严不厉似乎也没有。”“‘严而不厉’的刑法结构是符合人类发展的一种必然趋势,它应该是符合现代社会的一个发展的标准,是刑法结构发展的一个范式。”所以,储槐植先生旗帜鲜明地提倡“严而不厉”。“‘严而不厉’的政策思想,才能真正体现……‘无论是新法律的制定,还是现行法律的修改,都要既考虑当前,又考虑长远,保持法律的尊严和相对稳定。力求避免时紧时松,此抑彼起的现象发生’的立法精神。”

三十多年过去了,“不严”的问题虽未完全解决,但立法机关已经意识到这一点,1997年的《刑法》修订以及此后的刑法修正案增设大量新罪,都是在解决“不严”的问题。另外,刑事立法只是对极少数新罪规定了较轻法定刑,并同时提高了许多犯罪的法定刑;“厉”的问题不仅没有解决,甚至没有任何好转。“我国现行刑法仍然是重刑化的刑法”,大体上形成了“又严又厉”的局面。

从法定刑来看,除极少数犯罪以外,我国绝大多数犯罪的法定刑都明显偏重。例如,1997年《刑法》的死刑罪名较多,经过《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》的削减后,仍有46种罪名保留死刑。众所周知,许多国家废除了死刑,保留死刑的国家一般只有几个罪名的最高刑为死刑。例如,《日本刑法典》只有10个条文规定了死刑;《印度刑法典》仅对国事罪(第121条)、帮助军人实施叛变罪(第132条)、通过伪证使无辜之人获死罪的犯罪(第194条)和谋杀罪(第302条、第303条、第305条、第396条)规定了死刑。又如,我国盗窃罪与诈骗罪的最高刑为无期徒刑,而日本与德国法上的最高刑为10年有期徒刑,印度法上的最高刑为7年有期徒刑。再如,我国故意伤害致死的法定刑为死刑,德国与日本法上的最高刑均为有期徒刑,其中德国为15年有期徒刑,日本为20年有期徒刑。

从量刑现状来说,司法解释规定的量刑规则与法官的实际量刑都偏重。在通常情况下,法官基本上不选择最低刑,而是选择中间刑乃至中间刑以上的刑罚。但在德国,“绝大多数的宣告刑落在法定刑范围内较低的那三分之一区间”。日本法官在量刑时基本上选择最低刑。例如,在第二次世界大战前,日本法官对 86.23%的故意杀人犯(杀婴的除外)判处5年以下自由刑;第二次世界大战后至20世纪70年代,日本法官对40%以上的故意杀人犯(杀婴的除外)判处3年以下自由刑;即使在20世纪80年代以后,日本法官也对30%左右的故意杀人犯(杀婴的除外)判处3年以下自由刑。美国虽然可谓重刑国家,但“如果把成文法最高刑和法官判处的实际刑罚相对比,就会发现法官还是相当宽大的。虽然法庭有权判处高达1年的监禁,但它很少送人去坐牢,虽然罚金可以超过1000美元,但它们很少超过25美元”。在作为美国学者研究样本的1648个被告人中,“有843个,或者说刚比一半多一点点,最后被定罪。量刑从很大程度是象征性的无条件免刑到超过1年的监禁刑不等。这些刑罚大多数落在量刑范围中偏向宽大的那一端……实际上是只定罪不惩罚,以及附条件免刑,通常与缓刑和警告一起判处,是最理想的刑罚;在所在刑罚中有14.7%属于这一种。一个暂停执行的刑罚和缓刑考验一起是法庭判处的另一种刑罚,在所有刑罚中有13.3%涉及这种刑罚……超过45%都是罚金,其中绝大多数不超过500美元。监禁刑在所有刑罚中所占的比例不超过5%。刑期从5天到超过1年不等,但大多数(75%)不超过90天。在40个被判处监禁刑的人中,只有4个受到的监禁刑超过1年”。从在押服刑人员的数量来看,我国的关押率明显高于周边国家。根据国家统计局的统计,我国年末在押服刑人数,2006年为1566839人,2007年为1589222人,2008年为1623394人,2009年为1646593人。有学者根据“世界监狱简况”数据库和《世界监狱人口清单》(第12版)等统计资料发现,我国2018年监狱关押人数为1710000人(位居世界第二),关押率(每10万人口中被监禁关押人员的数量)为121;2000年至2018年,我国监狱关押人数从142.7万人上升至171万人,增幅19.8%;监禁率从111人上升至121人,增幅9%。印度2019年年底监狱关押人数为478600人,关押率为35;印度尼西亚2021年年初监狱关押人数为251546人,关押率为92;日本2019年年底监狱关押人数为48429人,关押率为38;从对少年犯的关押情况来看,我国少年犯占比为0.8%,而俄罗斯占比为0.2%、印度占比为0.1%、日本仅占0.04%。

诚然,不能因为他国刑罚轻我国刑罚就跟着轻,但也不能想当然地认为,重刑具有预防犯罪的效果因而是合适的。应当承认,刑罚具有诸多负功能;“去重刑化是我国刑法现代化的必由之路,是基础性实质问题”。储槐植先生曾从三个方面论证了实行“严而不厉”的理由:一是出于刑罚目的考虑,二是出于功利得失考虑,三是出于时代趋势考虑。笔者完全赞成,以下仍从上述三个方面作一些简要说明。

第一,侧重一般预防的量刑是导致重刑的重要原因,重视特殊预防的量刑有利于尊重和保障人权。

“支撑着对人权的现代理解的基本观念是这样一种认识:有必要提醒其遵守人权的义务的正是政府。人权标明了国家权力的边界,对立法机关的权力设置了一种限制,要求政府尊重人的尊严,即使这样做使政府不高兴。”宪法有关“国家尊重和保障人权”的规定,根源于“人的尊严”。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’———它是一种终极的态度,而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”任何人,不管其个性如何,无论其身心有无缺陷,也不管他是否为犯罪人,都拥有尊严。“尊严是每个人应当享有的权利,而且优先于国家法律所规定的所有权利。……尊重和维护人的尊严对任何国家行为,立法、司法、执行机构均是一种有约束力的法律原则。”尊重和维护人的尊严,意味着将人当作自在的目的,而不是实现某种目的的手段。可是,如果量刑时重视一般预防的效果,必然使被告人成为实现一般预防目的的工具。例如,被告人实施了一种具有蔓延危险(他人可能效仿)的犯罪,但犯罪的不法与责任程度都比较轻微,本应判处较轻的刑罚,如果着眼于一般预防的需要,就会对被告人判处过于严厉的刑罚,使其成为一般预防的牺牲品;反之,如果重视特殊预防,则不至于使刑罚过于严厉。再如,被告人并无明显的特殊预防必要性,本可判处缓刑,但由于其犯罪行为被社会舆论关注而判处较重的实刑,使其成为安抚社会情绪的工具。显然,量刑时重视特殊预防,既是尊重和保障人权的要求,也是实现严而不厉的重要路径。

第二,最好的社会治理就是最好的犯罪治理,重刑并不是刑事政策的灵丹妙药。

迄今为止,国内外没有任何证据表明,重刑是预防犯罪的有效手段。正如我国台湾地区学者所言:“过分强调刑罚的威吓功能,而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹,误信杀一而可儆百,并期杀一奸之罪而得止境内之邪,造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性,可是事实上却无抗制犯罪之功能,这是古今中外均有过的现象。”

储槐植先生明确指出:犯罪原因是一个动态复杂系统,同社会结构的每一层次(生产力、生产关系、政治上层建筑和社会意识形态)的现状与变动有着内在联系。刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡。显然,一个动态复杂系统,不可能仅用刑罚一个措施来解决。所以,不能不承认,“最好的社会政策就是最好的刑事政策”(李斯特语)。也不能不承认,“最好的社会治理就是最好的犯罪治理”。例如,在税收领域,金穗工程不仅使税收更加便利,而且使骗取增值税款的案件明显减少。再如,新兴的手机支付方式,不仅给人们带来了便捷,而且减少了扒窃犯罪。又如,高铁的迅速发展,不仅给人们的出行带来了方便,而且使铁路上的扒窃犯罪明显减少。同样,光缆提高了传输功率,也使盗窃、毁坏电信设施的案件明显减少。概言之,“经济、政治、文化、教育、法律等需要共同发挥作用,才能将犯罪控制在最小范围”。

不仅如此,“即使在刑事司法内部,也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等,虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施,但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下,逮捕、有罪判决等报道,向人们传达了社会对这种行为的否定评价,这对抑止犯罪具有很大的效果。虽然现实执行刑罚本身的抑止效果是不可否认的,但有时也并不是非执行不可”。从特殊预防的角度来说,刑罚不过是给犯罪人一个教训,而刑事司法内部的刑罚之外的各种措施,同样也会给犯罪人一个深刻教训。即使是相对不起诉,也会使行为人感受到自己是犯罪人,进而会吸取教训、避免再犯。

第三,在我国全面进入小康社会之后,刑罚不能再持续严厉。

使犯罪人承受一定剥夺性或者限制性痛苦,是刑罚的惩罚性质与内在属性。没有痛苦内容的措施,无从体现国家对犯罪人及其行为的谴责与否定评价,在任何时代都不可能成为刑罚。但人们在衡量什么是剥夺性或者限制性痛苦以及痛苦程度如何时,又是以一定社会条件下的平均价值观念为标准的。某些措施,在落后时代不会被认为痛苦强烈,甚至不被认为是一种痛苦,但在社会发展后就会被认为是剥夺性或限制性痛苦乃至痛苦强烈。人们习惯于说古代刑罚残酷,但这是站在当下得出的结论。在国民只有生命与身体而没有自由与财产的时代,只能盛行生命刑与身体刑,而不可能以自由刑与财产刑为中心。在没有私家车的年代,不可能将禁止驾驶作为刑罚;但在私家车普及的时代,完全可能将禁止驾驶作为刑罚。如果一国公民普遍习惯于在酒店就餐,则可以将禁止进入酒店作为刑罚。笔者于2021年12月在本科生的“刑法总论”课堂上说:“在全民离不开手机的时代,可以将禁止使用手机作为刑罚。”坐在前排的一位学生立即大声说:“那太难受了!”

“一个人拥有的越少,可失去的也就越少”,可以用于惩罚的措施也就越少。社会越向前发展,人们的权利与利益就越多,可能成为刑罚的措施就越多。正如洪堡所言:“在公民享有巨大自由的地方……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中;他的心灵将会更为轻松愉快,他的幻想将会更为动人,而刑罚将能够在严厉方面有所松弛,又不丧失其效果。”刑罚处罚程度由重到轻,是历史发展的进步表现与必然结果。轻缓的刑罚只是相对于过去的时代而言,但不意味着不具备剥夺性或限制性痛苦这一刑罚的本质属性。

1949年以后,我国长时期处于社会主义初级阶段。但经过几十年的改革开放,“实现了人民生活从温饱不足到总体小康、奔向全面小康的历史性跨越,为实现中华民族伟大复兴提供了充满新的活力的体制保证和快速发展的物质条件”。既然从社会主义初级阶段到总体小康是一个历史性的跨越,刑罚的轻缓化也必须有一个历史性的跨越。因为一个人拥有的越多,可失去的也就越多,可以用于刑罚惩罚的措施也就越多,因而没有必要维持先前的严酷、强烈的剥夺性与限制性。例如,从立法论上来看,在私家车基本普及的当下,完全可以将禁止驾驶作为刑罚方法而不是行政处罚措施。再如,从刑事司法上来说,在物质条件明显提高的小康社会,单处罚金刑不仅具有明显的惩罚性,而且容易执行。况且,我国的社会治安形势良好。例如,2016年“每10万人命案发案数仅0.7起,单就该指数而言,我国已经成为世界上最安全的国家之一”。在进入中国特色社会主义新时代的当下,应当用轻典。“让我们的刑法不要那么多的狰狞的面目,而更应当体现社会的文明。”

总之,全面小康的时代,虽然“不严”的问题正在解决或者已经得到部分解决,但“厉”刑依旧,“不厉”并未实现。由于“厉”表现为重刑,所以,要实现储槐植先生提倡的“严而不厉”,关键是实现刑罚的轻缓化。而且,由于过重的刑罚并不适合轻罪,所以,轻刑化可以反过来促进刑事法网严密。

二、轻刑化的要求

如上所述,在当下,轻刑化是实现严而不厉的关键。没有疑问的是,实现轻刑化首先需要减少死刑与无期徒刑。储槐植先生曾明确提出,死刑的消减需要由刑事立法和刑事司法两路并进。同样,无期徒刑的减少,也需要由刑事立法与刑事司法两路并进。例如,在刑事立法上,不要因为特例而设置过高的法定刑,可以取消非暴力财产犯罪、经济犯罪的无期徒刑;在现行刑法之下,刑事司法应当对非暴力财产犯罪、经济犯罪严格限制乃至不适用无期徒刑。由于篇幅所限,本文对此不展开讨论,下面仅从其他方面对轻刑化的要求作些说明。

(一)降低徒刑的刑期

在我国,不管是立法上还是司法上,有期徒刑在刑罚体系中都处于中心地位。从立法上看,刑法分则只有三个条款没有规定有期徒刑。从刑事司法上看,2020年我国法院判处死刑、无期徒刑、有期徒刑与拘役案件的数量占全部案件的70%左右。其中,判处5年以上有期徒刑(含无期徒刑与死刑)的案件占全部案件的10.2%。与其他国家相比,我国有期徒刑(实刑)的适用率与适用期限都明显过高。然而,“犯罪学的研究表明,监狱经历会使个人产生怨恨情绪,也会消除个人在被逮捕时所吸取的教训,犯罪标签很容易使人产生消极认同,进而出现仇视心理,再次犯罪报复社会”。既然如此,长期徒刑就更不利于预防犯罪。

第一,我国《宪法》第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”其中的“惩办和改造犯罪分子”,实际上就是特殊预防。储槐植先生也明确指出,如果强调一般预防,逻辑结论则近乎刑罚越苛厉越能威慑犯罪。如果以大多数人(包括有些罪该处死的犯人)的行为是可以矫正的认识为基础,强调特殊预防,必然重视通过适用刑罚改造犯人,但改造以认罪服法为前提,服法又以罪刑相当为条件,所以刑罚要适度。

一方面,长期徒刑使犯罪人对出狱的期待减少,因而不利于犯罪人悔过自新和重返社会。德国学者利普曼(Liepmann)早在1912年就对2000多名被判处终身刑的犯人作过实证研究,结论是,经过20年的关押后,犯人的人格通常遭到破坏,既无气力,也无感情,成为机器和废人。再如,阿尔布莱希特(Albrecht)在20世纪70年代所作的实证研究表明,持续关押15年以上,在任何方面对服刑人在释放后的人格展开都具有损伤作用;长期关押没有意义,只会毁坏服刑人的社会生活能力。

另一方面,如果法官完全不采纳辩护人、被告人提出的从宽处罚理由,被告人不仅不可能认罪服法、积极改造,而且会心生怨恨,再次犯罪。反之,如果法官积极为被告人寻找从宽处罚理由,尤其是找到辩护人、被告人都没有想到的从宽处罚理由,被告人定会心存感激,因而会认罪服法、积极改造,从而实现特殊预防的目的。

第二,从事实上看,重刑也不利于一般预防。国际社会的统计数据表明,社会治安好的国家(如北欧各国、日本等),监禁率一般在60以下;而监禁率高的国家(如美国等),社会治安都不好。美国学者针对美国的严打措施指出:“近几十年对于犯罪的‘从严’措施对犯罪率的降低仅起了一点点作用,却花费了数千亿美元。除了花费巨大和收效甚微之外,‘从严’措施的核心内容即大规模的监禁措施也带了很多问题。”这是因为,对于具有一定规范意识的人而言,轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机;即使缺乏规范意识的犯罪人,轻微的刑罚也完全可能使他们产生重新做人的动机;对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言,再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防,也不依赖于死刑与其他重刑。正如阿图尔·考夫曼所言:“谋杀诚然是最严重的犯罪,但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象,极为罕见,而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者,绝对不是倾向犯,也不是职业犯罪者,完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲动犯。”

我国的刑事司法应当降低徒刑的刑期,尤其是要严格控制5年以上有期徒刑的适用(逐步降低至2%左右乃至更低)。在现行刑法之下,应当从司法解释与具体量刑两个方面降低徒刑的刑期。一方面,“两高”应尽快修改司法解释,大幅度提高适用加重法定刑的条件,使绝大多数犯罪仅适用基本法定刑。例如,就盗窃罪而言,虽然仍可将1000元至3000元以上作为数额较大的起点,但“数额巨大”的起点则可以提高到 30万元至50万元,“数额特别巨大”的起点可以提高到300万元至500万元。同样,司法解释应大幅度提高作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”的要求。另一方面,各级法院的法官在量刑时,应当严格控制中间刑以上的徒刑的适用,尽可能只适用中间刑以下乃至最轻的徒刑。只有做到上述两点,才可能实现徒刑的轻缓化。

(二)提高缓刑适用率

如前所述,实现特殊预防是我国宪法明文规定的刑罚目的。缓刑可以减少不必要的刑罚,能够避免短期自由刑的弊害;由于保留执行自由刑的可能性,因而能够促使犯罪人改过自新。既然如此,就必须尽可能对犯罪人适用缓刑。

美国学者通过对青少年和成人缓刑的研究,得出了如下结论:一是目前监禁的犯人中有很大一部分人可以执行缓刑,而重犯率不会因此而上升。二是适用缓刑的初犯的再犯率比假释犯要低得多。但是,如果缓刑犯有过一次或者两次前科,两者间则没有什么差别。缓刑“也是减少累犯的最有效手段之一”。由此可见,缓刑能够发挥特殊预防的效果,正因为如此,在国外,缓刑的适用率相当高。

在德国,对于1年以下的自由刑,通常可以宣告缓刑;如果有特殊情况,对于1年以上2年以下的自由刑,也可以宣告缓刑。“现在,根据成年人刑法,在被判处自由刑的全部案件中,有2/3宣告附有保护观察的缓刑,约占全部刑罚的14%。缓刑仅次于罚金刑,占第2位。”德国在2013年审理的案件中,“约 1%的被告人只被判处警告,82%被判处罚金,17%被判处监禁刑。但是,70%的监禁刑以缓刑方式进行,所以只有5%的被告人进了监狱”。尽管如此,在德国,“刑事立案数持续走低”。

日本2019年生效判决的总人数为245537人(被判无罪的有96人)。被判处有期惩役的有46086人,其中全部缓刑的有28044人,全部缓刑率占60.9%;此外,部分缓刑的有1452人。被判处有期监禁的有3076人,其中全部缓刑的有3021人,全部缓刑率占98.2%。2020年生效判决的总人数为221057人(被判无罪的有76人)。被判处有期惩役的有44232人,其中全部缓刑的有27163人,全部缓刑率为61.4%;此外部分缓刑的有1298人。被判处有期监禁的有2738人,其中全部缓刑的有2691人,全部缓刑率占98.3%。从立法上看,即使再严重的犯罪,日本刑法也尽量考虑适用缓刑的可能性。例如,2004年日本将强盗致伤罪的法定刑由“无期或者7年以上惩役”改为“无期或者6年以上惩役”,就是为了使缓刑适用成为可能。即使提高了一些犯罪的法定刑(如故意杀人罪、伤害致死罪、强奸致死伤罪等),但法定最低刑都在6年以下(含6年),也是考虑到适用缓刑的可能性。

我国的缓刑适用率一直较低,一方面,是受重刑主义观念的影响;另一方面,以往对宣告缓刑的犯罪人,基本上没有任何观察、监督措施,导致缓刑的适用没有取得良好的效果。但是,在《刑法修正案(八)》完善缓刑制度以后,应当大幅度提高缓刑的适用率。首先,《刑法》第75条与第77条明文规定了缓刑的考察内容与要求。如果严重违反,则可能被撤销缓刑,执行原判刑罚。这样的规定,显然有利于促使犯罪人悔过自新。其次,修改后的《刑法》第76条规定:“对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正……”将犯罪人置于社区,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,由专门的国家机关对犯罪人的行为与心理进行矫正,就使缓刑成为预防犯罪人重新犯罪的有效措施。再次,修改后的《刑法》第72条第2款规定:“宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”据此,即使认为宣告缓刑时不能确保犯罪人重新犯罪,也可以通过禁止令防止其重新犯罪。最后,不管是社区矫正还是禁止令,都可以采用“电子脚环”。“电子脚环”是看不见的“电子围墙”,使缓刑的监管与监狱内执行没有明显差别,而且因为脚环的存在使犯罪人时刻提醒自己不能违法,因而有利于预防犯罪。

缓刑是特殊预防目的的产物,基本上属于预防刑的裁量问题,适用缓刑的主要根据是被告人没有再犯罪的危险。

其一,即使罪行比较严重,但如果行为人只是基于特别原因或可宽恕性的动机而犯罪,不具有再犯罪的危险性时,也应当适用缓刑。由于缓刑仅适用于被判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子,所以,法官应尽可能判处3年以下有期徒刑或者拘役。换言之,缓刑的这一适用条件告诉法官,当被告人没有再犯罪的危险时,只要有可能判处3年以下有期徒刑或者拘役,就不要判处更重的刑罚。否则,就会不当限制缓刑的适用。

例如,被告人韩群凤与丈夫黄某婚后生下一对孪生儿子。1999年年底,经医院确诊,两个儿子均为脑瘫,日常生活不能自理。此后,韩群凤夫妇带着两个儿子四处求医。在尽力照顾、治疗13年后,因为看不到好转的希望,为了让家人和孩子都得到解脱,绝望的韩群凤于2010年11月20日22时溺死自己的一对亲生儿子,后服毒自杀未遂。辩护人建议法院对韩群凤适用缓刑,但法院以故意杀人罪判处韩群凤有期徒刑5年。可是,将这样的被告人送进监狱,让她反省什么呢?让她改造什么呢?其实,韩群凤根本没有再杀人的危险性,也没有实施其他犯罪的危险性,对其完全可以适用缓刑。如果法官意识到这一点,就可以判处3年有期徒刑进而宣告缓刑。

再如,被告人吴某、熊某长期遭受被害人熊某某(吴某丈夫、熊某父亲)的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助,但熊某某不仅没有任何悔改,而且变本加厉。吴某虽想离婚,但因二人系军婚而不能如愿。案发前两个月,吴某在家中发现了剧毒物氯化钾。2005年3月19日晚,被害人因熊某学业又辱骂二被告人。12时许,熊某某突然进入二被告人睡觉的房间,惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现,预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许,吴某、熊某趁被害人熟睡之机用毛巾勒其颈部,致其机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处被告人吴某死刑,缓期二年执行,以故意杀人罪判处熊某有期徒刑5年。可是,对于受虐妇女反杀案,国外理论与判决都在寻找出罪路径。在我国,法官即使不能出罪,也完全可以判处3年以下有期徒刑并宣告缓刑,因为被告人没有再犯罪的危险性。

上述两例都说明,如果法官不考虑刑罚目的,就会导致其机械地宣告刑罚,而不可能有利于刑罚目的的实现。换言之,如果法官以实现刑罚目的为己任,对于没有再犯罪危险性的犯罪人以宣告缓刑为目标,就会合理地选择法定刑和确定符合宣告缓刑的前提条件的刑罚,进而宣告缓刑。所以,法官应当首先判断犯罪人是否具备缓刑的实质条件,如得出肯定结论,就应当判处3年以下有期徒刑或者拘役,进而宣告缓刑。

其二,当今社会,犯罪人大多是青少年,如果对他们适用实刑,将会导致他们在封闭的监狱内度过一段时间,不能接受正常的学校教育、社会教育与家庭教育,导致人格异常,就业机会丧失,从而对他们的未来生活产生极为不利的影响,成为再次犯罪的重大隐患。反之,如果对青少年犯罪人大多不起诉,对应当起诉的犯罪尽量适用缓刑与管制,他们接受正常教育的机会以及就业机会便会增加,这无论对于他们本人还是对社会,都是十分有利的。

对青少年犯罪原则上不起诉或者宣告缓刑,具有充分的实证依据。例如,在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为,犯罪少年有时遵从合法的价值体系,有时反抗合法的价值体系,但并不完全否定合法的价值体系,只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。实证研究证明,即使有的青少年在某个时期实施犯罪,但连续实施犯罪或者维持犯罪生涯的现象极为罕见;绝大多数都是一时性的冲动型犯罪,即使不科处刑罚,他们在成年后,也会从非法的价值体系社会转移到合法的价值体系社会,过着遵纪守法的生活。这一点也得到了科学的证明,亦即,“在20来岁以前,人类前额叶皮层还没有完全发育,这实际上是青少年冲动行动的潜在原因”。在20世纪后半叶,美国的青少年犯罪增加。普林斯顿大学教授约翰·迪鲁里奥创造出“超级恶煞”(superpredator)这一术语来形容青少年犯罪。超级恶煞理论导致美国几乎每个州都在20世纪90年代末大幅度修改法律,允许或者要求成人刑事法庭审理青少年犯罪案件,并使得犯罪的青少年可能被判处终身监禁乃至死刑。然而,随着调查研究的深入展开,超级恶煞理论衰退,社会上对该理论的反对之声随之而来,各州开始拒绝将青少年视为成人,许多州相继立法,提高少年法庭管辖权的最高刑事责任年龄。迪鲁里奥于2001年也承认,其超级恶煞理论不足为信。随后,美国联邦最高法院相继有三个判决宣布,对青少年判决死刑与终身监禁违反宪法。每一个判决的说理都包括对青少年犯罪的心理学研究结论,即青少年对其行为会产生的结果往往缺乏成熟的、充分的认识。现在,美国对青少年犯罪已经由惩罚与报应转向矫正,迪鲁里奥也在努力帮助失足的青少年。

根据上述实证研究,在我国,即使对青少年的聚众斗殴、寻衅滋事、轻伤害等行为不科处刑罚,他们成年后一般也不会再实施这类行为。反之,如果对青少年的上述行为科处刑罚,反而容易导致他们重新犯罪。既然如此,科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的,公检法不能为了增加定罪量刑的数量而轻易对实施寻衅滋事、轻伤害等行为的青少年科处刑罚。

总之,在《刑法修正案(八)》完善缓刑制度后,扩大缓刑的适用范围、提高缓刑的适用率,不仅具有可行性,而且更有利于实现特殊预防的目的,避免自由刑造成的诸多不利后果。今后,对于被判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人,原则上均应宣告缓刑,使缓刑的适用率在被判处有期徒刑与拘役的判决中达到 60%以上。

(三)增加单处罚金刑

罚金刑具有悠久的历史,也具有明显的优点:(1)由于罚金刑不剥夺犯罪人的人身自由,犯罪人不被关押,从而避免了与狱中受刑者的交叉感染,进而降低再犯率。(2)罚金刑使犯罪人仍然过着正常的社会生活,避免因入狱而与社会隔离所导致的对社会不适应,也不影响犯罪人的家庭生活,既有利于犯罪人的改造,也不会使家庭成员产生敌对情绪。(3)罚金刑的执行不仅不需要费用,而且可以增加国库收入,是最具有经济性的刑种。(4)罚金刑能适应犯罪的危害程度以及犯罪人的收入、性格、家庭状况等,具有特殊预防作用。(5)罚金刑既给基于营利目的的犯罪以迎头痛击,还剥夺了犯罪人继续实施经济犯罪的资本,从客观上防止他们重新犯罪。(6)在所有刑种中,罚金刑是具有最容易、最全面的恢复可能性的刑种。亦即死刑、徒刑、拘役、管制等刑罚,一经执行就不可能有效地恢复,但罚金刑执行后则可完全恢复(归还本息)。(7)罚金刑还可以适用于单位犯罪。美国的实证研究表明,“无论是初犯还是累犯,受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率”。

正因为罚金刑存在诸多优点,储槐植先生在三十多年前就提出:“完善罚金刑,以利于司法实践扩大运用范围。具体是:(1)在刑法总则里,规定两种罚金制,一种是对获利性犯罪采比例罚金制,即罚金数为非法所得数的百分数或者倍数,另一种是对非获利性犯罪采幅度罚金制,即规定罚金数的下限与上限。(2)在刑法分则部分,增加适用(单处或者并处)罚金刑的条款。”

事实上,20世纪中期以后,非监禁刑作为刑事司法改革的成果之一,开始成为许多国家刑罚理论与实践的热点问题。经过几十年的发展,非监禁刑作为较人道与文明的刑事制裁方法,已经在西方主要国家得到普遍适用。如前所述,在德国检察机关起诉到法院的案件中,有82%以上被单处罚金。日本1980年单处罚金与科料的人数占全部有罪人数的96.46%,2000年单处罚金与科料的人数占全部有罪人数的92.27%,2019年与2020年,单处罚金与科料的人数分别占全部有罪人数的79.84%和78.6%。

诚然,罚金刑具有一个公认的缺陷,那就是其对于穷人是深重的灾难,对于富人却难以体现惩罚的属性,因而作用较小。但在现代社会,完全可以克服这一缺陷。一方面,罚金刑当然要考虑犯罪人的经济能力,对穷人不必判处高额罚金。另一方面,对于富人也不是必须判处高额罚金,完全可以通过缴纳方式,使其感受罚金刑的痛苦,进而不断提醒其悔过自新。例如,对于富人应当实行分期缴纳,而且指定缴纳的期限应相对长一些,不能过短(不超过3年可能较合适);即使犯罪人具有一次缴纳的能力,也宜令其分期亲自缴纳。这一措施可以增加罚金刑的效果,克服罚金刑效果差、作用小的缺陷。

我国1997年《刑法》对不少获利性犯罪采取比例罚金刑,并处罚金刑的条款也明显增加,但遗憾的是,单处罚金刑的条款过少,有的刑法修正案甚至将单处罚金刑修改为并处罚金刑。此外,刑法修正案增设的部分轻罪(如危险驾驶罪、危险作业罪)也没有规定单处罚金刑。现行刑法共对80个犯罪规定了单处罚金刑,占全部具体犯罪的20%左右,但2020年全国法院仅对8345人单处罚金,占所有有罪人数的0.546%。这充分说明,法官对单处罚金并不持积极态度。

在笔者看来,我国需要大幅度提高单处罚金刑的适用,逐步使单处罚金的判决占全部判决的80%左右。在当下,需要从两个方面促使单处罚金刑的增加。一方面,刑法应当增设单处罚金刑的规定。单处罚金的规定,不应限定为财产犯罪、经济犯罪等营利性犯罪,而是对任何较轻的犯罪以及绝大多数基本犯都可以规定单处罚金刑。例如,对于过失致人死亡、过失致人重伤、非法侵入住宅、非法拘禁等犯罪,都可以规定单处罚金。此外,刑法总则应规定,在分则条文没有规定罚金刑时,法官可以通过判处罚金取代短期自由刑。另一方面,司法机关应当积极适用单处罚金的规定。对于刑法分则规定了单处罚金的犯罪,应当尽可能宣告单处罚金。对于刑法分则没有规定单处罚金的犯罪,在行为人具有减轻处罚的情节时,也可以单处罚金。

(四)增加免予刑罚处罚与相对不起诉的适用

国民可能接受“有罪不罚”的情形。但由于我国没有正式规定微罪处理制度,导致公安机关对构成犯罪的案件都积极移送至检察机关,这并不是一种理想的状况。在现行法律制度之下,检察机关对于构成犯罪的案件,应当优先考虑能否相对不起诉,切实做到可起诉可不起诉的不起诉。检察机关要逐步使不起诉率达到50%左右。对于检察机关起诉到法院的案件,如果大体符合免予刑罚处罚条件的,法官应当作出免予刑罚处罚的判决。

司法人员应当改变观念,不要以为只有刑罚才是对犯罪人的处罚。根据我国刑法与刑事诉讼法的规定,免予刑罚处罚与相对不起诉就是认定行为人的行为构成犯罪,“认定有罪本身就是一种重要的惩罚”。不仅如此,如前所述,即使最终宣告无罪,但此前的讯问、开庭审理等过程其实也是对行为人的一种“惩罚”。例如,一些民营企业家因为被逮捕,而导致企业倒闭、职工失业的现象并不罕见。即使后来被宣告无罪,也不能弥补逮捕造成的损失。或许正因为如此,刑法理论与相关机关提倡对企业家网开一面。其实,这样的观点只会形成不公平的局面,只有对所有犯罪人,不轻易采取拘留、逮捕的强制措施,优先选择相对不起诉与免予刑罚处罚,次优选择单处罚金刑,才可能避免不公平的局面,也有利于预防犯罪。

三、轻刑化的路径

不可否认的是,实现轻刑化首先需要立法机关修改法定刑。一方面,要从整体上降低法定刑,既要降低最高刑,也要降低最低刑(使任何犯罪都有判处缓刑的可能性)。另一方面,使基本犯的法定刑与加重犯的法定刑保持一定的交叉或重叠,从而避免加重犯的量刑畸重。此外,还需要赋予法官酌定减轻处罚的权力,刑事诉讼法应当扩大不起诉的适用范围。就立法而言,储槐植先生在三十多年前提出的不少建议,至今仍然具有重要指导意义。“两高”应当及时修改量刑规范,以及关于从宽情节与从重情节的规定。以下仅就法官如何在办案过程中实现轻刑化发表浅见。不言而喻,法官首先必须摒弃重刑主义观念,本文对此不可能展开说明。下述内容的侧重点是,在现行刑法之下,法官实现轻刑化的主要路径是什么?

(一)正确评价案件的罪行程度

至为明显的是,如果法官总是认为自己所办理的案件的罪行是最严重的,必然会科处最重的刑罚。例如,倘若认为基于报复的动机杀害一人的行为,在故意杀人罪中是最严重的罪行,法官必然会对被告人判处死刑立即执行。反过来说,只有正确评价罪行程度,才可能实现轻刑化。

第一,司法人员要认识到最严重的犯罪尚未发生,或者说,自己所办理的案件不可能是最严重的犯罪。例如,盗窃罪的最高档法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。当一位法官面对被告人盗窃了500万元现金的案件时,不要以为此案罪行最严重,因而不要判处无期徒刑,因为以后可能发生盗窃1000万元现金的案件。下一次果真遇到了盗窃1000万元现金的案件时,也不要以为它是罪行最严重的案件,因为可能发生盗窃5000万元现金的案件。只要法官铭记罪行最严重的案件并未发生,就会将最严重的刑罚留在以后,于是对眼前的案件一般不会判处最重的刑罚。

第二,在评价犯罪的罪行程度时,不能将犯罪的常态视为后果严重或者动机卑鄙,进而认为罪行严重。例如,在故意杀人罪中,杀害一人只是犯罪的常态,不能认定为后果严重。杀害二人以上,才可能认定为后果严重。有的法官指出,下列情形都属于严重的故意杀人罪:负有法定义务的人,为逃避履行义务,而杀死权利人的;为泄愤、报复、嫉妒、消除竞争对手而杀人的;为图财害命而杀人的;为毁灭罪证而杀人的;为嫁祸于人而杀人的;出于奸情而杀人的。其实,这些只不过是故意杀人罪的常态。甚至可以认为,基于报复动机是比常态更轻微的动机。

第三,不能认为,只要罪行不轻微就是罪行严重,必须从重处罚。这是因为,一个案件没有表明罪行轻微的情节,并不直接表明罪行严重,充其量表明罪行程度一般,不可从重处罚。应特别注意的是,不能使与侵害法益没有关系的情节影响对不法程度的评价。这是因为,犯罪的本质是侵害法益,如果某项事实与侵害法益没有关系,就不可能影响犯罪的不法程度。

(二)正确把握法定刑的分配

正确评价罪行程度后,需要重视法定刑的分配。刑法分则所规定的法定刑均有较大幅度,其中可能含有由轻到重的不同刑种。显然,法官正确地选择了法定刑之后,并非可以随意科处其中的任一刑罚,而是要考虑法定刑的分配。亦即,法定刑由轻到重,其罪状与标明的类型或情节也是由轻到重,必须让轻刑与轻类型相对应、重刑与重类型相对应。法官不可以认为,只要在法定刑内量刑就不违法,相反应当认为,在法定刑内量刑也可能违法。

例如,根据《刑法》第263条的规定,抢劫致人重伤、死亡的,“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。撇开其他情节不论,抢劫致人重伤、死亡至少可以分为四种情形:(1)抢劫过失致人重伤;(2)抢劫故意致人重伤;(3)抢劫过失致人死亡;(4)抢劫故意致人死亡。将法定刑进行合理分配,就可以得出如下结论:对第(1)种和第(2)种两种情形,只能适用有期徒刑;对第(3)种情形通常也只能适用有期徒刑,或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑;只有第(4)种情形,才有可能(而不是必须)适用死刑。再如,根据《刑法》第236条的规定,“强奸妇女、奸淫幼女多人的”,处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。3人才能称为多人,显然,如果没有其他从重处罚情节,对于强奸3人的,只能判处10-11年有期徒刑,而不能判处更重的刑罚。因为强奸3人刚刚达到适用上述法定刑的起点,对刚达到起刑点的犯罪,只能适用最低刑。如果判处更重的刑罚,就违反了罪刑相适应原则,同样违反了刑法。

不仅如此,法官还应当意识到,即使某个法条所规定的升格法定刑在形式上适用于其所规定的几项罪状,但绝对不意味着对每项罪状都可以适用升格法定刑中的最重刑。例如,《刑法》第263条规定的“入户抢劫”,无论如何都不应当分配无期徒刑与死刑。

(三)不得想象更重法定刑

根据笔者的观察,一些法官在量刑时,实际上自觉或者不自觉地想象了一种重于法定最高刑的刑罚,这是导致重刑主义观念得以贯彻的又一原因。

例如,甲参与集资诈骗活动,应对共同骗取的500亿元负责,但甲主动从国外回国投案,如实交待自己的罪行,且积极退赃。尽管如此,法官也对甲判处无期徒刑。在笔者看来,在甲具有法定从宽处罚情节的情况下仍然顶格判处无期徒刑,一个重要原因是,法官对集资诈骗罪想定了更重的法定刑:“根据本地以往的量刑实践,集资诈骗5亿元就应当判处无期徒刑,而甲集资诈骗500亿元,原本应当判处更重的刑罚,但由于甲投案自首,所以,仅判处无期徒刑。”或者想定了更多的无期徒刑:“根据本地以往的量刑实践,集资诈骗5亿元就应当判处无期徒刑,而甲集资诈骗500亿元,原本应当判处10个无期徒刑,但由于甲投案自首,所以,仅判处1个无期徒刑。”可是,《刑法》第192条并没有对集资诈骗罪规定死刑,也没有规定数个无期徒刑。原本就不应当存在一个“原本应当判处更重的刑罚”与“原本应当判处10个无期徒刑”的想定。既然甲的责任刑是无期徒刑,那么,在具备法定的从轻、减轻处罚情节时,就应选择低于无期徒刑的刑罚,亦即只能判处有期徒刑。

再如,张某故意杀害3人,但责任有所减轻。有学者认为不应当从轻处罚,理由是:假设罪大恶极、应该判处死刑立即执行的故意杀人罪的不法程度为100、责任为100,那也就意味着客观罪量和主观罪量之和达到200时就可以适用死刑立即执行。正常情况下杀死一人就足以判处死刑,杀一人的不法程度就已经达到100,张某杀死3人,其客观之罪的不法程度是 300;张某的责任有所减轻,未达到100的主观罪量,但也仅仅只是有所减轻,假设其责任程度为 90,那么,其客观罪量和主观罪量之和为390。在综合罪量为200的情况下就应当适用死刑立即执行,对张某应当适用死刑立即执行。这或许表达了许多法官的想法。但这种观点不无疑问。(1)如果100就意味着罪行极其严重(满分),倘若杀害一人是罪行极其严重(达到了100),杀害3人也同样是罪行极其严重(也只是100,而不是300)。(2)在张某杀害3人的情形下,如果有一个表明其悔改的情节,就表明其不会再杀人,因而“不是必须立即执行”,而不是表明其以后还会杀2人。换言之,一个表明悔改的情节不是只适用于杀害一人,而是表明对全部罪行有悔改。(3)将不法与责任相加的做法,明显不符合不法与责任关系的基本原理。按照这种观点,如果行为人导致4人死亡,其不法就达到了400,即使没有责任,也只能减少100,于是,因为罪量达到了300,仍然可以判处死刑立即执行。这恐怕不合适。(4)上述观点实际上想定了更重法定刑,亦即杀害1人可以判处死刑,杀害3人就可以判处3个死刑。责任减轻充其量减去1个死刑,故还可以判处2个死刑。难以认为这一观念具有妥当性。换言之,对任何故意杀人案件的责任刑最高只能决定一个死刑,如果行为人的预防刑有所减少,就必须从轻乃至减轻处罚。

(四)尽量适用从宽处罚规定

在现行刑法与司法解释之下,尽量认可从宽情节(尤其是法定的从宽情节)和适用从宽处罚规定,是实现轻刑化的重要路径。

第一,对于自首、立功、从犯等法定从宽情节,应当放宽认定条件。例如,对于自首中的自动投案与如实交待自己的罪行,都不能提出过于严格的要求。既不能因为被告人辩解就否认被告人如实供述,也不能因为被告人交待的不完整就否认如实供述。又如,不能将立功限定为“到案后”,只能限定为“犯罪后”。再如,不能动辄认定共同犯罪的所有参与人都是主犯。主从犯原本就是相比较而言的,在绝大多数共同犯罪案件中,不可能所有参与人都起主要作用。此外,主从犯的认定不能仅在已经到案的参与人之间进行比较,而是必须在所有参与人之间进行判断。不能因为主犯在逃或分案处理,就认定在案的参与人是主犯。

第二,对于可以型的从宽情节,原则上都要从宽处罚。不能因为刑法使用了“可以”一词,就任意决定不从宽处罚。“可以”是刑事立法的基本态度,当刑法规定可以减轻处罚时,减轻处罚不需要再说明具体理由。例如,“对有自首、立功情节的犯罪分子从宽处罚本身就是对罪责刑相适应原则的贯彻和具体落实。从更深层次分析,对人身危险性降低的犯罪分子予以从宽处罚也符合刑罚特殊预防目的的要求”。反之,如果不减轻处罚则必须特别说明具体理由。所以,应当杜绝没有具体理由却不从宽处罚的现象。

第三,在刑法规定应当或者可以“从轻、减轻、免除处罚”(如从犯)时,通常至少要选择减轻处罚,而不能只是从轻处罚。这是因为,当刑法作出这样的规定时,减轻处罚作为中间情形,应当是最多的情形。退一步说,根据《刑法》第27条的规定,对于从犯至少有1/3应当减轻处罚,1/3免除处罚。如果对从犯仅从轻处罚,必然难以实现刑罚的轻缓化。

第四,合理适用《刑法》第63条第1款。该款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”本款后段规定只是就应当适用较重量刑幅度的情形而言的,而非在任何场合都在下一个量刑幅度内判处刑罚。(1)当行为人具有可以(或应当)“减轻或者免除处罚”的法定情节,而又不宜免除处罚时,减轻处罚时可以下降两个量刑幅度。(2)当行为人具有“可以免除处罚”的法定情节,但根据案件情况不应免除处罚时,根据当然解释的原理,应当下降两个量刑幅度减轻处罚。(3)当行为人具备两个以上减轻处罚情节时,应当下降两个量刑幅度。

第五,积极适用《刑法》第63条第2款规定。本款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此,酌定减轻处罚成为程序相当复杂的事情,因而适用范围小。尽管如此,法官也应当具有“只要符合条件就减轻处罚”的意识。(1)法定刑过重时,应当有减轻处罚的意识。例如,入户抢劫的法定刑过重,必要时应当减轻处罚。(2)罪行明显轻于法定最低刑对应的程度时,应当有减轻处罚的意识。



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