张明楷:研习刑法学的感想

选择字号:   本文共阅读 7475 次 更新时间:2022-12-11 21:14

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学术兴趣

从事学术研究的人,一定要对学术抱有浓厚的兴趣,要对学术情有独钟,将学术作为最重要的爱好乃至唯一爱好。

浙江大学教授刘海峰曾在《中国科学报》撰文指出,大学教师从事的是学术职业,过的是一种学术生涯。众多走学术之道的人,差异还是相当大的,可以分为五种类型:第一种是以学术为乐业,这样的人真的很喜欢学术,每天都沉浸在学术的快乐之中,这是一种最高境界。第二种是以学术为志业,马克斯·韦伯发表的一个演讲叫《以学术为志业》。以学术为志业意味着学术志向坚定、学术信念坚定,这也是一种很高的境界。第三种是以学术为事业。这样的人终其一生把学术当成事业来做,也是不错的境界。第四种是以学术为职业,将学术研究作为一种谋生手段。第五种是以学术为苦业,把学术研究当作苦差事,但又不想放弃,只好熬下去。

以学术为乐业,既是最高境界,也最有利于从事学术研究。

以学术为乐业,就会使自己在日常生活本能地从刑法专业角度观察社会生活事实,从而发现许多问题,发现刑法的真实含义。因为刑法的真实含义是在社会生活事实中发现的,而不是从法条文字中发现的。

以学术为乐业,就会把问题和争论议题视为令人兴奋的挑战,而不会视为烦恼、累赘。遇到任何问题时,自己就会独立思考,思考的过程就是享受快乐的过程;思考出一种可能的答案后,就会觉得特别快乐,即使没有发表出来也会十分快乐。

以学术为乐业,就不会觉得做学术研究太劳累。因为只要是自己喜欢做的事情,做起来就会很开心、很舒适,不知身心疲惫。

问题是怎么做到以学术为乐业?波兰诗人、社会学家兹纳涅茨基说过:“占有真实知识或者公正地追求纯粹真理,对人类来说具有超凡的价值,它赋予人类内在的优越性,远远超出无知者与知识的蔑视者,无论他们多么有权势,在实际生活中多么有影响力,也无论他们多么富有。真正的学者在日常生活中不拘小节、健忘、逃避政治斗争,满足于清贫的经济状况,就不足为奇了。”大家都知道,有不少真正的学者终身不娶不嫁。那些真正的学者在一般人看来似乎过得并不舒适,其实,他们内心的愉悦是一般人难以体会的。所以,如果认识到占有真实知识和追求纯粹真理具有超凡的价值,从而抑制对权势与财富的欲望,把欲望集中在占有真实知识和追求纯粹真理上,就可能做到以学术为乐业。

学术心态

通俗地说,要以平和的心态研究刑法,从事学术研究不必讲对错、不要争输赢。

学术共同体实际上都在一个“观点的自由市场”里活动,每个研究者只是观点的自由市场里一个主体,不是市场管理者。每个主体都在向自由市场提供一种免费的商品,只是为解决问题提供一种可能的答案,而解决问题可能具有多个答案。在其他领域,大量存在为同一问题提供了不同答案的现象,如生物学中的拉马克理论与达尔文理论,人类学中的平行独立的进化论与传播论。在刑法学领域,为解决同一个问题就完全可能存在不同答案。所以,不必讲对错、争输赢。

只有心态平和才能确保正确思维,心态不平和、情绪不好时智商可能是最低的。我觉得,实现心态平和的关键是要做到以下两点。

第一点,不要以为自己的观点就是正确的,作为市场主体,不要以为自己的产品完美无缺。我经常引用的一句话是,“相信只有一个真理并且掌握了这个真理,是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源”。事实上,许多被认为是真理的理论已经被推翻或者正在被推翻。比如,由于解剖学、古生物学以及胚胎发育学的质疑,进化论已基本被推翻或者正在被推翻。况且,法学不是真理的发现与判断,即使就真理而言,也是通过各种意见、观点之间的自由辩论与竞争获得的。任何人都不能确保自己的法感情就一定是健全的,自己的结论就必然是正义的。

《悲惨世界》里有这样一段片断:芳汀进入工厂当上女工后,好管闲事的女工头很快就打听到了芳汀有一个孩子。于是,女工头以芳汀未婚先育,违背了工厂招聘女工的原则为由,私自以马德兰(冉·阿让)的名义,在给了芳汀50个法郎后,直接开除了她。女工头当然觉得自己做的是正确的,但马德兰知道这个事情后严厉地批评她,大意是说,你自以为你掌握了真理,你自以为你知道什么叫公平正义,你将自己置于上帝之上。这是我印象十分深刻的片断。做学术研究的人千万不要将自己置于上帝之上。

这样讲似乎与我一直主张的“解释者要心中永远充满正义”有些矛盾,其实不矛盾。我们在学习、研究刑法时当然要有正义感,但不要以为自己的正义感一定是健全的,不能以为自己的观点一定是正确的。我们制造了产品就要拿到市场,听市场的反应,听消费者的意见;所以,不要担心别人批判自己的观点,不要害怕别人反对自己的观点。不要见到别人批判自己的观点就恼羞成怒,以为这是对自己学术的损害或威胁。如果有这样的心态,就做不好学问了,因为只维持自己既有的观点是不可能有进步的。

第二点,要善待他人的观点,要以善意阅读他人的论著,要善于发现相反观点的可取之处,从中学习别人的优点。我并不是说学术研究不能批判别人的观点,相反,批判是必不可少的,但如果为了维持自己既有的观点只顾批判对方,在批判完了别人的观点后,自己的学术也就走到了尽头。因为批判比立论容易得多、简单得多,现在的一些批判也越来越抽象,比如论证不充分、观点不明确、逻辑不自恰、结论不可取、不能令人信服、不符合中国国情等,这样的批判太容易。

不仔细领会别人作品的意思,不从对立面的研究中吸取长处,是不可能有进步的。所以,不要见到与自己不同的观点就反感、就愤慨;不要一看到不同立场的论著,就只是喜欢从中挑几个自己可以批判的段落;更不要在找不到可以批判的段落时,就歪曲别人的观点进而展开批判;也不能带着偏见去阅读,将别人的意思曲解为就是自己所要批判的内容;更不能以愤怒代替理由与判断,因为源于愤怒的论证都是不可靠的。

以平和的心态从事学术研究,并不是说不要有责任感与使命感;反过来说,不能因为自己有责任感与使命感,就以为自己的观点是正确的。

学术创新

理论的发展与创新很重要。要关注弱势理论,待弱势理论强势后再扶持另一种弱势理论,学术就是这样发展起来的。现在有一种倾向,只讲问题的解决。但解决问题需要理论的指导,而且一个理论在什么样的场合会发生作用,是不可能事先确定的。换言之,理论在什么时候会派上用场,谁也说不清楚、谁也限定不了;现在看似无用的理论,将来也许会产生积极影响。而且,一个学科的理论完全可能对其他学科产生作用。事实上,法学领域的一些理论也并不是法学家提出来的。

怎么做到学术创新,三言两语说不清楚,以下几点比较重要。

第一,即使是部分共识的形成也要求所有的学者遵守学术规则,不能认为折中就是共识。折中是最容易被人采取的一种立场,国外有学者指出,“折中主义者常常扮演的是在学术观点上不偏不倚的裁判者角色”。事实上有许多学说是不可能折中的。比如共犯的从属性与独立性,如果是现实的从属性与独立性,二者就不可能折中;如果是观念的从属性,那么它与现实的独立性原本不是对立关系,当然是并存的,不需要折中,只是应当采取观念的从属性还是现实的从属性的问题。

第二,任何创新都是在已有研究成果基础上的创新,创新是一点一滴的。所以,不能认为只有推翻了某种学说、建立了新的学说才叫创新。社会的任何进步都是以两种方式表现出来的:一是替代,二是积累。工科与医学的进步可能主要是替代,但社会科学、人文学科的进步主要是靠积累。所以,要善于在他人的研究基础上提出创新,而不是推翻别人的研究成果后自己站在原地。

中国当下的刑法研究现状是,什么样的研究结论都会受到质疑,显示不出刑法学整体上一步一个台阶向前发展的局面。之所以如此,就是不善于在已有的研究基础上创新。经常看到有人在批判别人的观点时说论证不充分,如果这样说的话,是不是就表明批判者知道还可以从哪些方面论证呢?是不是也可以补充论证一下呢?如果说论证不充分是指别人的论证不能令自己信服,是不是也可以反思一下,什么样的论证才能使自己信服呢?

第三,创新要区分真创新与伪创新,不是说只要自己提出的观点与别人不同就是创新,许多与别人不同的观点可能是伪创新,像在操场反向跑步一样的情形就是最典型的例子。

从事学术研究的人,要时时刻刻提醒自己,所提出的不同于别人的观点,能解决什么真问题、解决起来有什么优点、自己的观点可能有什么缺陷、这个缺陷能否克服等等。要预判自己的创新在实践中有无可能带来不良的后果。不能只顾提出新观点,而不顾及观点产生的是什么影响;也不能为了让人批判,提高自己论文的引用率,而提出千奇百怪的观点。

总之,学术研究要创新,不能人云亦云,发表一篇论文至少要让读者感慨道:这个问题还可以这样思考吗?如果能让读者自问“我怎么没有想到呢”,那就更好了。

学术路径

在这一部分,我想就学术路径谈三小点。

第一,全面性与专门性的侧重。我们这一代人大多没有从事专门性的研究,这是时代决定的。现在的年轻学者在掌握理论体系、理论基础的前提下,可以集中精力从事某一方面的研究。既可以毕生从事刑法学的某一领域的研究,也可以毕生研究某一外国的刑法学。大家知道,日本的关哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作;城下裕二教授专门研究量刑;末道康之教授主要研究法国刑法。我觉得我国的多数年轻学者可以侧重于专门性的研究。

第二,世界性与民族性的结合。虽然是老生常谈,但还是要谈。凡是老生常谈的问题,都是我们没有处理好的问题。

刑法学的研究要善于借鉴国外的学说,完全的本土化是不可能的,因为没有比较就没有鉴别,我们是通过认识别人认识自己的。其实,这些年但凡有明显进步的领域,都是因为借鉴了国外的学说。当然,借鉴不等于全盘照搬,需要防止两个极端:一是见到国外的某个学说就照搬;二是完全不借鉴国外的学说。有的特别年轻的研究生见到国外学说就反感,这让人很惊讶。

当然我们也需要挖掘历史传统中的精华,在这方面我自己做得很不够。日本关西大学的佐立治人教授,专门研究中国古代刑法,他对自己研究主题的介绍是,“我要证明,只要不违反法律规定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想,产生于中国、发达于中国”。他对自己开设的研究生讨论课是这样介绍的:“帝政时代的中国(从秦朝到清朝)法律的特色是,所有的法律违反都归结到刑罚,规定刑罚体系的法律就是‘律’,因此,可以说,正是这个‘律’是中国法中最重要的法律。在以完整的形式流传下来的‘律’中,最古老的是‘唐律’。本科目要讲读唐律本身,检讨适用唐律的判例,拓展对帝政中国的法律的理解。”想到日本学者这样集中精力研究中国古代刑法,我是特别惭愧的。

再举一个具体例子。日本的旧刑法(1882年)对数罪采取的是吸收原则,这个旧刑法是明治政府从巴黎大学招聘的Boissonade起草的。Boissonade的老师Ortolan认为,吸收原则源于法国拿破仑刑事诉讼法典(1808年)第365条第2款,但没有说明拿破仑刑事诉讼法典为什么采取吸收原则。可是,佐立治人教授说:“Ortolan完全不知道的是,中国比拿破仑刑事诉讼法典早一千多年就对数罪采取了吸收原则。”《唐律·名例律》就规定,诸二罪以上俱发,以重者论。明律、清律都是如此。不仅如此,唐律的吸收原则可以追溯到汉律。春秋公羊传的庄公十年二月条附了何休的注,注曰:“犹律一人有数罪,以重者论之。”何休是后汉人,所以,这个犹律就是指汉律,而汉律的这个规定在前汉初期就已存在。1983年12月,在湖北省江陵县出土的张家山汉墓竹简中,就有“一人有数罪,以其重罪罪之”的记载。据此,中国古代的吸收原则比拿破仑刑事诉讼法典早两千年。

在我国法定刑与量刑都比较重的当下,我们是不是要研究一下为什么中国古代刑法采取吸收原则,我们现在是不是也可以采取吸收原则呢?

第三,自己刑法学与他者刑法学的选择。国外的犯罪学中有自己犯罪学与他者犯罪学的概念。自己犯罪学将犯罪人视为普通人,犯罪人就是我们之中的一人,只是由于处于某种状态下才实施了犯罪行为,所以,要重视犯罪原因的研究。任何一个人都可能犯罪,于是,如何消除引起犯罪的状态或者原因,就成为研究的重点。

他者犯罪学将犯罪人视为与守法市民具有本质区别的怪物,移民、毒品罪犯等特定的危险集团对社会造成了严重威胁,是社会所排斥的对象。他者犯罪学的目的,就是要研究如何改善对各种危险集团的统制方法,如何减少危险集团的危险,使他们的危险降低到平均市民的危险。

刑法学也可以分为自己刑法学与他者刑法学。自己刑法学,将社会的一般人、犯罪人看成和自己一样的人,自己也可能成为犯罪人。他者刑法学,将社会的一般人、犯罪人看成规制对象。在我看来,许多人很羡慕的那个国家的刑法学是典型的他者刑法学,教授们将自己视为教养阶层的一员,喜欢向普罗大众提出各种规则,而不管刑法是否有明文规定。那么,各位研究者自己会如何选择,就需要慎重考虑了。



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