窦希铭:论国际法的概念及其体系构成——兼析当前国际法领域的基本热点问题

选择字号:   本文共阅读 3566 次 更新时间:2008-11-27 18:29

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窦希铭  

【摘要】一般而言,国际法是与国内法相对的法律体系,由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成。为深入剖析国际法的内涵、外延及其体系构成,本文首先对国际法体系的内部构成及其与国内法体系之间的关系,在现有理论和实践的基础上,作出了必要而又扼要的梳理,然后详细介绍了国际公法、国际私法和国际经济法的概念、基本原则、调整对象和组成部分,并以此为基础,比较了三者之间的联系和区别、分析与确定了其间的法律效力位阶关系;最后,列举了目前国际公法、国际私法、国际经济法领域的基本热点问题,并一一做出简要的法律评析。

特别需要指出的是:结合着国际法学领域的最新研究成果以及导师的启示,本文独辟奇径地提出了对于国际法及其构成以及国际法与国内法相互之间法律效力位阶高低关系的全新见解,并且深入具体地探讨了国际强行法的概念及其内涵、探讨了国际强行法与国际法的其它三大分支之间的上位与下位位阶关系,并且还得出了“国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分、它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定”的结论。

【关键词】国际法;概念;体系构成

引言 

国际法、国际公法、国际私法、国际经济法是一组相互关联的基本概念;厘清这个概念组中每一基本概念的明确内涵、外延以及各个概念之间的相互关系,不仅是学习国际法学的必经之路和必要前提,而且也是国际法学理论界长期研究和讨论的热点问题。本文以国际法的概念及其体系构成作为切入点,尝试对于上述理论问题进行系统的梳理和详尽的分析,并在此基础上,结合着对于热点时事问题的评析,去为理论寻找到现实支撑、去体现理论指导实际、理论联系实际的重大意义。 

一、国际法的概念及其内涵与外延 

(一)国际法的概念 

一般来说,国际法(international law)的概念,有广义与狭义之分。 

1.广义的国际法 

广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和现象的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在这个意义上,国际法是与国内法相对应的法律体系,包括众多的国际法部门。 

2.狭义的国际法 

狭义的国际法则仅指国际公法,这是国际法法律体系当中的一个分支,主要调整国家间的关系。关于其具体的概念, 

本文中的国际法皆取其广义概念;当着论及狭义国际法时,则均以国际公法称之,以示区别。 

(二)国际法的内涵 

要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里,是不易做到的。 [2]但可以认为所谓国际法的内涵,就是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会现象的法律规范的总称。这些社会关系或社会现象包含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。 

(三)国际法的外延 

传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。但随着国际法的理论和实践的不断发展,这一外延的概括逐渐显现出其局限:它越发不能囊括一些特别的国际法规范和解释一些特别的国际法实践。于是,国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范体系,逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来,成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。故可言,当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。效力高于此三者之上,统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成部分。 

二、国际法与国内法的相互关系及其意义 

国际法和国内法的关系主要涉及到两个问题:其一,国际法和国内法是属于同一法律体系,还是分属于两个不同的法律体系?其二,是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾?—— 这就是关于“国际法与国内法是一元还是多元关系”以及“国际法与国内法的相互位阶关系”的基本问题。据此,国际法与国内法的关系问题,既是国际法的最重要、最基本的理论问题,也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践问题,故必须首先对此问题进行深入的讨论。 

(一)国际法与国内法位阶划分的现有理论 

自19世纪以来,西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张:即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”,第三种学说为“二元论”。 

1.国内法优先说 

国内法优先说认为,国际法与国内法属于同一个法律体系,国际法从属于国内法,国家的意志是绝对的、无限的,国际法的效力来自于国内法,国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末,由德国国际法学者所倡导,主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。 

依现代国际法分析,该学说的错误主要有三:首先,理论上缺乏依据。依此学说,每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法,这样,各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质,使其成了各国的“对外公法”。其次,该学说的核心错误在于,其抹煞了国际法的作用,从根本上否定国际法存在的意义。再次,这种把国家意志绝对化,从而否定国际法效力的做法,是为了适应强国向外侵略扩张的需要,以达到把本国的意志强加于国际社会,实现统治全世界的目的。 

2.国际法优先说 

国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门,但在法律效力等级上,认为国内法从属于国际法,属于低层级规范,在效力上依靠国际法,国际法有权要求将违反国际法的国内法废除;而国际法的效力依靠于“最高规范”——“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。 

从现代国际法的观点看,这一学说的错误在于:第一,其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成,各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成;第二,其核心错误在于“否定了国家主权”;第三,该学说的结果是要否定国家意志,否定国家主权,以为帝国主义的侵略扩张,制订“世界法”,建立“世界政府”提供理论根据。 

3.国际法国内法平行说 

国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系,它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同,两者各自独立,互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志,而国际法的效力根据是多国的“共同意志”,因而两者互不隶属,处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于:过分强调了国际法与国内法的不同,而忽略了其相互间的联系,以致造成两者的对立。 

4.我国学界通说 

我国学者普遍认为,国际法与国内法是法律的两个体系,但由于国家是国内法的制订者,又是国际法制订的参与者,所以两者彼此之间有着密切的联系,互相渗透,互相补充,而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求,在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。 

(二)国际法与国内法关系的再梳理 

1.国际法与国内法是两个法律体系 

尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。但是,从法律特征上分析,国际法与国内法是属于两种不同的法律。理由如下: 

(1) 从主体上看,国内法的主体是自然人和法人,而国际法主要是国家;  

(2) 从调整对象看,国内法是规范国家与个人、个人与个人的关系,而国际法主要是规范国家间的关系;  

(3) 从法律渊源看,国内法主要是国家的立法,而国际法主要是条约与习惯;  

(4) 从效力根据看,国内法是国内统治阶级的意志,而国际法则是各国间的协议意志;  

(5) 从法律实施看,国内法主要依靠国内司法机关,而国际法主要依赖各国的自觉执行。  

2.国际法与国内法的效力位阶 

(1)不同法律体系中法律的效力位阶确定的原则 

在同一法律体系中,往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序:上位法优于下位法,后法优于前法,特别法规则优于一般法规则,规则不得违背原则,等等。 

但当不同法律体系中的法律发生冲突,从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序,但又因为这些法律分别处于不同的法律体系,进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位,何者特别何者一般时,又应如何确定何者效力更优先呢? 

此时,必须抽象出该法律规范背后所保护的价值或者立法的价值取向,对两个价值进行称量,优先保护较大的价值,同时尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。 

而这样的价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行,有一些价值是公认具有较大价值,从而为法律所优先并全力保护的,如基本人权或者国家的带有根本性的利益等。故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。 

(2)国际法与国内法的效力位阶的确定 

依据上述理论,国际法和国内法何者优先并不能一概而论。简单的判定国际法优先,或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。 

第一,就国际法体系内部而言,国际强行法规范具有最为优先的效力,因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值,如基本人权和国家的基本权利等。 

第二,国际义务与国内法规范之间若产生冲突,其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理,若非如此则国家无义务遵守履行之;再看该国是否自愿承担该项义务,若为被迫,则该国亦无义务遵守履行之;最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于基本人权和国家基本权利的保护的相关规定,若违背了这些规定,则国家无须遵守履行之。 

第三,经转化或采纳而产生国内效力的国际法,其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同,或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。 

(三)国际法与国内法关系的实践 

国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守,其次也涉及到国际法的国内效力。 

1.对于国际义务的履行和遵守 

(1)对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务,如不得侵略他国,不得干涉他国内政等,各国必须无条件遵守,不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。 

(2)对于非为国际强行法所规定的国际义务,各国应当履行和遵守。但当该国际义务本身并非公平正当时,或该国际义务违背了该国对于其国家基本利益或者国民基本人权的保护,抑或国家对于承担该义务的承诺并非处于自愿时,各国有权不履行和遵守这些国际义务。 

2.国际法的国内效力 

国际法的国内效力主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。 

(1)国际法规则在国内的适用。 

国际法规则在国内的适用主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。 

首先,国际习惯法规则而言,大部分国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触,可以作为本国法的一部分来直接适用,如英、法、德、美、日等国家。 

其次,国际条约而言,情况较为复杂。国际条约能不能在国内法院适用,能不能直接产生国内效力,取决于国内法的规定。各国的做法有:一种称为“转化”,即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后,才能在国内适用。另一种称为“采纳”,即原则上所有条约都可以在国内直接适用,不需要国内的立法转化。在国际实践中,单一地采用上述一种方式的国家不多,多数国家都是两种方式并用。总之,国家加入了一个条约,即受条约义务的约束,如果国内法院拒绝适用,国家应对此行为承担违反条约义务的责任。 

(2)国际法与国内法冲突的解决 

对于国际法与国内法冲突的解决,各国的做法主要有:推定为不冲突;修改国内法;优先适用国际法;优先适用国内法;后法优于先法。 

三、国际法的体系构成 

传统理论认为,国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。但如前文“国际法的外延”中所述,国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范系统,逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来,成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。 

本章节就将遵循这一历史发展的脉络,先就新兴的国际强行法从概念、特征、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析,再对于传统的国际法三大分支的概念、基本原则、调整对象和组成部分,进行简要介绍;并为下一节深入地讨论国际法各个构成部分的相互关系,作出必要的准备。 

(一)国际强行法概述 

国际强行法作为一项新兴的法律制度,为国际法的发展带来了新的动力,因而往往被冠以“国际宪法”、“国际至高法”的美誉。 [3] 1969年,“国际强行法”这一名词正式载入《维也纳条约法公约》。这标志着这一法律制度的正式确立。 

1.国际强行法的概念和特征 

(1)国际强行法的概念 

1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法的定义是“就适用本公约而言,一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之的规律。” 

可见,国际强行法是国际法上一系列具有强制的法律拘束力的特殊原则、习惯和规则的总称,这类规范由全体国际社会成员共同承认并接受,具有绝对强制性。 

(2)国际强行法的特征 

根据《维也纳条约法公约》第53条的规定,国际强行法有以下几项基本特征: [4] 

①.国际社会对于强行法规范的接受具有整体性。 

所谓整体性并不是指每一个国际社会成员都必须毫无例外的全体接受才能导致强行法规范的强制性,而只需要”绝大多数的成员表示接受“即可。极个别国家的反对无损于该规则的强制性。 

②.强行法规范的强制效力具有绝对性。 

该绝对强制性体现在两个方面:其一,非同等强行性质之国际法规则不得予以更改;其二,任何条约或行为如与之相抵触,归于无效,并需承担相应的法律后果。 

③.强行法规范的适用范围具有普遍性。 

国际强行法规范适用于国际社会的一切成员,毫无例外。 

④.强行法规范的范围具有开放性。 

随着国际社会日新月异的变化和发展,国际强行法规范的也将与时俱进,不断又新的规范产生,同时也会有旧的规范的修改或者消亡。当然,对于这些新增或修改的限制是严格的,受到”具有同一性质的一个以后的一般国际法规则才能予以更改“的限制 [5]——从而保证了强行法规范效力的绝对性。 

2.国际强行法的调整对象 

国际强行法的调整对象既包括规范,也包括行为。具体而言,国际条约、国际习惯以及国际法主体的行为都受其约束。 

(1)国际条约和国际习惯。 

任何国际条约和国际习惯都不得违背国际强行法规范。理论和实践于此均无争议。毋庸赘述。 

(2)国际法主体的行为。 

这里的行为既指国际法主体的缔结行为,也指其在条约领域外所实施的作为或者不作为。虽然理论上,对于国际法主体的行为是否可由国际强行法调整尚有争议 [6],但众多实践表明,国际法主体的行为不仅应该也现实的已经为国际强行法所调整——如违反战争法规或者人权保护的国家行为均因违反国际强行法而遭到责难。 

3.国际强行法的识别标准和组成部分 

《维也纳条约法公约》虽然首次界定了国际强行法的概念,但对于其识别标准却并没有给出清晰的说明。而识别标准的不明确就直接导致了国际强行法组成部分构成的不明晰。 

尽管如此,对于国际强行法的识别标准和组成部分问题经过数十年的探讨和发展,逐步形成了大体一致的普遍认识。 

(1)国际强行法的识别标准 

首先,国际强行法规则是构成“国际公共秩序”的规则,是为了“国际社会作为整体的利益”而存在的。所以,国际强行法的判定不应立足于个别国家的需要,而应看其是否符合整个国际社会的需要。唯有如此,国际强行法才可能具有绝对性。这一点也得到了联合国国际法院的认同和支持。 

其次,符合整个国际社会需要的法律规范也并非都是国际强行法规则,而仅只那些违背之则无效的法律规范方有成为国际强行法规则的可能。 

故此,要成为国际强行法规范必须同时满足两个条件,缺一不可:其一,符合整个国际社会的需要;其二,对其违反将导致条约或行为的无效。 

(2)国际强行法的组成部分 

国际强行法之所以具有绝对强制的效力并非因为对其违反将导致无效——这仅仅使其绝对强制效力的体现而已——而是因为其所保护的价值有着最为重要、最为基础性的意义。由此,可以从这些基本价值出发来探寻国际强行法的构成。 

上述基本价值可以依照其主体分为两个层面:其一,基本人权;其二,国家的基本利益。与之相对应,国际人权法中保护基本人权的相关规范和国际法中保护国家基本利益的相关规范就成为了国际强行法的最主要组成部分。 

①国际人权法中的保护基本人权的相关规范 

并非所有国际人权法规范都是国际强行法:仅只保护基本人权的国际人权法的规范具有国际强行法的绝对强制效力,而保护一般人权的国际人权法因其所保护的价值并不是最为核心和重要的,而仅具有一般效力。 

由此,符合上述标准,构成国际强行法的国际人权法律规范包括 [7]: 

第一,保护生命权(包括免受任意屠杀的权利和免受种族灭绝的权利)的国际人权法律规范; 

第二,保护免受种族隔离的权利的国际人权法律规范; 

第三,保护免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利的国际人权法律规范; 

第四,保护免为奴隶的权利的国际人权法律规范; 

第五,保护免受奴役或强迫劳动的权利的国际人权法律规范; 

第六,保护妇女和儿童免受贩运的权利的国际人权法律规范。 

②保护国家基本利益的相关规范 

保护国家基本利益的相关规范,在国际法中历史悠久,俯仰皆是。其中有很多在“国际强行法”这一新兴的法律制度出现之前就业已成为国际法的原则或者习惯。“和平共处五项原则”即为典例。 

(二)传统的国际法三大分支 

1.国际公法、国际私法和国际经济法的概念 

国际公法(public international law)是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有约束力的原则、规则和制度的总体。 

国际私法(international private law)是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并且解决国际民商事法律冲突的法律部门。 

国际经济法(international economic law)是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和,也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。。这里的国际经济关系并不限于狭义的国际经济关系——不同国家和国际组织之间的经济关系,而是包括了所有不同国家之间的个人、法人、国际组织之间的经济关系,亦即跨国经济关系。 

2.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则 

(1)国际公法的基本原则 

国际公法的基本原则是指得到整个国际社会各国公认的,适用于国际法律关系的所有领域的,具有强行法性质的国际法核心和基础规范。 

国际公法的基本原则主要源自:1945年《联合国宪章》(尤其其第二条规定的七项原则);中、印、缅三国于1954年首先倡导的和平共处五项原则;此外,还有其他一些国际文件,例如《亚非会议最后公报》,《给予殖民地国家和人民独立的宣言》等。 

国际公法的基本原则主要包括: 

A.国家主权平等原则。 

任何国家都拥有主权,各国都有义务相互尊重主权。在主权国家组成的国际社会中,各国都具有平等的国际人格,各国在国际法面前处于平等地位。 

②.不干涉内政原则。 

任何国家或国际组织,在国际关系中,不得以任何借口或任何方式直接或间接的干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件,即一国内政;也不的以任何手段强迫他国接受自己的意志,维持或改变被干涉过社会制度和意识形态。 

③.不使用威胁或武力原则。 

各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁,侵害任何国家的政治独立和领土完整;不得以与任何联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。 

④.和平解决国际争端原则。 

国家间发生争端时,各国都必须采取和平方式予以解决,禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。 

E.民族自决原则。 

在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运,摆脱殖民统治,建立民族独立国家的权利。 

⑤.善意地履行国际义务原则。 

国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务,应征成善意全面的履行。同时国家对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务,也同样应善意履行。 

(2)国际私法的基本原则 

①.国家主权原则。 

国家主权原则反映在处理涉外民事法律关系上,就是要贯彻独立自主的方针,合理地处理涉外民事法律关系的管辖权问题和法律适用问题。 

②.平等互惠原则。 

即在国际私法规范的制定和适用上都应体现彼此法律地位平等,互惠互利,反对以强凌弱,以大欺小。如在订立契约时要照顾双方利益,不得利用经济技术优势诱迫对方签订不平等协议;而且应从实际情况出发,使经济势力较弱的一方确实得到实惠。在外国法的适用上,特别是在赋予外国人一般民事权利方面,都应该是互惠的。当然互惠是相互的,相互的基础上采取报复措施,在国际私法上也被认为是合法的。互惠原则还包括在诉讼程序上相互对等地给予协助。 

③.国际协调与合作原则。 

促进世界各国在公平、合理、互利基础上的经济合作与发展的一种各国间的经济关系体系。加强各国剪得协调与合作,通过良性互动来解决国际纠纷,实现双赢甚至多赢。 

④.保护当事人正当权益(尤其是弱方当事人)的原则。 

国际私法规范是在各国人民进行经济与文化的交往中产生和发展起来的,它的适应也有利于促进各国经济和文化的交往。因此,在国际民事交往中,对双方当事人的正当权益应给予应有的法律保护。如果国际私法不能有效保护当事人的正当权益,国际经济、科学技术和文化交往便不可能正常开展。我国外商投资企业法明确规定保护外国投资者的合法权益,正是这一原则的体现。 

E.为国家对外政策服务的原则。 

国际私法历来是为国家对外政策服务的一个工具。对外政策是制定国际私法规范和处理涉外民事法律关系的指导。各国都是根据自己的对外政策来制定国际私法规范和订立条约的。社会主义国家的国际私法也同样要贯彻自己的对外政策,为工人阶级和广大劳动人民的利益服务。 

(3)国际经济法的基本原则 

国际经济法的基本原则主要包括: 

①.国家经济主权原则 

对于这个原则,可从以下三个方面理解: 

第一,国家对本国境内一切自然资源享有永久主权。 

《关于自然资源永久主权的宣言》把尊重东道国对本国自然资源的主权作为国家之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。“侵犯各民族和各部族对本族自然财富和自然资源的各种自主权利,就是完全违背联合国宪章的精神和原则,阻碍国际合作的发展,妨碍和平维持。”“每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源,各国有权采取适合本国情况的各种措施,对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理,包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久主权的一种体现。” 

第二,各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。 

《关于自然资源永久主权的宣言》和《各国经济权利和义务宪章》强调:东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的、永久的主权,并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。 

第三,本国对境内的外国资产有权收归国有或征用。 

1962年,第17届联合国大会通过了《关于自然资源永久主权的决议》。它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有,或加以征用。但它同时规定:采取上述措施以行使其主权的国家,应当按照本国现行法规以及国际法的规定,对原业主给予适当的赔偿。 1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》明文规定:每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。 

②.公平互利原则 

公平互利原则是国际公法中传统意义上的主权平等原则、平等互利原则的重大发展。 

从“平等互利”到“公平互利”的转变,一字之差反映出的是整个价值追求和立法理念的巨大变迁:实质公平取代了形式公平。公平与平等的意义相近,但是,在某些特定场合,表面上看似平等,实际上不公平。有时候,表面上看似公平,实际上不平等。从政治角度上强调主权平等原则,还不能保证实现中,实质上的平等。发达国家往往以形式上的平等掩盖实质上的不平等。发展中国家开始从经济角度上、从实质上来审查传统意义上的平等原则,提出了互利原则,用以调整国际经济关系,从而使平等原则达到新的高度。 

③.国际合作与发展原则 

按照传统的重商主义观点:自己吃亏,对方肯定占便宜。如果自己占便宜,对方一定吃亏。国际合作以谋发展原则抛弃了这种狭隘的利己观点,提出在发展方面,国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。要求国际大家庭的成员通过单独和集体的行为,为了全人类的共同利益和国际经济的持续发展在技术、资金、资源、贸易等方面相互合作,共同繁荣,反对武力和对抗,从而保证人类世世代代在和平和正义中稳步加速经济和社会发展。 

强调全球各类国家开展全面合作,特别是强调发达国家与发展中国家合作,以共谋发展,是始终贯串于《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》的一条原则。 

3.国际公法、国际私法和国际经济法的调整对象 

(1)国际公法的调整对象 

国际公法的调整对象主要是,但并不限于国与国之间的政治、外交、军事等关系。 

(2)国际私法的调整对象 

一般认为,国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系。 

这样的涉外民商事法律关系必须具备三个特征: 

①.具有一个或一个以上的涉外因素。 

具体表现为:其一,主体的一方或双方是外国的自然人、法人,或者是无国籍人,或者是外国国家。其二,法律关系的客体具有社外因素。其三,民事关系的产生、变更或者消灭的事实发生在外国。 

②.存在法律冲突。 

法律冲突亦称“法律抵触”,是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。 

③.这里的民商事关系是广义的。 

它不仅包括无权关系、债权关系、知识产权关系婚姻家庭关系和继承关系等,也包括公司关系、票据关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。  

对于国际私法调整对象的范围在学术上历来有争论。普通法系国家的学者大都认为,国际私法的范围限于管辖权规范、冲突规范,以及承认和执行外国法院判决的规范。法国学者认为,该范围包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、管辖权规范。德国、日本学者认为,国际私法的范围仅限于冲突规范,即只解决法律冲突问题。 

(3)国际经济法的调整对象 

国际经济法的调整对象既包括国际法上的经济关系,又包括国内法上的涉外经济关系;既有公法的关系,又有司法的关系;既有横向的关系,又有纵向的关系。其调整对象的范围具体包括: 

①.有关国际货物贸易的法律规范和制度 

②.有关国际服务贸易的法律制度和法律规范 

③.有关国际投资的法律规范和制度 

④.有关国际知识产权保护的法律规范和制度 

E.有关国际货币与金融的法律规范和制度 

⑤.有关国际税收的法律规范和制度 

⑥.有关国际经济组织的各种法律规范和制度 

4.国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分 

国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分与其调整领域大致一致,对于不同对象进行调整的原则和规则构成其不同的组成部分。 

1.国际公法的组成部分 

国际公法的组成部分主要包括海洋法、国际航空法、外层空间法、国际环境保护法、国际法、引渡庇护法、国际人权法、外交关系法、领事关系法、条约法、战争与武装冲突法。 

2.国际私法的组成部分 

国际私法由以下部分组成: 

①.外国人的民商事法律地位规范。 

外国人的民事法律地位规范指规定外国人在内过可以享有哪些民事权利、承担那些民事义务以及在涉外民事活动中享有那些民事待遇的规范。它在罗马法中的“万民法”中就已出现,是国际私法产生的前提。 

②.冲突规范。 

又称法律适用规范、法律选择规范。这种规范是指某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范不进食国际私法中最古老的规范,也是国际私法中最重要、最核心的规范。 

③.国际统一实体私法规范。 

国际统一实体规范是国际条约和国际惯例中具体规定涉外民事法律关系当事人的实体权益与义务的规范。 

④.国际民商事争议解决规范。 

国际民商事争议解决规范是一种程序规范,该规范是指以过司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时,转蛮实用的程序规范。它的任务在于解决涉外民事纠纷中的司法冲突,特别是司法管辖权、域外送达司法文书、域外调查取证以及承认和执行外国法院判决、仲裁裁决等问题。 

3.国际经济法的组成部分 

作为一个相对独立的综合法律部门,国际经济法主要由以下各具体的法律部门或部分构成:国际贸易法,国际技术转让法,国际投资法,国际税法,国际金融法,国际经济组织法,国际知识产权法,国际商事仲裁法,以及国际海事法的有关部分等。 

这些法律又可以依其性质分为两大部分: 

①.微观的交易法。 

国际经济法中的微观交易法调整横向的经济关系,就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等,实行意思自治。 

这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》,《英国1893年货物买卖法》,属于私法或曰任意法。 

②.宏观经济管理法。 

国际经济法中的宏观经济管理法是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律,法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的,体现国家对国际经济经济活动的干预。 

这类法律例如,货物贸易领域中的世界贸易法律制度,各国国内贸易管理法,它们是公法,是强制法。 

四、国际法各大分支间的关系 

(一)国际强行法与国际法的传统分支之间的关系 

1.国际强行法与国际法传统分支之间的联系与区别 

(1)国际强行法与传统国际法分支之间的联系 

①.均属于国际法法律体系。 

②.有着某些共同的法律渊源——如国际法原则和部分国际条约。 

④.调整对象重合——国际强行法所调整的法律规范亦为国际公法中的条约法所调整;国际强行法所调整的各种行为也同样依其不同领域受到国际公法、国际私法和国际经济法的调整。 

③.目标价值相互联系——国际强行法所保护的最为核心、基础和重要的价值在国际公法、国际私法和国际经济法中都的到了体现、展开和具体化。二者一脉相承。 

(2)国际强行法与传统国际法分支之间的区别 

①.强制力不同 

国际强行法有着绝对的强制力,无论是法律规范还是行为,一旦违背之,直接导致无效。但传统意义上的国际公法、国际私法、国际经济法并没有这样的绝对强制力。 

②.适用范围不同 

国际强行法的适用范围具有绝对的普遍性,任何国际社会成员都必须遵守之,概莫能外。但国际公法、国际私法和国际经济法却没有这样的绝对普遍性,只是各缔约方遵照自己签署的条约遵守条约义务即可。当然,不可否认,国际公法中非属于国际强行法的国际习惯的适用范围也是具有一定的普遍性的。 

④.目标价值不同 

国际强行法保护最核心、最基础、最重要的价值——如基本人权,国家的基本利益等。而国际公法、国际私法、国际经济法所保护的是一般性的价值,是国际强行法所保护的价值的具体化和展开。 

③.利益基础不同 

国际强行法为整体国际社会,而非个别国家或国家集团,的利益而存在。一般的国际公法、国际私法、国际经济法作为条约缔约各方协调的产物,往往仅仅顾及条约签署各方,而非整体国际社会的利益。 

2.国际强行法与国际法传统分支之间的位阶关系 

简言之,国际强行法是国际法传统分支的上位法,具有最高的法律效力,处于国际法法律效力位阶金字塔的最顶端。国际强行法的产生,使得原本松散的国际法体系呈现出类似国内法的清晰缜密的垂直效力体系——这也正是国际强行法被誉为“国际宪法”、“国际最高法”的原因——国际强行法统领着整个国际法法律体系: 

首先,任何国际公法、国际私法、国际经济法的现有法律规范,只要与国际强行法相违背,都归于无效。 

其次,任何新的国际公法、国际私法、国际经济法法律规范的制定,都必须要遵守国际强行法的规范。 

(二)国际法三大传统分支之间的关系 

1.国际公法、国际私法和国际经济法之间的联系与区别 

(1)国际公法与国际私法的联系与区别 

国际公法与国际私法的联系是: 

①.所调整的社会关系都具有国际性。 

②.法律渊源有重合。 

国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源,并有趋势表明国际条约作为国际私法的渊源将占越来越大的比重。 

③.法律作用相一致。 

国际公法和国际私法的作用都在于划分国家之间主权的效力范围。 

④.部分原则制度一致。 

二者有着很多一致的原则和制度,诸如条约必须信守、主权原则、平等互利原则、互惠原则等等。 

国际公法与国际私法的区别是: 

①.调整对象和主体不同。 

国际公法是以各主权国家间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的,而国际私法则是以不同国家间的自然人、法人间的民事法律关系为调整对象的,与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。 

②.法律渊源不同。 

国际私法的主要渊源是国内法,统一实体法数量不多,而且只在少数国家生效;而国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例。 

③.法律规范的制定和适用范围不同。 

国际法是国家间协议的产物,具有普遍的约束力,而国际私法主要是由一国的立法机构制定的,不具有普遍的约束力。 

④.争议解决的方法不同。 

国际公法上的争议,一般都是通过国家间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决,而国际私法上的争议属于民商事法律争议,其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。 

(2)国际公法与国际经济法的联系与区别 

国际经济法与国际公法的联系主要是: 

①.某些一般性的法律原则是共同的。 

国际经济法与国际公法上的某些一般性原则是共同的。这些原则主要有:国家主权原则;平等互利原则;有约必守原则;等等。 

②.法律主体的部分重合。 

诸如国家和国际组织等,既是国际经济法的主体,也是国际公法的主体。这表明,国际经济的主体与国际公法的主体是部分重合的。 

③.法律渊源的部分重合。 

条约和国际惯例等既是国际经济法的渊源,也是国际公法的渊源。这表明,国际经济法的渊源与国际公法的渊源是部分重合的。 

国际经济法与国际公法的区别主要在于: 

①.国际经济法与国际公法主体不同。 

国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。国际公法的主体则仅包括国家、国际组织等,并不包括自然人、法人和其他经济组织。 

②.国际经济法与国际公法调整对象不同。 

国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系,即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济关系,而并非仅仅是国家、国际组织之间的经济关系。国际公法的调整对象是则是国际公法主体之间的国际关系。 

③.国际经济法与国际公法渊源不同。 

国际经济法的渊源既包括国际渊源,也包括国内渊源。而国际公法则仅包括国际渊源。 

(3)国际私法与国际经济法的联系与区别 

国际经济法与国际私法之间的联系主要是: 

①.法律主体的部分重合。 

自然人、法人和其他经济组织,既是国际经济法的主体,也是国际私法的主体。所以,国际经济法的主体与国际私法的主体是部分重合的。 

②.调整对象的部分重合。 

作为国际私法调整对象的国际民事关系可以分作两部分:国际财产关系和国际人身关系。 

在国际财产关系中,有很大的部分属于国际经济关系,因此这部分国际财产关系同时亦是国际经济法的调整对象。所以,国际经济法的调整对象与国际私法的调整对象在这晨是部分重合的。 

③.某些共同的法律渊源。 

国际经济法和国际私法都既有国际法律渊源,又有国内法律渊源。具体地,国际条约、国际惯例、国内立法和判例等,既是国际经济法的法律渊源,也是国际私法的法律渊源。 

国际经济法与国际私法的区别在于: 

①.国际经济法与国际私法主体不同。 

国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。但是,在通常情况下,国际私法的主体只是自然人、法人和其他经济组织。一般地,国家和国际组织不是国际私法的主体。只是在国家和国际组织作为国际民事关系的当事人的特殊情况下,国家和国际组织才有可能成为国际私法的主体。 

②.国际经济法与国际私法调整对象不同。 

国际经济法的调整对象是一般的国际经济关系。而国际私法则是通过解决法律适用问题来调整国际民事关系。 

③.国际经济法与国际私法的法律规范不同。 

国际经济法的法律规范主要是实体规范,也包括若干有关的程序规范。而国际私法仅由法律适用规范和有关法律适用的制度构成。

④.国际经济法与国际私法的调整方法不同。 

国际经济法是通过直接调整方法来调整国际经济关系法。但是,国际私法则是通过间接调整方法(即通过确定支配一定的国际民事关系的法律)来调整国际民事关系的。 

2.国际公法、国际私法、国际经济法之间的位阶关系 

国际公法、国际私法、国际经济法均属国际法法律体系。 

一般来说并不因为某一法律属于该三大国际法分支中的某一支而别具优先效力。但应当注意的是,由于国际法学说的发展是一个渐进过程、由于国际强行法的调整对象往往被认定为传统的国际公法的调整对象,又由于国际强行法尚未完全地从传统的国际公法中脱颖而出,所以,许多国际公法当中的国际强行法——尤其是国际习惯和国际人权法中的相应部分,因为所保护的是最为基本、最为重要的价值——如基本人权和国家的基本利益等,而具有优先的效力。对于应当归类于国际强行法但现在仍然寄生于国际公法中的调整对象的保护,由于它们在实际上隶属于国际强行法,所以,国际公法中的其他法律规范以及国际私法和国际经济法,都是不能违反的。 

结论 

国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分;它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定; 

作为与国内法相对应的法律体系,国际法是由国际强行法以及传统的国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成; 

在国际法体系中,国际强行法以及国际公法、国际私法和国际经济法有着各自不同的概念、基本原则、调整对象和组成部分;它们既同属于国际法法律体系并具有有机的、内在的相互联系,同时又相互区别。当我们在确定国际强行法的最优地位、强调国际公法、国际私法和国际经济法都必须遵守国际强行法的规定时,必须清醒地认识到:在国际公法、国际私法与国际经济法之间,不存在被绝对遵循的优先适用关系;三者之间在适用时的排序问题,必须根据被适用法律的立法目的及其价值取向,来做出具体的分析和回答。 

附:国际法的热点问题及其评述 [8] 

当今世界,无论是在理论界还是在实践中,国际法的热点问题比比皆是。只有厘清上述关系,才有可能解开国际法的种种理论和现实的难题。 

(一)国际公法的热点问题及其评述 

1.中国民间对日索赔问题 

中国民间对日索赔是指在二战期间因日本政府或企业等所实施的违反国际人道主义法和相关国内法的严重犯罪行为而遭受人身、财产和精神方面损失的中国国民或其遗属,向加害者提出的要求其承担对受害者进行赔偿和其它民事法律责任的诉讼。中国民间对日索赔运动在进入第19个年头的今天,遭遇到极其严峻的局面。2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分别对山西“慰安妇”案和西松建设公司案,6月15日该法院第二法庭又对三菱等公司案做出终审判决,前者以中国政府已根据《中日联合声明》放弃了其国民的对日索赔权,后者以法定索赔权20年的请求时效即除斥期间已过为由,判我国民败诉。在中国民间对日索赔问题上,围绕着中国政府是否已放弃其国民的索赔权问题,中日两国之间一直存在争议。在4月27日上述两判决做出的次日,中国外交部新闻发言人就指出:“日本最高法院就《声明》做出的解释是非法的、无效的。”实际上早在1992年3月21日中国外交部新闻发言人答记者问时就表示:“中国政府在《中日联合声明》中表示,赔偿问题已经解决,一部分中国被害者与日本的当事者接触,我们不干涉。”1995年3月钱其琛外长再度明确指出:“中国尽管放弃了国家赔偿,但并没有放弃民间赔偿。” 

但其实问题的关键并非国家是否放弃赔偿的请求,而匆匆断言外国法院的解释的非法无效,表明政治立场外,于法律程序中并无裨益,也略显牵强。 

其实,问题的关键乃在于,日方法院不动声色的用“民事诉讼”偷换“民间诉讼”。虽然两个概念仅一字之差,却在含义和效果上有着天壤之别:民间诉讼仅说明该诉讼来自民间而非由国家出面,但诉讼的性质并不因此受到局限。而民事诉讼则严格限定了诉讼的性质是民事的,而非其他,从而诉讼当中所适用的一系列规范也就是民事诉讼所特有的规范。 

于本案中,该诉讼所涉及的慰安妇的人身权是国际社会所公认的应受宪法保护的基本人权,而非受民法保护的一般的民事权利。故,该诉讼的性质也绝非普通的“民事诉讼”,而是“宪法之诉”。又因对于基本人权的保护并没有所谓时效限制,所以20年的民事诉讼请求权时效于此完全没有适用之余地。 

基本人权受到国际强行法的保护,任何损抑基本人权的行为都应违背国际强行法而无效。这才是日本法院的解释非法无效的真正原因。 

2.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策 

国际法上,一国国民的人身或财产在国外受到侵害时,根据属地管辖的原则,首先涉及在居留国的当地救济问题,但是,根据属人管辖的原则,国籍国有权对其国民进行外交保护和领事援助,这对纠正可能出现的不充分的当地救济和确保其国民获得公正的当地救济有着重要的作用。随着中国与世界各国的交流日益频繁,在国外的中国国民的人身和财产的保护问题已成为一个必须认真对待的问题。 

当属地管辖和属人管辖发生冲突时,找到一个双方都能接受的恰当平衡点是解决问题的不二法门。国际强行法法律制度便为这一问题的解决提供了这样一个平衡点。 

国际强行法的识别标准之一便是:为了整个国际社会的利益,为各国际社会成员所公认。可见,凡国际强行法所保护的客体在任何国际社会成员间都不存在争议。具体到外交保护和领事救援当中,上述客体便是在外本国国民的基本人权。 

故,当一国国民的基本人权在国外受到侵害时,而基本人权的保护既为各国所公认并为国际强行法所肯认,则国籍国对其进行外交保护和领事救援,该居留国应无异议。 

3.反对恐怖主义与国际人权保护 

恐怖主义活动是人类社会矛盾冲突的一种极端表现形式,具有极大的破坏作用。自2001年美国纽约9•11事件后,恐怖主义对当今世界的安全与稳定所带来的威胁愈益引起了世界各国关注。现时代的恐怖主义活动不区分平民、非政治军事设施,只求通过杀伤的结果引发轰动效应,希冀其他政治力量和国际社会关注其主张或物理存在。正因为如此,世界各国不仅在道义上严厉谴责恐怖主义活动,更是积极采取措施针对恐怖主义采取行动,甚至成为了世界范围内的共同行动。反对恐怖主义的主要目的在于维护人类社会的生存和生命的安全。 

无论是在事后追惩还是事先预防恐怖主义活动时,相应的公共权力机构都可能采取远远超越常规的手段和措施。例如,在立法上赋予管制机关更大的执法权限,赋予其在通常情况下不会允许的执法手段和措施,规定更为简化的执法程序,准许进行秘密审判或者简化审判程序等等。这一方面会对普通人的自由和权利进行更加严厉的限制,另一方面可能会不适当地乃至专断地剥夺恐怖分子通常情况下犯罪分子所享有的权益,再者,当在国外发动反对恐怖主义活动时对他国人的权利有可能造成侵犯。有鉴于此,必须寻求反对恐怖主义和保护人权之间的适当平衡点。 

该平衡点的寻找,往往需要就具体场景具体分析,基于不同的具体情况,对反恐行动所损害的私人权利和所保护的公共安全进行价值称量,优先保护较大的价值量,但同时也兼顾较小的价值量,做到措施得当,手段适宜,并当情况发生变化时做出相应的调整。

4.引渡制度中的主权和人权  

作为国际刑事司法协助的最基本形式,引渡在当前惩处与防范国际犯罪的实践中发挥着越来越重要的作用。随着全球一体化进程的加快以及犯罪呈现出的更广泛的国际性,将逃到国外的嫌疑犯交付审判,关系到所有国家的利益。这种客观现实对引渡提出了更高的要求,那就是进一步加强合作,扩大引渡的适用。另一方面,随着人权国际化的加深,人权介入引渡制度并对其产生巨大的影响,表现在国际实践中,被请求引渡的国家以保护人权为由拒绝引渡的事件时有发生。引渡是被用来弥补由于地域对一国刑法的限制及司法原则的不同而造成的法律漏洞的国际刑事司法协助形式,是以尊重请求引渡的国家的司法主权为基础而产生的。因此,如何正确看待引渡制度中的主权与人权问题以及国家之间如何在惩罚犯罪与保护人权之间寻求平衡成为急需澄清的国际法理论问题。 

主权和人权的孰大孰小的比较并非新鲜的议题。但任何简单妄断都是不负责任的敷衍,是在将复杂的问题简单化。当二者相冲突时,应当首先判断冲突的双方是否均为受到国际强行法保护的最核心、最基本、最重要的价值:若一方是,而另一方仅为一般价值——如重要的主权和一般人格权发生冲突,则当然代表最核心、最基本、最重要价值的权力(利)更为优先;若双方均为最核心、最基本、最重要的价值——如重要的主权与基本人权发生冲突,则应根据具体情况具体分析何者的价值量在该具体案件当中更大,从而在保证双方都存在的前提下优先保护更大的价值量。 

5.钓鱼列屿主权归属问题 

近年来随着中日间东海问题逐渐升温,钓鱼岛主权归属和划界效力问题日渐引起关注,为从国际法上对钓鱼岛的主权归属进行客观的论证,可以通过对目前中日双方业已公开的证据(包括学术著作和政府已公开资料)的详尽梳理,阐明1895年前后中日双方围绕钓鱼岛所发生的历史事件的真实面貌,并在还原历史事实的基础上依据现代国际法理论对钓鱼岛属于中国先占取得的领土的结论进行论证。 

领土完整作为国家的基本利益,受到国际强行法的保护。然而现实问题却往往并非仅仅是法理的推导,更涉及许多事实的认证。故此,必须在掌握充分的事实和证据的基础上,诉诸法律,保卫疆土。 

6.日本“入常”的国际法问题 

2005年,日本以联合国安理会改革为契机寻求进入安理会并成为常任理事国,即“入常”的努力,终因其与巴西、德国和印度组成的“四国联盟”的扩大安理会提案由于各种原因未能提交联合国大会而告一段落。但是,有关日本“入常”问题又有新的传闻,即去年9月25日,美国总统布什在联合国大会发表演讲时称,愿意考虑扩大现有15个理事国的联合国安理会,并且,“日本完全具有成为常任理事国的资格。”日本新任首相福田康夫也对此做出积极反应,在3天后通过电话举行的日美首脑会谈中向布什表示感谢,并在去年10月1日的国会施政演说中明确表示“将以成为常任理事国为目标。” 但是, “入常”的标准是什么?程序又是什么?日本能否“入常”?对于这些问题的思考不仅应从《联合国宪章》的规定和联合国的相关实践的视角进行,更应该探求规则背后的真正价值和秩序,这样方能寻求到正确的答案。 

7.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任 

国家责任历来是国际法上非常重要,也是非常困难的问题。外交实践中涉及国家责任的场合很多,例如,我们经常看到和听到的外交照会或声明中经常提到的对某种状况所产生的严重后果对方必须承担全部责任,就是指的国家责任问题。本文旨在通过对传统国家责任在新形势下的局限性和“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任”的法律依据的分析,阐明国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任制度在国际法的渐进发展过程中所具有的重大意义。 

8.国际犯罪及其责任 

国际犯罪及其责任制度是作为国际法新分支的国际刑法的主要内容之一。这一制度的建立和发展从一个侧面反映了现代国际法的进步。到目前为止,国际犯罪及其责任的制度仍处于不断发展与完善的阶段,有些问题,特别是关于国家的国际犯罪及其责任的问题,无论在理论上还是实践上,尚存在很大的争议。这就需要我们对此问题作出进一步深入研究。 

(二)国际私法的热点问题及其评述 

1.中国国际私法的法典化问题 

国际私法作为构建国际民商新秩序的规范给者,不得不把汲取了人权价值的基本理念进一步向前推进。人权的普世价值要在调整国际民商事关系的国际私法中得到贯彻必须使国际私法与人权法的发展联系起来。推进我国国际私法立法向法典化方向发展,制定颁布中国的国际私法法典,将是促进中国国际私法走人本化道路的有力武器。法典化的一个目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性,具体在国际私法领域就是实现法律选择的确定性、可预测性和判决结果的一致性。 

2.中国的区际法律冲突问题 

内地和港澳台地区之间的经济交往在我国具有重要意义。但是由于历史原因,我国大陆和港澳台地区的法律制度差异极大,在一个主权国家之中形成了四个不同的法域。和世界其他国家的区际法律冲突相比,我国的四法域之间的法律冲突广泛而深刻,从法律意识形态、司法理念、法律基础原则到具体制度和概念都存在巨大的差异。 同时,根据我国宪法和港澳地区两个基本法的规定,除了必须遵守特定的宪法规范以外,各个法域是平等的,各法域的法律无所谓阶位效力的高低或特别优先适用的关系,这就排除了制订全国统一的实体法或冲突法解决法律冲突的可能性。 因此,尽管学者们在理论上提出了解决区际法律冲突的多种模式, 但在现阶段,我国区际法律冲突仍主要通过冲突法处理。具体而言,各法域可以类推适用国际私法,也可以制定独立的区际私法来处理区际法律冲突问题。无论哪一种方法,都建立在国际私法基础之上。 

中国对香港和澳门特别行政区恢复行使主权后,“一国两制三法系四法域”的政治法律格局遂在我国形成,由此使我国区际法律问题越来越为理论界及实务部门的广泛关注。公共秩序保留制度对维护本国利益起着最后一道“安全阀”的作用,在国际私法上得到了世界各国的肯定。而公共秩序保留制度在解决区际法律冲突中作用以及该制度在我国区际冲突中的运用等问题,已经引起了人们的普遍关注。 

3.欧盟国际私法问题。 

从二十世纪中期以来,欧洲共同体与欧洲联盟在经济整合与进一步之内政与外交、共同安全等政策之协调上,其成就为吾人所有目共睹。而其中欧盟国际私法之发展,不但丰富了国际私法之学理,特别是法源部分;其也为各国迈向统一国际私法之目标,做了最好之见证。欧共体法与欧盟法之发展,影响了欧盟各成员国国际私法处理的各项议题:管辖权冲突问题、法律适用冲突问题与判决之相互承认与执行问题。而进一步从传统国际私法法律适用冲突之类型观察,欧共体/欧盟之国际私法处理了关于欧共体法/欧盟法与成员国法之冲突以及各成员国之间法律冲突,以及欧共体法/欧盟法与欧盟外第三国之法律冲突。此等准据法之决定,从适用主体来看,有欧洲法院与欧盟成员国法院,从适用对象来看,有可能是欧盟条约或欧体条约、欧体规则或指令,或是欧盟各成员国国内法,甚至欧盟以外之其它国法,因此欧盟国际私法在准据法适用上,变的复杂无比。  

4.根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展 

近些年来,一个颇为明显的趋势是跨国商事纠纷的解决越来越依赖于国际仲裁的方式。仲裁的快捷、保密和高效等性质往往被认为是选择仲裁而非诉讼以解决纠纷的原因。然而,与诉讼相比,仲裁真正无可争议的优势在于仲裁裁决根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》或《公约》)或巴拿马《公约》在几乎全球范围内的可执行性。《纽约公约》现在已有132个缔约国,根据该《公约》,外国仲裁裁决得到了广泛的执行。  

(三)国际经济法的重要争议问题及其评述 

1.转基因农产品贸易的法律问题 

农业转基因技术的发展一方面为保障农业的可持续发展,解决世界温饱问题提供了一定的途径,另一方面其安全性也受到了各国的关注。转基因农产品的商业化,使农业转基因生物正日益成为国际贸易的一个组成部分。各国从不同的经济、政治立场考虑,出于对转基因产品潜在的对环境和生物多样性的危害的担忧,纷纷出台了有关农业转基因生物进口的贸易规则。我国也于2001年正式颁布了《农业转基因生物安全管理条例》,并于2002年3月20日正式实施与其配套的管理办法,这些贸易规则一出台,便成为了国际贸易界关注的热点。 

2.信息时代著作权国际保护的发展与调整 

在全球经济发展进入了信息时代,网际网络的应用已成为信息时代的推手。随着信息科技与网际网络的革命性发展,知识及信息的获得、传播、储存及应用更加便捷,因此整个人类生活及经济型态也伴随着科技与创新的应用与发展而产生了新风貌。由于多数的著作本身即属于信息的一种,因此,以数字方式创造及利用著作,是二十世纪以来最重要的趋势之一,而以网际网络的应用与利用,颠覆了传统著作的使用,致使著作权法有必要因应网际网络数字化科技发展而作调整。 

3.跨国公司的国际人权责任 

跨国公司的国际人权责任问题是国际法研究中的新课题,由于跨国公司在进军世界的同时往往伴随日益严重的侵犯国际人权行为,并在一定程度上影响世界的和平与稳定,因而揭示这一问题产生的根源,找出解决这一问题的法律途径,以防止或减少其对国际人权的继续侵害,维持和谐的世界秩序,便显得日益重要和迫切。 

4.国际融资租赁法律问题研究 

国际融资租赁是国际金融领域的一个新生事物,它的产生和发展是战后国际金融资本与产业资本迅速结合并扩张的产物,是国际市场竞争日益激烈的结果,促销是融资租赁存在和发展的源泉,也是区别于其他金融工具的重要功能。融资租赁这种新型交易必然有其独特的法律关系,而国际融资租赁法律关系则更为复杂。与其他金融法律理论相比,国内外关于国际融资租赁法律问题的研究还尚欠成熟。 

5.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判 

欧盟共同农业政策(CAP)是欧盟实施的第一项也是最重要的一项共同政策,40多年来,在内外压力下,它经历了多次调整和改革。2004年8月,世贸组织成员达成了多哈回合框架协议。在核心领域农业问题上,包括美国、欧盟和日本在内的发达成员承诺将最终取消出口补贴,大幅度削减国内支持,实质性改进市场准入条件。如何与WTO新的自由贸易协议相协调,欧盟共同农业政策面临着新的挑战。  

6.从欧盟竞争法看中国的反垄断法 

中国加入WTO 后,面临着和世界经济全面接轨,却存在着一个巨大的法律真空,即缺乏对竞争机制的全面有效保护。无论是从生存还是发展的角度出发,中国都急需制订一部竞争法。欧盟竞争法虽然来源于美国反垄断法的思想,但是它吸收了其内部成员国的国内法的合理内核,同时兼顾两大法系的协调问题,顺应竞争法的新的发展趋势。毫无疑问,欧盟竞争法对于中国的反垄断立法具有一定的启示和借鉴意义。  

7.国际税收公约 

国际重复征税历来是国际税收关系中的焦点、难点问题,尤其是在全球经济日益呈现一体化的今天,此问题更显突出。国际组织与各国政府近几十年来一直致力于解决这一对国际经济关系至关重要的课题,但至今尚未获得彻底解决,仍需我们作进一步的探讨与研究。  

8.WTO争端解决机制问题 

入世后,中国已经作为第三方参加了55起WTO案件,并且主动地作为投诉人参与了《美国钢铁保障措施案》、但也被动地成了目前正在审理的《中国汽车零部件进口措施案》的被诉方。至此,中国在WTO争议解决机制中的角色经历至少在形式上是完全了。但中国对于WTO争议解决机制的有效使用尚未真正开始,即中国尚未真正投入WTO争议解决的游戏中去。同为亚洲迅速崛起的经济体,印度比中国在WTO争议解决机制中就活跃的多。印度作为投诉方和被诉方各参加过十几次专家组程序,胜率略高于负率。但争议解决机制中结果的胜负只是参与游戏的考虑之一,参与本身对于经济利益直接或间接影响是决策者必须考虑的重要因素之一。因此,中国必须采取一种更积极姿态参与和利用争议解决机制。 

作者单位:中国政法大学国际法学院 

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[1] 本文作者为中国政法大学欧盟法研究中心常务副主任、法学博士、北京大学访问学者 

[2] 王铁崖:《国际法》,法律出版社,1995年。 

[3] Karen Parker and Lyn Beth Neylon, Jus Cogens: Compelling the Law of Human Right, Hastings International and Comparison Law Review. 1989, No. 12.p. 411, 415; Philippe Lieberman, Expropriation, Torture, and Jus Cogens Under the Foreign Sovereign Immunities Act: Siderman De Blake v. Republic of Argentina, U. Miami Inter- American Lwa Review, 1993, No.24, p. 503; David Wippman, Treaty- Based Intervention: Who Can Say No?, University of Chicago Law Review 1995, No. 62, p. 607, 618 

[4]万鄂湘:《国际强行法与国际法的基本原则》,武汉大学学报(社会科学版),1986年第6集。 

[5]王铁崖、田如萱:《国际法资料选编》,第715页 

[6]费茨摩里斯(Fitzmaurice)、苏伊(Suy)、达姆(Dahm)等人都认为国际强行法可以适用于国家的各种行为,但斯图基(Sztucki)等学者则持相反观点 

[7] 白桂梅:“国际强行法保护的人权”,《政法论坛》,2004年3月。 

[8] 本附属部分的命题及相关资料源于不同的国际法领域以及互联网的不同网站。为了使人们对于当今国际法领域重要的热点问题有一个系统、概要的了解,特编撰此部分,并对于相关命题,分别作出了作者本人独立、简要的评析。 

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