[摘 要]我国法律实践中出现了大量行刑交叉或法条竞合的疑难案件，出现了降低刑事犯罪认定标准、以行政处罚代替刑事处罚等法律乱象。建构刑事不法与行政法不法的区分规则以正确区分刑事不法与行政不法十分必要。刑法理论需要结合中国立法最新发展和司法最新动态，提倡与发展需罚的违法性理论。刑事违法性不同于行政违法性的独特之处在于，它以行政违法性为前提，而在行为不法、结果不法、情节不法等方面又有高于行政违法性的要求，包括考虑宪法上的公民基本权利、被害人自陷风险等对违法性的制约以及认罪认罚从宽处罚对违法性折抵的影响。区分刑事不法与行政不法，不仅应当发挥法益保护原则与比例原则在限定刑事不法中的作用，而且必须重视《刑法》与《治安管理处罚法》的实体法律规则的衔接与建构。
[关键词]刑事不法；行政不法；需罚的违法性；二元治理体系
引言
党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提出：“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度。”如何实现行政处罚与刑事处罚之间的衔接，需要从理论上建构正确区分刑事不法与行政不法的基本规则。在我国法律体系中，刑法与行政法呈现规范二分的格局，但执法、司法实践常常混淆二者的界限。从司法实践看，刑事犯罪与行政犯罪的界限是一个困难而多变的问题，“赵春华气枪案”“王鹏鹦鹉案”“王力军收购玉米案”“猴戏案”“00后女孩网售5盒思诺思被判贩卖毒品案”等引发的重大争议，表明此类案件的处理十分复杂。从理论发展看，行政不法与刑事不法的实体法界限，历来属于行政法学、刑法学等研究中的共同理论难题，但刑法理论对此问题的研究成果较少。既有成果多以德国、日本的量的区别说、质的区别说与质量区别说为代表，没有充分关注中国立法现实与司法实践需要，存在解释力明显不足的问题。因此，理论发展与我国刑事法治建设的需求之间存在矛盾。为实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的刑事司法目标，既要防止把行政违法行为拔高为刑事犯罪而出现侵犯人权的现象，也要避免把刑事犯罪降低为行政不法行为而出现法益保护不足的问题。为实现这一目标，需要认真建构刑事不法与行政不法的区分规则。面对法律实践的乱象，学理上需要对刑事不法与行政不法的区分理论根据及其实践模式予以重新讨论，结合中国立法最新发展和司法最新动态的需求对理论进行本土化改造，提倡与实践需罚的违法性理论，为刑事不法与行政不法的区分提出合理的规则建构思路。
一、刑事不法与行政不法区分的现实困境
我国采取的违法与犯罪二元治理体系建立在刑事不法与行政不法清晰区分的逻辑基础上，建构二者之间的区分规则，对正确认定犯罪和实现处罚的妥当性意义重大。然而，刑法上存在的不确定法律概念、构成要件的重叠、概念涵摄行为类型的差异，导致了对二者进行区分的诸多难题。
（一）不确定法律概念导致的解释难题
法律概念有确定法律概念与不确定法律概念之分，前者是法律概念的含义能够依据文义解释、目的解释、体系解释等予以明确的概念；后者是指法律概念的含义不能依据文义解释、目的解释、体系解释等予以明确，导致法律含义范围不能确定的风险。刑法中存在的不确定法律概念，容易导致刑法处罚范围不能确定。
刑事犯罪与行政违法属于两种不同性质的行为，刑事犯罪的法律后果与社会负面评价均高于行政违法导致的法律后果与社会负面评价，故区分刑事不法与行政不法的界限至关重要。然而，刑法越来越倾向于采取不确定法律概念，使得刑事不法与行政不法的界限越来越模糊，导致实践中出现了以刑事处罚代替行政处罚或以行政处罚代替刑事处罚等乱象。众所周知，罪刑法定原则派生的重要原则包括“刑法的明确性”和“禁止对被告人不利的类推解释”。刑法的明确性是罪刑法定原则的核心要义，意在预防刑法对一般民众的恣意打击。依照前述原则，刑法的解释必须被严格限定在刑法文本的框架内，以犯罪的构成要件为根本遵循。然而，出于维护安全或满足被害人报应感情的要求，当前各国的刑法立法出现了越来越明显的灵活性发展趋势。例如，近年来我国刑法倾向于采取“情节恶劣”“情节严重”等抽象的成分要件。
我国刑法对犯罪多有罪量要素的设置，如对财产犯罪多有“数额较大”的入罪限制，对妨害社会管理秩序罪多有“情节严重”“情节恶劣”的入罪限制；《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）对行政拘留也多有“情节较重”“情节严重”的限制。例如，《治安管理处罚法》第28条规定：“有下列行为之一，扰乱体育、文化等大型群众性活动秩序的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处一千元以下罚款……”“情节较轻”通常是适用低期限行政拘留的条件。例如，《治安管理处罚法》第34条规定：“组织、领导传销活动的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”由于《刑法》和《治安管理处罚法》在概念上存在重合，都使用“情节较重”“情节恶劣”等不确定法律概念，因此，如何区分刑事犯罪与行政违法成为执法司法实践中的难题。“情节严重”“情节恶劣”“情节较重”等属于不确定法律概念，对司法者来说，不确定法律概念具有较大的自由裁量空间，同时为司法干预留下了制度空间。加之，刑法谦抑性理念在司法实践中尚未真正确立，部分司法人员重用刑法、依赖重刑的观念根深蒂固，相关案件的处理很容易受民意、人情、权力干预、腐败等因素影响而在刑事犯罪与行政违法之间“摇摆”，很容易出现以刑罚代行政拘留、以行政拘留代替刑罚等执法司法乱象。例如，对网络谣言型寻衅滋事行为，应归属于刑事犯罪还是行政违法，执法司法机关对此界限的把握并不清晰，存在“同案不同罚”现象，有的执法司法机关将其认定为寻衅滋事罪，有的执法司法机关将其认定为寻衅滋事违法行为。法律适用的结论存在较大差异，导致“以罚代刑”或者“以刑代罚”等法律适用不统一乱象。
（二）法律概念重合或包含导致的区分难题
法律概念重合或包含是造成法条竞合的重要原因，也会导致刑事不法与行政不法的区分难题。在刑法内部，概念重合或包含易引发重罪与轻罪、一罪与数罪的选择问题，不同犯罪选择对犯罪人的刑罚影响较大。在刑法外部，《刑法》与《治安管理处罚法》之间的法条重合或包含，涉及刑事不法与行政不法的区分问题、是否成立犯罪的问题。本来，《刑法》是法益保护法，《治安管理处罚法》是社会管理法或社会风险防控法，二者具有不同的法律属性。然而，随着近年来刑法中行政犯数量增多，刑法亦有退化为社会管理法或社会风险防控法的趋势。这集中体现为，《刑法》与《治安管理处罚法》采取相同或交叉的概念，由此导致行政处罚与刑罚交叉问题增多。例如，《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”包括“扰乱公共秩序的行为和处罚”“妨害公共安全的行为和处罚”“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”“妨害社会管理的行为和处罚”四部分，与《刑法》中“危害公共安全罪”“侵犯人身权利、民主权利罪”“侵犯财产罪”“妨害社会管理秩序罪”所规制的行为有一定重合或交叉。《刑法》与《治安管理处罚法》使用的法律概念重合或包含，就会出现“醉酒驾驶”“生产、销售、提供假药”等同时属于该当刑事及行政制裁规定要件的行为，导致刑事不法行为与行政不法行为之间的竞合。以盗窃罪中的“多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃和入户盗窃”为例，这四种盗窃行为均无罪量要求，刑事立法采取的是行为无价值的立场。这就与《治安管理处罚法》第58条规定的“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺或者敲诈勒索的，处五日以上十日以下拘留或者二千元以下罚款”之间存在重合。从文义解释角度看，多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃和入户盗窃都是盗窃的具体表现形式；司法实践存在将多次偷割韭菜的行为认定为盗窃罪，引发了民意抵触。
产生上述问题的根源在于，《刑法》与《治安管理处罚法》的概念存在重合或相互包含，导致刑事不法与行政不法的界限不够清晰，司法人员对此享有较大的自由裁量权，导致按照刑事犯罪或违法行为处理均符合法律规定但又总引发质疑。例如，多次盗窃中的“盗窃”是否包括盗窃预备、未遂、中止等情形，易引发争议；再以“引诱、容留、介绍他人卖淫罪”为例，《治安管理处罚法》第79条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留……”《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制……”《刑法》与《治安管理处罚法》对“引诱、容留、介绍他人卖淫”之违法与犯罪的行为规定完全重合。此外，《刑法》第353条规定的“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”与《治安管理处罚法》第85条之间也高度重合。对于情节犯、结果犯而言，情节、结果等本就是区分刑事不法与行政不法构成要件的要素标准，但对于行为犯来说，行为方式、行为主体、行为客体等在刑法与行政法之间没有区分，由此产生刑事不法与行政不法区分上的标准阙如问题。这在抽象危险犯中得以集中体现，如生产、销售、提供假药罪中的实行行为与生产、销售、提供假药的违法实行行为完全重合，且没有定量的要求。从法律实践来看，这种区分难题的存在往往是导致以刑代行、以行代刑、重复评价的主要原因。例如，对“陆勇代购抗癌药”的行为，检察机关以生产、销售、提供假药罪提起公诉后撤回起诉。
造成重复评价的原因在于重叠的构成要件。重叠的构成要件是指刑法对犯罪的构成要件与行政法律对行政违法的构成要件的规定存在完全或部分重合。重叠的构成要件导致刑法与行政法之间不是一种互斥关系，而是一种重合关系。近年来，随着民众的安全保障需求增加，但刑法修正持续地朝重刑化、构成要件灵活化、构成要件前置化的方向发展。构成要件前置化会形成重叠的构成要件。从刑法立法来看，刑事不法与行政不法的立法考量，可能由于社会生活的错综复杂与社会化理及价值判断标准的改变，而将秩序不法转化为刑事不法，由此导致刑法中抽象危险犯、行为犯数量增加。与此同时，刑法与行政法律、经济法律等之间存在一定数量的混合或重叠的犯罪构成，出现了大量刑事犯罪与行政违法的“边缘地带”，行为定性上出现“两可”的困局。
立法层面，混合或重叠的犯罪构成是刑事不法与行政不法混淆的直接体现。司法层面，针对某种行为，刑法与行政法对其规制时使用概念完全重合或部分重合，带来了同案不同判、司法腐败、选择性执法、趋利性司法等乱象。例如，恋人之间的虐待行为是否成立虐待罪，福利院对儿童的遗弃是否成立遗弃罪，父亲教育子女而对子女实施轻微殴打或学生表达对课堂教学的不满而用滚烫的开水泼向老师的脸部导致烫伤的行为是否成立寻衅滋事罪，女子因表达对警察执法的不满而用脚踢警车的行为是否成立袭警罪，洗浴中心容留他人从事“打飞机”服务的行为是否成立组织卖淫罪等，实践中经常面临法律定性争议。
（三）概念涵摄行为类型差异导致的适用难题
《治安管理处罚法》第30条规定的“寻衅滋事”违法行为包括“结伙斗殴或者随意殴打他人的”“追逐、拦截他人的”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的”“其他无故侵扰他人、扰乱社会秩序的寻衅滋事行为”四种情形。上述规定与《刑法》第293条规定的“寻衅滋事罪”的实行行为类型不同，不仅包括结伙斗殴，没有“情节恶劣”的限制，而且还设置了兜底条款；同时，对“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”行为没有作出明文规定。此外，《治安管理处罚法》第51条还有针对“结伙殴打、伤害他人的”处罚规定。由此带来的法律适用难题是：结伙斗殴在《治安管理处罚法》中属于寻衅滋事违法行为，而在《刑法》中属于聚众斗殴罪，而不是寻衅滋事罪。再如，对于设置恶意程序违规收集和使用个人信息，拒不改正或者导致危害网络安全等后果的，属于《中华人民共和国网络安全法》第24条和第62条规定的应受行政处罚的行政违法情形。上述规定与刑法中的侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪之构成要件之间具有契合性。
此外，前置法的修订对刑法中此罪与彼罪的区分也会有影响。例如，《刑法》第191条规定的洗钱罪包括毒品犯罪、走私犯罪等特定的上游犯罪，从而与《刑法》第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”中的上游犯罪之间形成一种互斥关系。然而，2024年11月8日第十四届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修订的《中华人民共和国反洗钱法》第2条规定：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪和其他犯罪所得及其收益的来源、性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”该条中“其他犯罪”这一兜底条款规定，实质上扩大了洗钱犯罪中上游犯罪的范围，由此需要司法者重新界定“洗钱罪”与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的关系，以正确划分二者之间的调整范围。
上述三个方面的现实难题集中体现为，刑事不法与行政不法的界限存在着“变动”和“摇摆”，二者界限不易区分，且刑法理论没有真正建立对二者区分的合理标准。理想形态层面，刑法对犯罪会规定比行政违法行为更严重的后果，应当作为最后的手段使用，不能把行政违法行为拔高为刑事犯罪。实践形态层面，“理想的犯罪治理图景”可以说是任何人依据其进行解释时都能得出相同结论，但在现实中存在解释难题。因此，准确建构刑事不法与行政不法区分的具体规则，对指导司法机关正确认定犯罪具有重要意义。
二、需罚的违法性理论之提倡
就我国刑法教义学本土化建构来说，刑事不法与行政不法的区分不能陷入质的区别说、量的区别说与质量区别说的传统命题争议，而应在汲取可罚的违法性理论有益养分的基础上，结合中国法律体系及实践需要对既有学说进行本土化改造，提倡与发展“需罚的违法性理论”。
（一）需罚的违法性理论的逻辑
理论界多主张借鉴日本可罚的违法性理论来区分刑事不法与行政不法，并以此论证《刑法》第13条“但书”出罪的理论依据。可罚的违法性强调违法性的“量”，其实是日本学者对德国刑法理论中“量的区别说”的本土化改造，用以把没有达到刑事不法程度的轻微违法行为排除在犯罪之外。正如有学者所指出：“日本刑法中的可罚的违法性理论，旨在将尚未达到可罚的违法程度的微罪行为排除在刑法不法之外。”依据可罚的违法性理论，如果没有到惩罚的程度，即理解为不存在应受刑罚惩罚的违法行为。
可罚的违法性理论为刑事不法与行政不法的区分提供了“量”的区别标准，但其内容单一且不够完整，存在诸多局限性。第一，缺乏必要的实质性论证。可罚的违法性理论是日本本土化改造的一种“量的区别说”，在缺乏定量要素的日本刑法体系中尚具有创新性。但是，我国刑法体系本就有定量要素的限制，简单复制可罚的违法性理论就缺乏实质性论证。因为我国刑法对个罪的构成要件规定，大多数有定量要素限制，符合个罪的构成要件本身就应满足可罚（应罚）的违法性，此时，再提倡可罚的违法性理论就属于“画蛇添足”；而对于没有规定定量要素的抽象危险犯、行为犯等来说，可罚的违法性理论缺乏具体判断标准，在某种意义上它只是一种观念，或仅表达了要重视对违法性程度的判断。第二，缺乏具体的判断标准。尽管可罚的违法性理论强调不法结果所隐含的法益被侵害程度，旨在把不法结果较轻的情况予以排除，为检察官的不起诉提供根据，但并没有一个较为具体的判断标准，难以为正确区分刑事不法与行政不法提供更为清晰的界限。因此，我国司法实践更主要的是依据“但书”出罪，而不是可罚的违法性进行出罪。第三，判断视角较为单一。可罚的违法性理论形成时间较早，不仅整体上属于应罚性的范畴（即构成要件的罪量要素），没有考量需罚性（包括构成要件的本质等），而且与当代刑法立法发展态势不太相符。从当代刑法立法发展来看，我国刑法对逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等设置了行政前置性要件，如果行为人的行为符合前置性要件，则不追究刑事责任或对其免除处罚、减轻处罚。这一出罪或减轻处罚的根据其实不是行为不具有可罚的违法性，而是因为行为不具有预防的必要性或预防的必要性减弱，故有学者将其解释为不具有需罚的违法性。第四，未合理吸收最新学术成果。近年来，被害人自陷风险、被害人承诺、法益恢复、行政前置性要件、法律许可的权利行使、行政许可等新问题引发了理论界关注，包括人工智能、自动驾驶等对违法性理论提出的新挑战，这就需要对违法性理论予以发展完善。
由于法律体系的差异，我国刑法理论不宜照搬德国、日本的刑法理论，而应当采取不同于德国、日本刑法的刑事不法与行政不法的区分标准。这就需要重视需罚的违法性理论。从理论渊源看，需罚性理论是罗克辛目的理性犯罪论的核心观点，即在可罚性基础上额外增加需罚性判断。在责任层面，罗克辛基于行为人的罪责与刑罚预防必要性之间的亲缘关系，提出“答责性”要素，使刑罚目的论在教义学中得以实现。在此，刑事政策的基本构想通过考察行为人而非行为的需罚性得以适用。通常认为，需罚性理论和刑事不法与行政不法的区分没有关系，因为需罚性是在符合构成要件、违法且有责的前提下，单独考虑有无刑事政策意义上刑罚处罚的必要性。然而，这一观点存在一定偏颇，需罚性作为一种具体的刑事政策判断，是立足于刑罚目的论进行的功能性判断，以发挥刑法的最大制度绩效或最大限度地降低刑法的副作用，应当贯穿于不法与有责阶层。不法阶层的需罚性判断主要体现为刑事不法与行政不法的区分维度，即以不具有需罚性为由排除刑事不法，如一般民众需要容忍科技发展本身包含的风险等；有责阶层的需罚性判断则体现为基于法益修复等理由作出的免责或减轻罪责裁断。
需罚性是基于刑事政策或者宪法判断，在应罚性判断的基础上对入罪进行的二次过滤。可罚的违法性对罪量要素的考量，只是需罚的违法性内容之一。此外，需罚的违法性还需考量但书条款、政策上的后果论证、宪法上公民的基本权利等对刑事不法的影响。需罚的违法性理论是在坚持刑事违法独立性的基础上，汲取质量区别说的观点进行刑事违法性判断，具有综合性，既包含可罚的违法性的内容，又比可罚的违法性理论所涉内容宽泛。一方面，不具有行政违法性的行为（如行政许可的行为），同样不具有刑事违法性；另一方面，具有行政违法性，并不必然具有刑事违法性。刑事违法性存在比行政违法性更高的位阶要求，需要遵循法益保护原则和比例原则，并结合刑法规定的不法结果类型及宪法上公民基本权利、认罪认罚等进行综合判断。本文所说的需罚的违法性理论具有如下特点：
第一，以双阶违法为判断前提。双阶违法理论以违法性独立论为依据，强调二次违法性判断：如果行为人的行为符合个罪的构成要件，则推定具有应罚的违法性。在此基础上，尚需进一步判断是否具有需罚的违法性，即借助法益侵害的质与量等因素来综合作出判断。行为具备应罚的违法性，而缺乏需罚的违法性，则排除刑事不法，可能属于行政不法。以行政犯为例，行政犯具有双重违法性的特点。刑法上的犯罪必定以行为具备行政违法性为前提，而刑法对行政犯的解释只能在行政规范划定的区间进行独立性评价，必须分析前置法中的义务要求，透过一般预防必要性和法益保护关联性的考察，对行政违法行为进行过滤和筛选。与双重违法对应的是对违法的二阶判断，初阶违法判断考量的是行为人的行为是否符合个罪的构成要件而具有应罚的违法性，次阶违法判断是从刑法上进行的二次违法性过滤，需要依据法益保护原则、比例原则，结合个罪之保护法益、刑事政策、宪法上公民基本权利等进行需罚的违法性判断。以集体劳资争议为例，该行为通常是宪法允许的公民行使基本权利的行为，属于刑法上的正当化事由。由于行政法律、行政法规种类繁多，对行政违法性的要求不同，行政法律对行政违法行为的主观要件、因果关系等要求均低于刑法，不能把违反行政法的行为直接等同于违反刑法的行为，也不能把违反刑法的行为直接认定为具有刑事违法性。刑罚是国家施加的最严厉的制裁，自然要求相应的违法性存在，尤其应遵循法益保护原则和比例原则，更加需要进行需罚的违法性判断，把表面上符合个罪的构成要件但实质上不具有需罚性的行为出罪。
第二，以积重违法为法理根据。理论界多有积盘构罪的观点。有学者指出：“我国刑法规定的犯罪绝大部分采取‘单盘构罪’结构，罪状描述的是单次危害行为引起一个严重危害后果或重大危险。当然，也有少数犯罪规定的危害行为是多次实施、造成多个危害结果，如多次盗窃、多次受贿、常习赌博，但危害行为的实施次数通常不是特别多，且以直接侵害法益为特征，后者在传统犯罪理论中被称为蓄积犯或者累积犯。”但是，鲜有积重违法的主张。积重违法是积盘构罪的基础，它强调刑事违法是行政违法积累后发生的质变。形式上符合构成要件的违法行为称为形式违法。与此同时，当一项行为严重违反了社会伦理等整体法律秩序时，称之为实质性违法。从形式违法到实质违法通常是一个量变到质变的过程，前提条件是刑法、民法、劳动法等领域中的违法内容存在差异，应当受刑罚惩处的违法行为需要达到一定的质和量的严重性。例如，酒后开车是醉酒开车的起始违法阶段，从酒后到醉酒就是一种量变引起质变的过程。积重违法的本质是积盘刑事不法，即行政不法因不法行为的数量、不法结果的数量、多个恶劣情节竞合等达到刑事不法的程度。因此，刑事不法考察的要素更为复杂和多元，主要包括：① 不法行为的数量及频次，简称“违法束”，如多次盗窃、多次抢夺、多次拒不履行网络安全管理义务等；② 不法结果的损害程度，如财产损失的金额、人身伤害的程度等；③ 多个恶劣情节竞合，如针对特殊群体实施犯罪、存在再犯等加重情节的竞合；④ 危险的接受、法益恢复等对违法性程度的折抵，如把危险的接受、法益修复等定义为情节显著轻微。
第三，追求保护法益的个别判断。需罚的违法性理论对保护法益采取个别判断，即根据保护法益价值的高低位阶采取区别对待的立场。在刑事不法与行政不法区分模糊时，对保护低价值法益的情况，需罚的违法性理论要求坚持存疑有利于被告人原则，优先选择按照行政违法行为进行处理。例如，对于侵害秩序法益的行为，存在刑事不法与行政不法区分界限模糊时，应当适当强化出罪解释，如：针对执法交警实施轻微暴力或对警车实施暴力，但造成的财产损失没有达到侵犯财产罪之人罪标准的，不宜认定为袭警罪；对于在高楼上抛扔一片面包或一朵玫瑰花的行为，不宜认定为高空抛物罪。相反，在保护高价值法益（如人身法益或可以还原为人身法益的国家安全、公共安全）时，如面临罪与非罪、重罪与轻罪临界点争议的案件时，需罚的违法性理论强调适度强化人罪解释和重罪解释。例如，对隔空进行性猥亵的行为、私自在网络空间发布他人涉性视频的行为等，因涉及“人身法益”这一高价值法益，应当适度强化人罪解释。
第四，以综合判断为基本方法。在现有法律体系下，法律保护的法益除了刑事不法侵害的法益，还包括刑事政策、宪法上公民的基本权利等。由此决定，需罚的违法性理论具有综合性，它对刑事违法性的判断是一种多元的判断，强调运用法益保护原则、比例原则等进行综合判断：① 在抽象危险犯、行为犯的场合，需罚的违法性理论在“量”上重视行政违法与刑事违法的差异，并据此把具有法益侵害且侵害程度较低的情况进行排除。因此，需罚的违法性包含可罚的违法性。② 在结果犯的场合，需罚的违法性理论在“质”上强调不法结果与不法行为之间的因果关系判断（归因）对违法性判断的影响。这种“质”主要是借助因果关系等进行判断。当不法结果发生后，需要判断这一结果是违反行政法律导致的，还是违反刑事法律导致的。如果属于前者，行政违法与刑事违法之间在质上具有相同性；如果属于后者，则行政违法与刑事违法之间在质上具有差异性。③ 对所有犯罪来说，需罚的违法性理论从宪法角度强调不能把公民行使宪法上基本权利的行为规定为犯罪或解释为犯罪。如果公民行使宪法上基本权利造成法益侵害的，需要立足于法益衡量（保护法益A与侵害法益B之间的权衡）来判断行为的违法性及其程度。例如，在网络上发表对行政机关不当执法行为的批判性意见，整体上有利于公正执法，即使部分言论过激或失实，也不宜被认定为寻衅滋事罪。
（二）需罚的违法性理论之论证
理论学说建构离不开理论预设与充分论证。这种论证涉及与现有法律规范及其实践是否契合的规范性论证以及能否为已有共识性元理论所包容的融贯性论证。
1. 规范性论证
第一，符合刑法与行政法之间的复杂关系。在我国目前的法律体系中，刑法与行政法的关系有多种表现形式：一是把行政处罚作为前置性出罪事由。例如，《刑法》第201条中的“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。这是德国、日本刑法典中所不具有的中国特色的出罪事由。二是刑法与行政法律之间在由违法向犯罪转变时做一种进阶式的“量”的区分。即，行为本身性质相同，因不法结果在量上存在差异，量变引起质变，导致行为定性的差异。例如，依据盗窃数额没有达到1000-3000元标准的，属于行政违法，达到这一标准的构成盗窃罪。三是把受过行政处罚作为入罪的降格标准。例如，依据最高人民法院1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为的，属于“有其他严重情节”。一般认为，可罚的违法性理论对上述第二种情况具有解释力，但对第一种、第三种情况缺乏解释力。比较而言，需罚的违法性在应罚性的基础上增加了需罚性判断，能够搭建行政前置性要件、罪量要素、违法次数等与刑事不法判断之间的桥梁。例如，行为在不满足两次行政处罚或没有达到罪量要件的情况下，应排除其刑事违法性。
第二，符合我国“定性+定量”的立法体系。如前所述，需罚的违法性包括可罚的违法性，这符合我国现有的法律体系。众所周知，我国刑法典中的犯罪类型有行为犯、抽象危险犯、具体危险犯、结果犯（情节犯）之分，其中，结果犯多数采取“定性+定量”的罪量标准。我国刑法典中财产犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、贪污贿赂犯罪对犯罪大多规定了“数额较大”的入罪标准，数额巨大、数额特别巨大则是这类犯罪之法定刑加重的标准。侵犯人身法益的犯罪，因伤害结果存在轻伤、重伤、死亡的损害程度差异，刑法分别规定了故意伤害罪（区分轻伤与重伤）、故意杀人罪，把造成轻微伤的伤害行为排除在犯罪之外。个罪之构成要件上“定量”要件体现法益侵害的量，也是法益侵害大小的衡量标准。需罚的违法性理论强调刑法上的违法性要达到刑罚处罚所需要的违法性程度，有一个量变到质变的累积过程。例如，盗窃1000元钱和盗窃3000元都属于盗窃行为，但后者达到刑事不法的程度，前者因为损害结果数量比较小而只达到行政不法的程度。同样的逻辑也适用于行为造成轻微伤、轻伤与重伤的法律适用。
第三，与“但书”条款之间具有契合性。《刑法》第13条的“但书”条款旨在把“情节显著轻微、危害不大”的行为排除在犯罪之外，是需罚的违法性理论的最直接刑法依据。陈兴良教授在梳理各国立法后总结指出：“对于情节轻微的犯罪行为之出罪，是各国面临的共同问题，只不过采取的法律途径不同而已：有的采取实体法的途径出罪，有的采取程序法的途径出罪。但书规定只不过是采取实体法途径出罪的一种立法例。”刑法上的违法性根据包括：① 构成要件的符合性；② 没有阻却违法的理由；③ 必须将程度评价为需罚。一个行为如果满足①和②的要求，就具有违法性；但缺乏③，则不能被认定为具有刑事违法性。在区分①②和③的意义上，刑法有区分一般违法和需罚的违法性的必要。因此，犯罪的不法判断需要分三步走：首先，看行为是否符合个罪之犯罪构成，不符合的话，则直接排除应罚的违法性。其次，看有无违法阻却事由，有违法阻却事由的话，直接排除应罚的违法性。最后，在具有违法性的基础上判断违法性程度，如果行为应被判处的法定刑较轻（一年以下有期徒刑），且当事人认罪认罚，则属于“情节显著轻微、危害不大”的情况，直接欠缺需罚的违法性并对其出罪。相比于重罪，“但书”条款对轻微犯罪的适用空间更大，因为轻微犯罪涉及刑事不法与行政不法混淆的领域，且定罪情节、犯罪数额及其他不法结果、悔罪态度、积极赔偿等，都会降低行为的不法性。
第四，能够弥补单一罪量理论的不足。需罚的违法性理论兼采用法律论证与政策论证方法，可以弥补罪量理论单纯进行法律论证的不足。我国刑法理论界主张“定性+定量”的犯罪论体系，是强调罪量在犯罪判断中的限制作用，从而有别于德国、日本等国家的“立法定性、司法定量”的法律模式。因此，依据我国犯罪论体系进行的司法判断，本身就包含可罚的违法性判断。在此基础上，需罚的违法性理论强调对刑事不法的判断，应涉及刑事政策、宪法、民众的朴素法感情等综合要素。罪量理论更加强调一种客观判断，主要涉及法益侵害或法益侵害危险的程度，涉及违法性判断的内容较为单一。例如，行为给被害人造成的损失是5000元，还是2000元。这种客观判断缺乏对犯罪原因（如出于什么动机去盗窃，是救助失学儿童，还是吃喝赌等）、认罪认罚等更为周全的考量。就“陆勇销售假药案”来说，陆勇在没有取得批准文号的情况下从国外代购抗癌药，行为符合生产、销售、提供假药罪的构成要件；但是，就陆勇代购抗癌药来说，不仅在目的上是给癌症患者治病，是因为特殊情况而代购药品，而且极大程度地节约了癌症患者购买该药品的成本。综合考虑这些因素，陆勇的行为不具有采取刑事处罚的必要性。这种法律论证就不是依据罪量理论进行的论证，而是追求一种基于情理的出罪事由。总体来看，需罚的违法性理论除了考虑构成要件意义上的主客观性（主要是罪量）外，还要考量如下四种因素：① 常识、常理与常情意义上的主体间性（社会共识意义上的宽恕事由等），强调刑法解释不能出现“合法但不合理”的结论。② 行为是否为被害人同意、行为是否为宪法与其他法律所允许、危险的接受等更为充足的实质理由。③ 被告人认罪认罚、积极悔罪等对违法性的折抵是否满足《刑法》第13条“但书”条款所要求的违法性程度。④ 行为是否属于宪法上公民的基本权利或者是否已受行政处罚等。如有此类情况，则排除需罚的违法性。
2. 融贯性论证
在刑法学发展史上，犯罪论体系是刑法教义学最杰出的贡献，它追求逻辑性、经济性与融贯性，对犯罪认定具有重要的观念指导意义，属于刑法理论中的元理论。违法性理论作为犯罪论体系的子系统，只有深度融入犯罪论体系才更加具有解释力，也才具有体系上的融贯性。如果一种理论不能融入犯罪论体系，反而造成自身与犯罪论体系之间的矛盾，则难以具有融贯性。
犯罪论体系形成之后，有关犯罪论体系的学说林立，当代犯罪论体系的有力学说是目的理性犯罪论体系（又可称之为功能性犯罪论体系）。目的理性犯罪论体系是在三阶构造下把刑事政策意义上的预防的必要性纳入犯罪审查，是一种“应罚性+需罚性”二阶构造的理论体系。其中，“需罚性就是从刑事政策或宪法上判断有无刑事处罚的必要性，是以预防的必要性为理论根据架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁，兼顾体系正义与个案正义的合目的性。”需罚性是在应罚性基础上对犯罪认定条件的进一步筛选，也是适应新的立法背景、司法要求等对犯罪论体系的进一步调整。这是因为：随着刑法立法增设新罪名的数量大幅度增加，司法谦抑或司法节制成了刑事司法的新要求，理论上需要对犯罪的审查设置更为严格的要件。需罚性对预防的必要性的考量，包括刑法、刑事政策与宪法等维度，正好可以满足司法谦抑的需要，是一种更为严格的犯罪审查体系。以宪法判断为例，公民在网络上发表对司法机关的批判性言论，可能完全契合个案之构成要件，但对其定性仍需立足于公民基本权利等更高的价值，审慎判断其是否成立寻衅滋事罪，判断在网络平台发布人工智能生成信息是否成立诽谤罪、行为人在维权过程中提出的不合理要求是否成立敲诈勒索罪等，以免刑法上的犯罪认定违反宪法。
受目的理性犯罪论体系的启发，本文提出需罚的违法性理论，以区别于传统的可罚的违法性理论，从而将违法性判断区分为两个逻辑相关的重要组成部分：一是，行为符合个罪的构成要件，就具有可罚的违法性；二是，在具备可罚的违法性基础上，应进一步对行为进行需罚的违法性判断。需罚的违法性主要是立足于宪法、刑事政策等对违法性进行的“二次过滤”，包含可罚的违法性判断，涉及“但书”出罪，但又比二者更为宽泛。需罚的违法性理论旨在解决立法与司法上的过度犯罪化问题，比可罚的违法性理论更为完整，因为它强调行为在具有应罚性的基础上，进一步判断其有无需罚性。需罚的违法性理论有助于限缩刑事不法的范围，是区分刑事不法与行政不法界限的合理选择。需罚性和可罚性在追求刑法谦抑性的方向上是一致的，都是在承认刑事违法独立性的基础上判断刑事不法内涵的特殊要素。但是二者又有明显区别，需罚性的判断依据包括行政前置性要件、行政许可、轻罪刑事政策、行为是否为宪法与其他法律所允许、处罚某种行为是否会导致更为糟糕的后果（法益衡量）、法益保护位阶等更为广泛的要素。因此，需罚的违法性判断涉及范围更为宽泛，是一种更具有综合性的判断方法。具体而言，需罚的违法性理论不仅能够更加满足实现司法谦抑主义的根本要求，而且能够更加满足行政犯判断、抽象危险犯出罪等司法实践的需要。
第一，有助于实现比例原则的具体化落实。比例原则不能仅停留在口号意义上，需要深度融入犯罪论体系。需罚的违法性理论有助于对司法谦抑及其实现路径进行体系化的理论建构。需罚的违法性强调刑法上的违法性与行政法上的违法性之间的异质性，认为行政违法要件并不是个罪之构成要件的充足要素，也不是判断法益侵害或侵害危险的唯一要素。坚持需罚的违法性理论有利于贯彻落实比例原则。例如，《刑法》第134条之一的“危险作业罪”对行政违法要素规定较为详尽，不仅有“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的概括性规定，而且列举了“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”三种详尽的实行行为。那么，是否意味着行为只要属于上述三种行为类型之一，就违反安全管理规定且具有法益侵害的危险？依据需罚的违法性理论，回答是否定的。以“生产、作业中存在重大事故隐患需要采取排除危险的整改措施而拒不执行”为例，一般事故隐患和重大事故隐患都是一种法益侵害危险，如何区分一般事故隐患和重大事故隐患，是行政违法判断要素。实践中，行为人不执行为排除存在一般事故隐患的行政命令而发生了重大事故隐患的风险，如出海船员设备配备不到位而执法机关要求其整改，而行为人在拒不整改的情况下仍然出海，因船员驾驶技术不够熟练而导致侧翻沉没，船员落水后获救。对此，不能因为发生了重大事故而倒推行为人的行为（未配备设备）属于严重违法，也不能把行政违法与刑事不法等同，否则就会滑向结果归罪，严重背离比例原则。
第二，能够满足犯罪论本土化建构的需要。我国采取“定性+定量”犯罪认定标准，这一认定标准与德国、日本等国的刑法典规定不同。我国的刑法理论犯罪论体系不宜照搬德国、日本的犯罪论体系，而需要在“定性+定量”犯罪认定标准之下，对刑事不法与行政不法区分进行本土化建构，充分发挥刑法中“但书”条款的出罪功能。就此而言，即使刑法理论采取三阶层论，也需要对之进一步改进。需罚的违法性理论是这种理论改造的突破口。一方面，在区分应罚性与需罚性的前提下，对犯罪认定增加需罚性的考量，这意味着对犯罪认定增加了额外的考量标准。另一方面，强调“行政法上合法，必然不具有刑事违法性”“行政法上违法，并不必然具有刑事违法性”的判断法则，即在行为违反行政法的前提下，仍需进一步判断其是否具有需罚的违法性。例如，对缺乏采矿行政许可证而实施的采矿行为，仍需要判断没有取得采矿许可证是否为行政机关故意刁难所导致，如果公司完全符合颁发条件而因行政机关故意刁难导致无法取得采矿许可证，这种“非法采矿”行为不具有需罚的违法性。对此类行为定罪处罚，非但不利于法治建设，反而会为滋生违法执法行为提供负向激励，在法律上不可取。
第三，有助于解决特殊犯罪的出罪难题。犯罪论体系的出罪事由，既涉及一般意义上的违法阻却事由、责任阻却事由，也涉及个罪或类罪的出罪事由。抽象危险犯是刑法极度扩张的典型形式，也是行政犯经常采用的犯罪类型。不难看出，法益侵害的危险正是行政处罚的实质根据。“危险”一词是指存在引起潜在损害的一切事实状态。法益侵害的危险就是引起法益潜在侵害的一切事实状态。如果刑事犯罪与行政违法的侵害法益均为抽象危险，就存在对二者的区分难题。如何认定抽象危险犯的出罪事由，是刑事不法与行政不法区分上的难题。从某种意义上说，法益侵害的危险概念是造成刑事不法与行政不法混淆的重要原因。在行政法上，危险概念是警察执法和行政监管的核心概念。只有在发生危险时，警察和监管部门才能将个人作为责任主体，要求其承担行动或容忍的义务，也才能限制个体的自由。抽象危险犯作为一种拟制的状态更为抽象化和空心化，并无法根据社会经验对行为的危险进行判断，而需要做政策性论证。例如，对于科技创新所可能导致的风险，需要立足于被容许的危险进行政策性论证，以不具有需罚的违法性排除刑事违法性。理论上主张以反证来限缩抽象危险犯的适用范围的空间极为有限，最好的解决办法是立足于需罚的违法性理论，包括依据《刑法》第13条中的“但书”出罪等进行论证。例如，对于醉酒驾驶行为来说，司法解释规定的“情节显著轻微”的五种情形就是一种出罪事由，根源在于行为缺乏需罚的违法性。
总之，需罚的违法性理论综合了刑事政策目标与法教义学体系化的需要，是一种更为综合的理论，更具有包容性与解释力。面对实践中刑事不法与行政不法的区分难题，根据需罚性理论，司法者不仅需要在观念上重视法益保护原则与比例原则在刑事不法判断中的融合发展，确保刑法是维护社会秩序的最后手段，而且需要在规范上正确对待行刑衔接的实体规则建构，守护刑法的应有边界。
三、重视法益保护原则与比例原则在刑事不法判断中的融贯发展
需罚的违法性理论对刑事不法与行政不法区分的要求，必须被落实在具体的刑法原则建构中，这首先涉及法益保护原则与比例原则之间的融合发展。刑法、行政法的目的均在于保护法益。早期，由于行政违法采取法益侵害的危险标准，刑事犯罪采取法益侵害的实害标准，刑事不法与行政不法界限分明。以法益概念为标准，通过法益侵害与法益侵害危险的具体区分，二者之间的界限可谓泾渭分明。随着现代刑法大量增设危险犯（尤其是抽象危险犯）和行为犯，行政违法与刑事犯罪在法律概念上存在重合，共同采取法益侵害的危险标准。作为传统的区分标准，法益概念逐步走向抽象化、精神化与拟制化，其在区分刑事不法与行政不法问题上亦逐步丧失批判功能。比例原则正好可以弥补法益保护原则的不足，这就需要实现两大原则在刑事不法性判断中的融贯发展。
面对现代刑法上的犯罪化扩张及刑法保护法益的前置化，日本学界最近有越来越多的观点认为，法益理论并不存在惩罚限制功能，不能对法益理论抱有过高的期待。只是，在民众对刑法功能的期待增加的背景下，学界尚未找到其他能够限制刑法的有益方法，因此，暂时还不能放弃通过法益理论进行刑法限制的价值。法益论难以发挥有效作用的原因在于，面对刑法立法的扩张化发展态势，法益理论对其实质内涵进行自我调整，增加“法益侵害的危险”的内容以解释刑法保护的早期化现象。与此同时，法益侵害的危险概念的提出导致法益概念的抽象化、稀薄化，看似增加了法益概念的涵摄范围与解释力，但其背后隐含的是某种意义上对法益概念的否定，正在使法益论丧失立法批判机能与解释论机能。例如，集体法益概念能够解释行政犯的保护法益是什么，而如何定义集体法益始终是理论难题。单一的法益保护原则难以完成刑事不法与行政不法之合理区分的任务，需要借助比例原则对其予以补充。比例原则强调目的正当性、手段适当性、目的与手段之间的合比例性，能够对刑事不法与行政不法的区分进行更全面、更充分的考量；运用比例原则对犯罪认定进行阶层化过滤，能够弥补单一的法益保护原则之不足。遵循综合运用法益保护原则和比例原则的要求，刑法上的违法性判断应当按照如下步骤进行审查。
首先，有无法益侵害或侵害危险及其类型。比例原则首先强调目的正当性，需要依据法益保护原则进行判断。刑法是法益保护法，没有法益侵害或侵害危险的行为，不能被解释为具有刑事违法性的犯罪，否则，就不符合比例原则之目的正当性要求。刑法的主要任务是保护法益，行政法的目的是排除各类风险，保障社会安全与社会有序、稳定所需的一般秩序。刑法的核心调整领域是行为直接侵犯个体法益或国家法益（减值），行政违法的核心调整领域是行为破坏危险预防的制度条件。与刑法相比，行政法具有提前干预危险行为以预防更严重危害结果的特点。加之，我国近年来出现了刑法保护早期化、抽象化态势，司法机关很容易背离法益保护原则把不具有法益侵害或侵害危险的行为解释为犯罪。如果刑法把虚假的法益作为保护客体，那么这些行政违法行为的不法本质就是单纯的行政不服从。这一现象值得警惕。从实质解释的角度看，违反刑法的行为，尚需判断刑事不法的实质，即说明为何某种行为需要被刑法所规制。越来越多的研究倾向于以法益而不是更为抽象的社会相当性、社会危害性、社会伦理等解释刑事不法的内涵。如果法益欠缺、法益恢复或欲保护的法益不重要，则行为不能被解释为犯罪。如在“陆勇销售假药案”中，检察机关最终对犯罪嫌疑人不起诉，理由是陆勇代购假药的行为不是销售行为。然而，在“铁马冰河走私、贩卖毒品案”中，检察机关以犯罪嫌疑人从国外代购药品并向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元为由，对嫌疑人以涉嫌走私、贩卖毒品罪向法院提起公诉。法院审理认为，被告人“铁马冰河”违反国家规定，非法经营药品，构成非法经营罪；鉴于其社会危害性较小，情节轻微，而对其免予处罚。本案之所以被免予处罚，其理由是需罚性不大，不需要判处刑罚。比较来看，两个案件都是从国外代购药品，目的都是为了给患者治病，违法经营的药品均属于法律管理程序性意义上的假药，但司法机关的处理结果不同，这就很值得进行理论反思。笔者认为，法律管理程序性意义上的假药并不具有现实的法益侵害或侵害危险，其代购行为对经营秩序的破坏很小，属于法益欠缺的情形，根本不需要被认定为犯罪。
当然，个罪之保护法益类型与个罪之构成要件一样，对犯罪认定具有重要的限定作用。如前所述，犯罪认定是形式判断与实质判断的统一，前者是依据个罪之构成要件进行合法性判断，后者是根据个罪之保护法益进行合理性判断。尽管形式判断立足于个罪之构成要件，仍需重点关注法秩序的统一性对个罪之构成要件判断的指导意义。有日本学者指出：“法秩序的统一性要求在于，将完全不认可目的合理性的手段选择和与目的实现完全相背离的手段选择全部排除出去，是将与目的重要性成反比的、明显的违反比例原则的手段选择排除出去。”笔者认为，正确认识法秩序的一致性需要注意如下三个方面：（1）法秩序的统一性意味着，违反前置法规范的行为不一定构成犯罪，但犯罪认定通常以违反前置法规范为前提。少数情况下，犯罪认定并不以行为违反前置法规定为前提。例如，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设了高空抛物罪，而《治安管理处罚法》并未就高空抛物违法行为进行规制，不能说由于前置法没有规定，就不能将情节严重的高空抛物行为认定为高空抛物罪。与此类似的例证还包括“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”“组织考试作弊罪”等。（2）如果某一行为在民法或行政法上被评价为权利行使行为，如消费者维权、通过信访申诉等，那么即便行为具有非法性，也属于情节较轻的情况，不能被评价为刑法上的犯罪行为。（3）法秩序的统一性需要把不符合刑法目的要求的手段选择性地予以排除，这就涉及刑法的实质判断，即立足于个罪之保护法益的判断，把不具有法益保护的真实性、价值性、必要性、地域性等情况予以排除，或者根据个罪之保护法益选择正确的罪名。以“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序行为”为例，这类行为并不危害公共安全，只会扰乱社会秩序。刑法上的实质判断对正确认定犯罪具有明显的限制作用。一方面，从个罪构成要件来看，前述行为不存在聚众情况，并不符合聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱国家机关工作秩序罪等的构成要件；另一方面，这种行为在客观上并不危及公共安全，不具有侵害“公共安全”这一法益的危险，不宜被解释为“投放危险物质罪”。因此，上述行为只能成立“编造、故意传播虚假信息罪”。
其次，考虑行为的法益侵害程度及对法益的侵犯频率等。需罚的违法性理论主张双阶的违法性和积量不法，这具有方法论意义；就其具体操作来说，仍需以行为对法益的侵害程度及侵害频率等进行综合判断。刑法的保护法益属于相对的高阶法益，行政法的保护法益属于相对的低阶法益。比例原则对手段适当性的要求，体现为刑罚手段与保护法益的重要性相适应，即刑法保护法益与行政法律等保护法益相比，属于相对的高阶法益。刑法与行政法律、经济法律等均是法益保护法，刑法主要保护重要法益甚至特别重要的法益，一般法益应当由行政法律、经济法律等加以保护。高阶法益意味着刑法保护的法益比行政法律、经济法律保护的法益更为重要，是刑事不法判断中二次违法性判断的实质依据，也是对实质解释论的必要补充。实质解释论主张：“即使用法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。”就方法论建构来说，实质解释论具有合理性。保护法益是刑法的内在体系性要求，没有保护法益的定罪缺乏实质合理性；从个罪的保护法益出发来限定个罪之构成要件或评价个罪的可罚性、需罚性，均有合理性。实质解释论的难题在于，对于没有侵害法益或者对法益侵害相当轻微的行为的界定并不容易。一方面，法益论被期待发挥限缩刑法处罚范围的功能，但法益定义是什么，历来是刑法理论难以破解的难题，尤其是在法定犯时代，法定犯的保护法益本就抽象、模糊，期待法益发挥刑法的“踩刹车”功能，难以为继。另一方面，立法上的犯罪设定与司法上的犯罪认定面临明显的法益冲突问题，如正当防卫中防卫者的权益与不法侵害者的权益之间的冲突、犯罪设定中人权保障与法益保护之间的冲突、言论自由与社会秩序维护之间的冲突等。法益论本身并未提供解决法益冲突的方法。正是上述难题的存在，法益论尽管在理论上已经形成较为丰富的研究成果，刑法学者从事研究也言必称法益，但如果理论本身不能对法益论有清晰定义，法益论就难以真正进入法律实践，赵春华案、王力军案、陆勇案、赖茂荣、鹦鹉案等一审判决就是明证。
笔者认为，高阶法益判断不仅涉及法益的“质”，如“生命权”“健康权”“性自主权”等法益本身就是重要法益或特别重要法益，作为生命权、健康权等集合形态的国家安全、公共安全等通常是特别重要法益，而且涉及法益的“量”，如财产法益会以数额或被侵犯次数等为标准区分法益的重要性，通常人们会认为多人的健康与个人的健康相比，属于更重要的法益。同时，法益的重要性还涉及法益被侵害的阶段，即属于法益实害还是法益实害的危险。如果是法益实害的危险，或危险距离实害近，危险一旦变为实害，就会导致不特定且多人的人身、财产等遭受严重损害，侵害此类法益原则上具有刑事违法性。因此，现代刑法理论开始逐步接受以应罚性作为犯罪的适格判断标准，同时考量以需罚性为内容的刑罚的必要性。罗克辛指出：“在缺乏罪责之外，如果缺乏预防性刑事惩罚的必要性，也就能导致排除责任。”需罚性是在应罚性的基础上增加了一道过滤程序，是比例原则在犯罪化审查中的体现，可以作为《刑法》第13条“但书”运用的理论根据。它包括如下三个方面的审查：（1）是否具有处罚的必要性。司法实践中有不具有处罚的必要性而改判无罪的案例。例如，在“王力军非法经营案”中，最高人民法院指令再审的理由是，王力军在未取得许可证的前提下收购玉米，不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。（2）在认罪认罚或法益恢复的情况下，即在针对个人法益的犯罪中，如果行为人在实施行为后对曾经被侵犯的法益进行事后恢复，则可以解释为在法益侵害方面的非法性已经被消除（恢复）；或者犯罪行为因情节较轻且因认罪认罚、犯罪赔偿等降格为情节显著轻微。（3）区分行为情节轻微和犯罪情节轻微，被害人自陷风险、危险的接受或属于可容忍的风险等情况下，行为情节轻微，不应被认定具有刑事违法性。例如，违反行政法律的科技创新行为，有可能是一种科技冒险行为，这类行为是否具有刑事违法性，则需要对之进行正确的法益衡量。科技创新带来的医疗进步等会造福于人类，对其初始阶段隐含的风险，如果未超出一般民众的容忍度，则属于应当被容忍的风险，不应当被认定为具有刑事违法性。
最后，刑法手段是否具有惩罚必要性需要预先进行效果论证。前田雅英教授指出，如果要实质性地理解作为犯罪成立要件的违法性的内涵，必须与“效果”的考虑相结合。在运用构成要件和违法性作为选项，判断某行为是否属于刑法上应当施加刑罚的行为时，必须充分意识到包括刑事政策要求在内的刑罚的效果，这正是我国当前刑事司法强调法律效果、社会效果与政治效果相统一的基本要求。而当确定犯罪构成要件和违法性时，司法机关对“应受惩罚”的实质性评价和规范性价值判断才是关键，而效果论证在其中起着穿针引线的作用。比例原则强调手段与目的之间的合比例性，如果其他手段可以达成相同或更优效果，就没有必要动用刑罚手段，这一方法可称之为效果论证。效果论证又可称为后果考察，是通过对刑法适用的效果进行利弊分析而选择犯罪化或非犯罪化方案。一方面，效果论证是一种功能主义的法律适用论，它强调在刑法不法与行政不法的界限存在混淆或模糊时，分别考察刑事手段与行政手段的适用效果。在行政处罚优先能取得相同甚至更佳效果的情况下，可以视行为不具有需罚性。例如，对于拒不支付劳动报酬的行为，如果公司、企业经过政府责令支付后予以支付并接受行政处罚的，可以不追究刑事责任。相反，如果对公司、企业负责人或主管人员追究刑事责任，则会面临劳动者报酬得不到真正支付、企业因老板被定罪而倒闭、大量劳动者失业等更严重的消极后果，可谓得不偿失。另一方面，效果论证需要从刑事政策的角度，综合考量刑事犯罪追究带来的利弊，避免过度地将行政违法行为定性为刑事犯罪所造成的司法超载，或者应当将违背法益保护原则或比例原则的刑事犯罪予以非犯罪化。例如，犯罪认定因为不符合常识、常理与常情而引发严重的民众认同危机；因动辄对企业定罪引发企业倒闭、劳动者失业和财政收入减少等附随后果等等。
四、正确对待行刑衔接的实体规则建构
区分刑事不法与行政不法目标不仅在于明确二者的边界，需要借助双阶违法性判断明确刑事不法、行政不法之间的互斥关系及其表现形态，而且涉及二者的衔接规则，需要正确认识刑法与作为前置法的行政法之间的关系建构，从而对刑事不法与行政不法的区分提供更为完整的理论方案。
从法理层面看，法律制裁是国家对公民或法人之合法权益的限制或剥夺。从制裁法的体系而论，公法对于违反法律行为的制裁制度，有刑事制裁与行政制裁两种。刑事制裁针对的是被定性为犯罪的行为，由司法机关通过司法审判程序，使用刑罚与保安处分的手段施加的制裁；行政制裁针对的是尚未达到犯罪程度的其他违反法律的行为，由行政机关依据行政程序以行政处罚的方式施加的制裁。二者在管辖与处罚的程序上存在本质区别，不宜混淆。其中，刑事处罚作为现代法律体系中最严厉的制裁，对公民的基本权利与自由影响最大。现代刑法理论发展出刑法谦抑原则、责任原则、比例原则等来限制国家刑罚权的不当扩张，形成了尽量缩小刑事处罚的范围和构建以行政罚款为核心的制裁体系。由于刑法上的行政犯与行政法上的行政违法行为所涵摄的行为类型之间并非互斥关系，而是存在交叉或重合，这就存在行刑衔接之实体规则建构的必要性。行刑衔接的实体规则旨在判断行政制裁对犯罪认定的出罪效果及行政法上的明确规定对刑法上犯罪认定的限缩作用。这不仅包括从治理策略层面实现从“刑扬行抑”到“行主刑辅”的模式转变，而且需要对这一模式的具体实现进行更为体系化的法教义学建构。
第一，重视行政前置性要件的出罪功能。法秩序的统一性作为现代法治的核心概念，是指“特定目标下法秩序各部分之间相互关联为整体的状态”。从法秩序的统一性出发，刑法需要与行政法等法律相互配合、相互衔接，追求适法而治，以形成完整的、协调的社会治理体系。行刑衔接涉及刑法与行政法的关系，正确处理二者关系的规则是：充分发挥行政法在社会治理中的积极作用，如果行政处罚能够收到更好的社会治理效果，则没有必要动用刑罚手段。这一规则在我国现行刑法体系中已经有所体现，如《刑法》对逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等均设置了行政前置性要件，意在发挥行政前置性要件的出罪功能。未来我国刑法需要扩大行政前置性要件适用罪名的范围。例如，对污染环境罪增设“事后实施生态修复性措施”和“已受行政处罚”的出罪规定，以积极预防单一刑事处罚导致的生态修复不能、企业倒闭等消极社会后果。当然，由此可能带来的质疑是：弱化刑法对污染环境行为的惩罚，会降低犯罪的预防效果。
这一质疑并不成立。第一，刑罚并不是犯罪预防的最佳方式，行为人对自己行为的责任才是预防犯罪的最关键因素。刑罚有助于强化公民的规范意识而让行为人对自己的行为负责，这种以惩罚为后盾的责任承担方式被证明作用有限。例如，企业家之所以费心费力去办企业，并不是因为不办企业要被惩罚，而是因为办企业能体现人生的价值。任何时代，国家举着鞭子要求公民去做或不做某件事，都不会有良好的效果，甚至会导致民众抵抗。第二，预防犯罪作为一种目标，与犯罪一样古老，刑法学与犯罪学形成了大量关于犯罪预防的文献。然而，我们已经意识到刑罚的预防功能十分有限，刑罚对过失犯罪基本上没有预防效果，即使对故意犯罪的犯罪预防，效果也难以被充分证明。毕竟，高质量的犯罪预防始于对犯罪原因的诊断。罗伯特·马丁森于1974年发表了一篇题为《什么有效？——关于监狱改革的问答》的文章，论文讨论了过去30年中评估的231个罪犯康复计划的有效性，最终得出的结论是：除了少数例外，迄今为止报告的监狱康复工作对累犯没有产生可衡量的影响。如果不能证明在监狱进行的康复计划具有防止再犯的效果，监狱干预就是徒劳无益的，那么对特定行为进行刑罚惩罚的正当性就会被动摇，即刑罚的立场应从传统的“惩罚而使犯罪不发生”的功利主义惩罚观转变为“因犯罪而惩罚”的报应主义惩罚观，刑罚自然成了维护正义的“逃兵”。最后，按照犯罪学情境预防论的观点，情境犯罪预防措施试图通过减少犯罪发生的机会来预防犯罪，通常依赖公民采取预防措施来防止自己受害，或者增加犯罪成本来抑制犯罪。这一理论认为，只有当有犯罪动机的人遇到犯罪的机会时，才会发生犯罪。即使有犯罪动机，如果犯罪的成本和风险高而回报低，行为人也不会犯罪。就污染环境等贪利性犯罪来说，正是因为犯罪成本低而收益大，这类犯罪才会发生。所以，在对环境犯罪的治理上，要求犯罪者及时修复被破坏的环境且处以巨额的罚款，既有助于增加犯罪成本、降低犯罪收益及做到有效预防犯罪，又能够避免刑罚适用不当导致企业倒闭。
第二，正确认识行政法规规定对犯罪认定的限定作用。刑法是其他法律的保障法，立罪逻辑上不能采取“无先而后”（即在其他法律没有规定某种行为的情况下，刑法直接将某种规定为犯罪）的犯罪设定规则。2025年《治安管理处罚法》修正的重要任务之一，就是把刑法典已经规定的“高空抛物罪”“组织考试作弊罪”等新型犯罪所涵摄的违法行为类型，在《治安管理处罚法》中明确作出规定，以免出现“无先而后”的情况。“无先而后”逻辑规则在刑法上具有双重意义。立法上，在行政法律没有规定的情况下，刑法不宜把某种行为直接规定为犯罪。相应地，对于刑法上需要前置法予以明确的情况，应当以法律、行政法规的规定为标准，其他地方性法规、行政规章、行政规范性文件等均无权作为刑法的前置法规定。以《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对《刑法》第217条的修正为例，本条增加了“法律、行政法规规定的其他作品”。该规定具有重要突破意义，不仅可以避免刑法频繁修正，明确侵犯著作权的作品以法律、行政法规规定的作品类型为标准，体现了法秩序的统一性，而且对于兜底条款的适用强调以法律、行政法规的规定为限，把部门规章、地方性法规等法源规定的作品予以排除，体现了法律保留原则。因此，这对正确理解空白罪状的规范依据具有参照价值。
司法上，面对法律概念的重合、交叉及概念涵摄类型差异导致的法律适用难题，需要强调，对于其他法律没有规定的行为，不宜被纳入刑法处罚范围。例如，《刑法》第290条对“聚众扰乱社会秩序罪”的条文表述是“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的”，规定较为抽象。与之比较，《治安管理处罚法》第26条对扰乱单位、公共场所、公共交通和选举秩序的行为明确界定为“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序”“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序”“扰乱公共汽车、电车、城市轨道交通车辆、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序”“非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶”“破坏依法进行的选举秩序”五种具体行为。这些明确规定对聚众扰乱社会秩序罪的认定具有限定作用，即司法者可依据《治安管理处罚法》来理解《刑法》第290条“聚众扰乱社会秩序”的行为类型的涵摄范围。再如，关于非法使用窃听、窃照专用器材罪的“使用”的含义是什么，《刑法》第284条的规定并不明确。而《治安管理处罚法》第70条将其明确区分为安装、使用、提供三种类型，限定了非法使用窃听、窃照专用器材罪的“使用”的行为类型；除此之外，其他行为均不能被解释为非法使用窃听、窃照专用器材罪，以免出现“无先而后”的犯罪设定规则。
第三，犯罪认定应当更加重视刑法的有限性。刑事不法与行政不法的区分作为一个标准建构问题，隐含了“刑法有限性”的基本立场。这一基本立场在刑法适用中有时候具有调节器作用，可以有效矫正“合法不合理”的结论。刑法基本原则是刑法上价值判断的重要标准。例如，罪刑法定原则的价值诉求是人权保障，在人权保障与法益保护面临冲突时，人权保障成为优先的目标追求。可以将刑法比喻为一根“带哨子的皮鞭”，打人之前，法律应当给一个预先通知。这就是法律仅仅适用于将来的规则。所以，刑法仅适用于其颁布之后的行为。尽管某种行为在刑法颁布之前和颁布之后在法益侵害上并无本质区别，罪刑法定原则要求只处罚刑法颁布之后的行为，这就是价值判断超越事实判断且最终决定案件定性的典型例证。同样，基于人权原则而主张将从旧兼从轻的刑法溯及力原则适用于已决犯，也是一种价值判断。法益保护原则、比例原则等都承载着刑法价值及其判断方法与标准。
处理刑事不法与行政不法之界限时，需要正确认识刑法的有限性，仅靠刑法无法真正维持社会秩序，而应发挥行政法这一前置法在预防犯罪和法益恢复中的积极作用。即“刑法要限缩，行政法等前置法要扩张”。一方面，提倡 国家治理体系与治理能力现代化的当代中国，要意识到刑法具有社会治理属性，它不是维护社会秩序和保障安全的唯一手段，甚至不能算是最佳手段，而是一种代价极高的手段，如果用行政法、民法等手段能够解决问题，那么就不宜采取刑罚手段。另一方面，现代法律体系中，除刑法外，还有完善的民法、行政法、经济法等法律部门，它们共同服务于社会治理的目标实现，所以，膨胀的刑法是不必要的，与人权保护原则不符。这一刑法理念对正确认识刑事不法与行政不法的界限具有指导意义。就此而言，刑法理论需要提倡广泛而温和的干预法、以团结为基础的包容型法律政策。自《中华人民共和国刑法修正案（八）》对醉驾入刑后，危险驾驶罪持续的高发态势，迫使我们审慎思考刑事不法与行政不法的界限。司法解释对醉驾标准的提高及在特殊情况下的出罪，不仅是刑法之有限性的体现，而且是司法解释对危险驾驶罪之过度犯罪化的合理矫正。这背后体现的则是对刑事不法与行政不法界限的动态调整，值得肯定。
结语
公正的刑事司法应当严格区分刑事不法与行政不法的界限。风险社会时代，行刑共治作为一种法律与治理范式，始终会面临刑事不法与行政不法合理区分的理论需求。正所谓：“如果由于对刑法功能的过度期待而导致刑法的膨胀，那么这不仅是对公民人权的侵害，也是刑法自身的危机。”把刑事犯罪降格为行政违法是对刑事犯罪的放纵，而把行政违法拔高为刑事犯罪是对国家公权力的滥用，二者都违背了法治精神。从更长远意义上说，法治强调良法善治与适法而治，过度依靠刑法维护社会秩序，会造成刑罚手段与行政处罚、民事赔偿等责任承担方式之间的重合与矛盾。理论层面上思考，刑事不法与行政不法之界限的区分判断不能如“川剧变脸”般魔幻，而是需要刑法教义学提供体系化的理论。以此为指导，法官在认定犯罪时能够洞察刑事不法与行政不法区分上的“微妙变化”。就此而言，正确区分刑事不法与行政不法的界限，必须放在刑事法治层面进行更为深层的考量，建构一种更完整、更为充分、更加符合本土实践需要的刑事不法理论。本文提倡与发展需罚的违法性理论，主张发挥法益保护原则与比例原则在限制刑法处罚边界中的积极作用，避免司法实践在刑事不法与行政不法区分上出现“只见树木，不见森林”的碎片化偏误。当然，刑事不法与行政不法的区分，只是认定刑事犯罪与行政违法行为界限的违法性标准，有责任阶层仍需重视法益修复、期待可能性、违法性意识等在二者区分中的作用，从而审慎对待刑法的边界。
