摘要：我国行政与刑事处罚性衔接规范源于行政不法和刑事不法查处职权的分置，根植于国家处罚权的二元化管辖配置。由于行政法与刑法衔接规范的交织模糊、叠加竞合与解释偏差，特别是衔接规范的实体类型差异及理论解释立场的不同，致使实践中滋生出“有案不移”、“以罚代刑”以及“移案不接”、“有案难移”等“罚刑乱象”。对行政不法提升为刑事不法作为行政犯予以制裁，无论在责任承担上还是在处罚上均应以行政法与刑法之间处罚性衔接规范的内在关系为基础，以前置行政法律法规规定的“涉嫌犯罪或者构成犯罪”作为内在转化的桥梁，保持行政犯保护的法益与行政法维护的法益之同质性。实体法上，处罚性衔接规范应维系行政不法与刑事不法在处罚向度上存在内在的强关联关系，防范衔接规范异化为行政执法祭出刑法的工具。程序法中，衔接规范应基于同一不法行为处罚管辖权的边界，架构二元化的处罚权移转机制，以此解决因实体法处罚性规定重叠衍生的“罚刑混用”问题，防止刑法人权保护机能的丧失。
关键词：行政执法；刑事司法；行政不法；行政犯；处罚性规范；制度完善
一、问题的提出
我国行政法律法规中大量存在“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。据“北大法宝”检索统计发现，“‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’这一表述在行政法规中出现了902次，在地方性法规中出现了19921次，在部门规章中出现了3532次，在地方政府规章中出现了11690次，在其他规范性文件中也大量出现”。这些规范在行政法与刑法之间搭起了桥梁且发挥着衔接行政处罚与刑事处罚的功能，因此，本文称之为行政与刑事处罚性衔接规范。然而，如此众多的“行刑衔接”的处罚性规范并未使司法实践中的“有案不移”、“以罚代刑”问题得到根本性缓解。据统计，检察机关自“2023年以来，依法督促行政执法机关移送涉嫌犯罪案件8272件，起诉行政执法人员涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件犯罪1473人”。2024年，检察机关“依法督促行政执法机关移送涉嫌犯罪案件2964件，防止以罚代刑；对被不起诉人应受行政处罚的提出检察意见16.02万人，防止当罚不罚”。由于同一具有社会危害性的行为被纳入我国行政法律法规（以下简称“行政法”）与《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）两类不同法域进行调整，再加上行政不法和刑事不法两种不同性质的行为同时归属于行政机关与司法机关（主要是公安机关，也包括人民检察院和监察机关）管辖且纳入两种不同程序来认定，时常因管辖权不同和性质认定的分歧，对同一不法行为的处罚穿梭于行政执法与刑事司法程序之中，致使移送实践滋生出“以罚代刑”或者“以刑制罚”的“罚刑乱象”。这种“罚刑乱象”不仅严重影响了法秩序的统一，还削弱人们对法律权威的信任。鉴于此，2001年7月国务院发布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（该规定于2020年进行了修订），旨在解决实践中“以罚代刑”放纵犯罪的问题。2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。”2024年7月党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》再次特别强调，“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”，防止因正向移送后检察机关不起诉或者审判机关宣判无罪的“出罪不罚”放纵具有行政可罚性的行政不法行为。为了严密行政处罚和刑事处罚的衔接工作，最高人民检察院于2023年出台了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》以及2024年印发了《人民检察院行刑反向衔接工作指引》。这些规范性文件为移送刑事司法后不需要或者免于追究刑事责任的司法机关管辖案件回流到行政程序提供了处罚性规范衔接依据。
目前，国务院有关部委规定的行政执法和刑事司法衔接的规范性文件高达23部。如果再加上数以百计的由部分省市制定的规范性文件，可以说，我国业已形成了相对完备的行政执法与刑事司法案件移送的处罚性衔接规范体系。然而，建构如此之多的处罚性“行刑衔接”规范的实现机制也未能从根本上扭转司法实践中的“罚刑乱象”。随着现代违法案件的复杂性以及行政执法或者刑事司法（如环境损害、有毒有害食品、不符合食品安全的检测鉴定）成本的攀升，移送实践衍生出了“有案难移”、“移案不接”的新问题。面对纷繁复杂的行刑处罚性衔接规范，直面现实中行刑衔接不畅引发的“罚刑乱象”以及衔接规范的密度与实效显不相称的局面，实践中案件移送又涌现出基于经济利益的变相“以刑制罚”的所谓“远洋捕捞”现象，刑事处罚替代行政执法并成为“维护行政管理秩序”的祭奠者，引发出刑罚处罚“反噬”“前置法”中行政处罚的逆向性难题。这些基于行政和刑事处罚性衔接规范及其构建的实现机制衍生的复杂问题，使得在维护法秩序统一的目标下如何促进行刑处罚性衔接规范得到有效实现成为了理论无法绕开且需要回应实践的现实课题。鉴于此，本文在检视行政与刑事处罚性衔接规范类型之现实样态的基础上，考察衔接机制运行中衍生的突出问题，立足国家二元化处罚背景，行刑处罚性衔接规范应当秉持行政法与刑法维护相同法益的应然性立场，寻求实现行刑处罚性衔接规范在实体与程序上良性沟通的方案，希冀为案件移送实践提供可判断性的指标，从而发挥处罚性衔接规范应有的实际效用。
二、行政与刑事处罚性衔接规范的类型化考察与检视
我国行政法及其规范性文件中存在着大量“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等具有处罚性质的衔接条款。这些条款除存在于法律、行政法规外，在地方性法规、部门（地方）规章以及规范性文件中亦存在。甚至我国部分省级人民法院、人民检察院、公安厅（局）就某类案件的办理也自行或者联合发布了同种性质的处罚性衔接规定。行政法及其规范性文件之所以乐此不疲地配置此类仅具宣示功能的处罚性衔接规范，并非是为刑法确立行政犯留下前置法的依据，也远非是为严密行政法与刑法之间的处罚衔接，而是根植于我国立法传统对刑法的过度依赖以及社会治理倚重刑事打击的偏好，其旨在通过起草规范性文件或者制定严厉治罪的刑事处罚性规范，对外传达违反规范性文件或者指导性文件的严重性。纵观行政法及其规范性文件的规定，这类处罚性衔接规范的表述方式主要有以下几种类型。
（一）“先刑事后行政”表述衔接规范的范式
行政法及其规范性文件规定“先刑事后行政”的处罚性衔接规范范式，即先规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事制裁方式，其后规定行政处置及其制裁种类。例如，《中华人民共和国中国人民银行法》第50条规定：“中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称“《治安管理处罚法》”）、《中华人民共和国反电信网络诈骗法》也采用了相同的表达方式。这种“刑事在先”的规定一般仅限于特定风险领域或者严重危及人身安全以及生命健康领域的行政违法行为，如《治安管理处罚法》第3条明确列出“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性”的行为，旨在借助先行强调“追究刑事责任”的刑法规范来凸显对这类危及社会的违法行为或者引发社会不安行为的否定，通过强调行政执法机关对行政违法案件移送的可能性或者高度关注来保障衔接规范对行政不法的威慑以及刑法打击的坚守。从规范术语表达的逻辑看，这类衔接规范要求行政执法机关先行对此类行为作出罪与非罪而非行政违法的判断，其中蕴含着行政执法需要将刑法及刑事立案追诉标准作为先行判断依据的要义。这类规范范式在实践中极易将行政不法人为地拔高为刑事不法，使原本不应受刑罚处罚的行政不法行为被认定为犯罪，刑事不法的判断遇到特殊案件或者基于执法的需要时常替代行政不法，继而导致行政违法被犯罪化。此外，违反治安管理行为的行政不法和刑事不法处罚管辖权均由公安机关执掌，基于刑法规范前置的规范设计，这种衔接规范助推了“以刑事不法压制行政不法”现象的出现，并时常引发实践中有关机关借助刑事手段逼迫行政不法行为人接受过重的行政处罚。如果案件移送后因司法机关认为不构成犯罪，或者移送案件行政不法行为构成犯罪的证据不足，便会出现程序回流，在一定范围内徒增了行政执法机关和司法机关不应有的负担，降低了执法效率。如果刑事不法行为不需要追究刑事责任，或者免予追究刑事责任，“相对于行政调查及追究程序，刑事追诉及审判程序虽较为严谨，但往往亦较为冗长耗时，因此而有导致行政机关陷于无法及时追究违反行政法上义务规定之行为之窘境”，转而会推动对这些不需要追究刑事责任或者免予追究刑事责任的刑事不法行为人追究刑事责任，程序出罪难以实现，定罪处罚成为必然，行政违法依然难逃被犯罪化趋势。
（二）“先行政后刑事”表述衔接规范的范式
行政法及其规范性文件规定“先行政后司法”的处罚性衔接规范，即先规定行政处罚及其种类，接续规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。例如，《中华人民共和国海关法》第91条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这类行政处罚在先的规定方式，在行政法及其规范性文件中占绝对多数，如我国反不正当竞争法、税收征收管理法、对外贸易法、电力法、城乡规划法等法律。这类处罚性衔接规范多出现在经济管理类法律法规中，当行政处罚足以达到管理目的时，不再适用刑罚规范，体现了行政法作为行政犯前置法的意蕴，凸显了刑法的谦抑性。这类处罚性衔接规范一般需要倚重行政不法与刑事不法之间的量差关系，一旦该量差关系边界不清或量变到质变的经纬不明，会导致“以罚代刑”现象出现。当不法行为的危害性、违法性和可罚性超出前置法的阈值，执法机关便需要从刑法中寻找并研判其入罪的对应条款，当前置法中关于不法行为主体、内容、方式、对象等的具体描述与刑法规定的犯罪主体、客观方面、犯罪对象等不能保持一致或未能严丝合缝，或者刑法规定得过于宽泛或者模糊不清，抑或行政执法机关在刑法中找寻不到与行政不法具体对应可以适用的罪名时，“以罚代刑”也就成为了执法机关的“理性”选择。尽管刑事追诉标准的罪量可以分为行政不法和刑事不法的量差，当“涉嫌犯罪”遇到不可计量的结果犯或者抽象危险犯，实质意义上的“以罚代刑”就可能出现。特别是有些法律仅仅将“构成犯罪的，依法追究刑事责任”作为抽象准用性规定，而不限于行政违法的具体条款时，实践中的行政执法会因刑法缺乏与其他法律相衔接之明确规定，导致适用上的泛化，以致出现“以罚代刑”的问题。如《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第219条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这种“违反本法规定”覆盖了证券法的所有规定，其范围过于宽泛。基于这类准用规范具有不确定性，行政机关遇到这类行政不法行为因拥有较大的裁量权，往往从行政执法自身利益出发考虑是否移送，对行政执法有利的则会用行政处罚管辖权替代刑罚处罚，对己不利或者复杂的行政不法则会移送，这种移送与否裁量的宽泛空间给“罚刑乱象”留下了缝隙。这种处罚性衔接规范看似全封闭，实则因其给实践操作带来识别上的困难，带来移送与否的任意性，实践中极易出现“以罚代刑”问题。
（三）“无行政仅刑事”表述衔接规范的范式
行政法及其规范性文件中的部分衔接规范还采用了“无行政仅刑事”的表述方式，即行政法将行政不法完全纳入刑事不法或者完全被其涵摄，在处罚管辖权上仅限于刑事处罚，而无行政处罚。行政执法机关对此没有管辖权，仅具有移送的职责。例如，《中华人民共和国居民身份证法》（以下简称“《居民身份证法》”）第18条第1款规定：“伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。”《居民身份证法》对伪造、变造居民身份证的行为仅规定了刑事处罚而无行政处罚，行政处罚因缺乏相应的规范依据支撑，必然会导致实质上的行刑处罚性衔接规范呈现“断链”状态。从衔接规范的表述看，行政处罚对此类行为没有任何规制的余地和空间，行政法实质上已经异化为行政刑法。这类处罚性衔接规范因跨出行政处罚管辖权直接规定刑事处罚管辖权，使得刑法不可避免地成为了维护行政管理秩序的工具，刑法的谦抑性或者最后手段性被消解，尤其是对一些社会危害性较小的违法行为施加刑事处罚，在实践中极易激发公众对刑事处置的不满以及对司法严厉处罚对象的怜悯。这类处罚性衔接规范实质上属于不衔接规范，容易衍生“以刑代罚”的问题。
另外，还存在刑事不法对行政不法包含不全的处罚性衔接规范。如《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“《个人信息保护法》”）第66条对于非法使用公民个人信息这种违法处理个人信息的行为作出了行政处罚规定，但刑法仅对非法获取、出售和提供公民个人信息的行为进行了规定，对于个人信息的保护规范却并未涵摄合法获取而非法使用的行为类型。当行政执法面对不同类型的“涉嫌犯罪”或者“构成犯罪的，依法追究刑事责任”衔接规范时，其判断不法行为是否涉嫌犯罪或者是否需要追究刑事责任时，常因处罚性衔接规范在此方面的缺失或者漏洞而出现左支右绌的现象。这类情形也存在于《中华人民共和国文物保护法》与《刑法》的衔接规定中。《中华人民共和国文物保护法》第83条第5项规定的“擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状”造成严重后果的，文物主管部门可以作出罚款的行政处罚。而《刑法》第324条故意损毁文物罪规定的“故意损毁文物”的，这里的损毁文物是否包括“明显改变文物原状”造成严重后果的情形，因“缺乏可以准确量化的标准”，“文物行政执法人员较难判断相关行为是否涉嫌刑事犯罪，无法准确把握刑事入罪门槛”，行刑处罚性衔接规范呈现出断链的现象。
上述处罚性衔接规范的不同表述方式，有些属于立法技巧，有些则是借助刑法严厉性来维护行政管理秩序。这些不同的表述增添了不同领域处罚权对待同一不法行为判断上的分歧，也给实践中行政执法与刑事司法衔接案件的移送带来了“罚刑混用”的潜在可能性。基于行政法和刑法对行政不法处罚管辖权的二元配置，设置行刑处罚性衔接规范应当关注行政不法与刑事不法质与量的差异性以及行政不法的不同行为类型，不应以刑事处罚规范依附于行政处罚规范作为判断“罚刑乱象”的规范依据，刑事处罚规范应表现出独立判断的谦抑性品格。否则，行政执法与刑事司法的衔接一方面会助推行政执法在实践中过度迎合刑事处罚，促发行刑处罚性衔接规范指向单一的犯罪化道路；另一方面，在不规范的处罚性衔接规范下，顺势而生出日趋复杂化的“罚刑乱象”顽症。
三、行政与刑事处罚性衔接规范的省思与评价
我国的行刑衔接源于行政不法和刑事不法认定的职权分置以及行政处罚和刑罚二元化处罚管辖权的配置。当行政执法机关出现行政法与刑法干预界限的模糊或者行政不法与刑事不法量差边界不清晰抑或同一行为不法危害性难以量化时，行政处罚和刑事处罚的管辖权基于实体处罚性衔接规范便会面临选择的难题，难免因判断失当引出“以罚代刑”或者“以刑代罚”的“罚刑乱象”。基于此，公安机关对内部执法案件移送作出了规范。如《公安机关办理行政案件程序规定》第65条规定：“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。”为了避免“以罚代刑”削弱刑事处罚的严厉程度，我国2021年修改的行政处罚法降低了行政不法归入刑事不法的门槛，将原规定的“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”修改为“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关。”即便如此，有些行政执法领域涉嫌犯罪的辨识度依然不够清晰。在此情况下，衔接规范进一步降低归入刑事不法的门槛便成为解决问题的思路。如2020年8月国务院修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》设专款规定了对于“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”然而，这种依照衔接规范一味降低案件移送的门槛、松动处罚性衔接规范关于移送的刚性要求，甚至不惜将英美法系国家认为极难界定的“合理嫌疑”作为移送标准的做法，而因行政执法机关获取“涉嫌犯罪”证据材料的困难依然存在，未能解决执法实践依赖刑事处罚来实现行政执法目的的问题。特别是行政执法机关遇到采用法定行政措施、执法手段的成本较高，移送案件的衔接规范容易演化为任意性移送的“庇护”工具。案件移送后，司法机关同样会基于收集证据困难或者侦查查处的成本过高，以移送的案件不符合刑事立案“有犯罪事实发生需要追究刑事责任”的标准将移送的案件拒之门外，带来“移案不接”的现象，陷入挂案的困境。同时，这种降低案件移送门槛的做法必然造成同一不法行为处罚共管情形增多，使得不同权力交织引发的管辖权混同频繁，出现更加复杂的“先罚后移”或者“以罚代刑”乱象。即使移送了案件，行政执法机关难免又走上依靠刑法来维护行政管理秩序的重刑主义的老路。
（一）行政和刑事处罚性衔接规范立法回应的评价
2020年国务院修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条、19条针对行政执法机关发现“违法事实”涉嫌构成犯罪，“违法案件”存在犯罪的合理嫌疑，以及“违法行为”涉嫌构成职务犯罪三种不同情形，采用了案件“必须”移送、特殊案件需要公安机关采取措施收集证据的“应当”移送以及“线索移送”的不同要求。对上述情形的判断依据限定在“刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定”的范围内。行政执法机关面对上述规定和行政执法管辖权限，不仅需要依据行政法的规定对行政违法行为作出性质及可罚性判断，还需要依据刑法对其是否“依法需要追究刑事责任”“达到刑事立案追诉标准”或者“构成职务犯罪”作出判断。由于作为“处罚阻却事由‘不予追究刑事责任’的法律后果，与缺乏作为犯罪成立要件的真正客观处罚条件‘不构成犯罪’的法律后果是不同的”，在判断过程中时常会带来“不构成犯罪”与不得启动刑事程序的“不予追究刑事责任”在实体法与程序法判断上的差异，给行政执法机关增添了额外执法依据即刑法判断上的难度以及适用上的困顿。对行政处罚而言，行政不法的判断属于行政执法职权范围的事情，此类不法行为事实的判断应当聚焦行为是否违反行政管理或者影响社会管理秩序的客观外在方面上，表现为单纯的行政管理秩序维护。对刑事处罚的判断，刑事不法属于司法判断的范畴，这一判断远远超出行政执法依据的行政法领域，不限于行政管理秩序维护，还应延伸至个人、国家或者社会公共法益的维护。虽然有些行政不法与刑事不法具有不可分割性，但二者不具有完全的等同性。由于行政不法事实属于违法要件事实，其认定需要以行政违法构成要件和可能适用的行政法律规范分解出来的构成要件要素作为基础。对行为人实施的行政不法行为性质作出判断，关键是其能否满足违法行为所规定的构成要件以及是否具有行政法上的可罚性。如果要求行政机关超越执法规范，依照刑法、相关司法解释所规定之追诉标准等进行判断，与行政执法应有的判断思维逻辑不符。因为“构成犯罪”尤其是“追究刑事责任”，涉及犯罪和刑罚的问题。而这些问题属于法律保留事项，除行政法规定的“构成犯罪的”可以作为行政犯违反行政法规的前置性条件外，多数“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的行政法规范因缺乏处罚性规范衔接，在实践中无法发挥实质性意义。由于这些处罚性衔接规范不可能全部被纳入行政犯的构成要件或者作为行政犯的前置法依据，也无法为犯罪空白罪状发挥实体性的处罚性衔接规范作用，这就会带来行政执法和刑事司法案件移送在程序承接与实体判断上的错位，“造成了实际上的执法和司法难题，这种宣示性的但不能引起实际法律后果的规定并不利于人们规则意识的形成和法律权威的建立”，易产生行政不法犯罪化的隐忧。
行政立法依靠降低移送案件的判断标准来解决实践中“以罚代刑”的问题，是不具有实质意义的。“关于‘违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，没有太多独立意义，其对犯罪的认定也不可能像有的学者所主张的那样产生实质制约”，况且，有的行政法虽然规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因刑法中衔接的罪名又以行政程序前置作为构成犯罪的要件，时常会带来行政不法社会危害性严重，也难以移送。如《中华人民共和国药品管理法》第98条将“使用未经审评审批的原料药生产药品”规定为违法行为，而《刑法》第142条规定的犯罪并未包含此种违法行为。又如，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称“《网络数据安全法》”）第74条规定：“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务造成了严重的后果，但未“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，无法直接处以《刑法》第286条之一的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，最终只能施以行政处罚。《网络数据安全法》第52条、《个人信息保护法》第71条也存在类似刑事责任指引条款。在此种情况下，无论行政和刑事处罚衔接规范规定“违法行为涉嫌构成犯罪”还是“违法行为构成犯罪”，若仅以刑事实体法作为判断依据，便无法摆脱刑事立案追诉标准与其他行政法规定的行政犯标准不一致的现实。上述情形即使出现了严重社会危害性，也仅能进行行政处罚。其行政处罚极易被舆论评价为“以罚代刑”。即使通过司法解释纾解上述困境，又因司法解释将其纳入“其他情节严重的情形”的兜底条款而引起理论上的争议。
（二）行政与刑事处罚性衔接规范理论解释的反思
行政处罚权和刑事处罚权属于两种不同性质的权力，权力的运行模式也存在较大的差异性。行政与刑事处罚性衔接规范以二元化处罚管辖权配置为基础，这种配置又以行政法与刑法分属不同法域为前提。可以说，行政不法与刑事不法不仅存在量的差别，也存在质的差异。处罚性衔接规范不仅需要将不法行为按照行政不法的构成要件进行判断，还需要对其构成犯罪的要件是否存在内在联系作出认定，将法法衔接的内在联系聚焦于行政法与刑法所共同维护的法益上。这种共同法益蕴涵着行政不法和刑事不法的双重违法，此种双重违法以行政不法作为违法要件纳入处罚范围为前提，以刑事不法的实质社会危害性为依据，以此建构处罚性衔接规范转移管辖权的程序机制。对理论上较为通行的“量的区别说”而言，因其是以刑事不法不独立于前置的行政不法为基础的，也就是说，刑事不法对行政不法具有完全的依赖性而无选择性。然而，实然的刑法是从前置行政法规范中挑选出行政不法行为作为行政犯要素予以刑事处罚的。之所以作出选择，是因为刑法的法益保护不仅关注行政法法益保护的行政管理秩序，更倚重与国家、集体、个人有关的利益，应当尊重二者质的差异。如果理论上对此不作区分，则意味着将行政犯的刑事不法性作为从属于行政不法的判断，行政管理秩序维护成为处罚性衔接规范的唯一依据，而刑法失去独立判断，这会带来处罚权的完全重叠，给“以罚代刑”或者“以刑代罚”留下滥用的空间。
仅就行政犯的规范衔接而言，刑事不法的判断一般应当后继于行政不法的判断。如果不存在行政不法，也就不存在“违法行为涉嫌犯罪”，这体现处罚性衔接规范作为行政执法与刑事司法衔接的内在逻辑。实践中出现的“王力军非法收购粮食案”便是例证。如果对此类处罚性规范衔接单纯以侵害法益这一抽象行政犯作为理论支撑，又会使行政不法被纳入刑事处罚管辖的范围，转而以刑事处罚管辖权替代行政处罚权，致使行政不法不断被犯罪化。我国理论上对处罚管辖范围的不同观点及分歧，与我国行刑衔接规范及论证多采用德国行政不法之秩序罚与刑事不法之刑罚的“行刑分立”处罚制度作为阐释的理论基础有关。德国刑法规定的犯罪行为与德国违反秩序法规定的行政违法行为属于平行并列关系，是以不同的法律形式划清行政执法与刑事司法处罚管辖权的边界，构建的是独立的行政罚和刑罚的“行刑分立”制裁模式。“这一理论历来都是面向立法者、协助立法者合理分配国家制裁权限的理论。”由于德国采用的是“行刑分立”模式，其处罚权限配置是用来防止将行政不法作为刑事不法的。我国的行政执法体制与德国存在差异。如果按照德国处罚权限配置来诠释我国行政权和司法权分置的“行刑衔接”模式，实践中仅从“以罚代刑”维度来严密行政不法和刑事不法的处罚性规范衔接，形式上完善了行刑衔接机制，却因判断依据的非平行性带来不同处罚管辖权的来回更替，致使行政法规范不得不为刑法衔接设置宽泛的处罚范围，导致刑法（包括司法解释）不断将行政违法行为犯罪化，甚至出现与德国立法目标相悖的场景。现实中，有些行政执法机关为弥补执法权限上的不足，时常邀请司法机关提前介入并采用联合调查（如刑事立案前的调查）的方式解决遇到的案件移送难题。这种联合调查虽然可以尽早确定移送与否，但在行政调查中，因刑事措施较行政措施更为强硬，加之执法管辖案件的性质范围和职权边界模糊，易引发行政执法手段的刑事化，导致刑事手段越界插手行政执法活动，尤其是处罚权的越位，将带来刑法保障法和独立性的消解，甚至可能引发更为严重的“以刑代罚”现象。这一现象在同时拥有行政执法权和刑事侦查权的公安机关表现得较为突出，如治安管理中滥用刑事强制措施的问题。
（三）行政与刑事处罚性管辖衔接规范的诘问
基于对处罚不法行为的管辖衔接规范的理论分析，行政违法行为涉嫌犯罪案件的移送需要从程序上搭建行政不法与刑事不法处罚管辖权分置的规范衔接，这种规范衔接应是以同一不法行为均符合行政处罚和刑事处罚为前提的。即使基于刑事优先原则确定了刑事处罚管辖权，其在相关处罚性规范中也并不排斥行政处罚管辖权的存在，行政处罚权仅属后置而已。也就是说，行政执法的处罚管辖权并未因刑事处罚权的优先而消失，这也是我国目前推行行刑反向衔接得以证成的程序法理。行政执法机关先行行使处罚管辖权，仅应看作对刑事处罚管辖权优先原则的例外，不宜简单或者武断地给出“以罚代刑”的结论，否则，行政处罚管辖权将导致刑事制裁处罚权在程序上的部分丧失，仅能就行政处罚不足的处罚予以补充。实践中，由于某类行政不法行为存在多种不法行为类型，有的不法行为类型与刑事不法行为类型不完全一致，甚至在维护的法益上存在差异，有些需要行政处罚管辖优先，如行政执法机关作出责令停产停业或者吊销许可证等行政处罚措施，这些措施的实施是以行使行政处罚管辖权为前提。虽然此种情形下的行政执法与刑事司法存在对同一不法行为同时行使处罚管辖权的问题，但处罚管辖权的对象范围是不同的，其处罚的边界依然存在。况且，刑法不可能将所有行政不法行为均类型化为犯罪构成要件，尤其是特殊领域违反管理秩序的行政不法与违反社会性管理秩序的刑事不法维护法益存在不同。如果将我国刑法的“空白规范”完全“依附”行政不法，刑事领域的涉嫌犯罪或者构成犯罪的刑事不法判断便会完全从属于行政不法，实质上刑事处罚就转化为维护行政管理秩序的行政性刑法规范。我国行政不法和刑事不法并非总是以量差作为统分的。如果在不法程度上不存在量差递进，刑事不法的认定源于行政不法的选择就无法实现，对此不宜纳入衔接规范处罚权配置，否则，提出解决“以罚代刑”问题的对策就会出现不对路的情况。因此，在行政不法与刑事不法维护的法益存在差别时，其处罚权在管辖上表现为相对独立的分离状态，这也是对刑法中的犯罪与规定在行政法规中的涉嫌犯罪或者构成犯罪进行分别评价的缘由。
鉴于上面的讨论，对行政执法与刑事司法的处罚性衔接规范而言，对行政不法是否同时属于刑事不法的判断需要根植于前置的行政不法，即衡量是否存在前置行政法构成犯罪的要件条件和处罚性衔接规范的依据条件。当刑事不法确有替代行政不法之必要时，处罚性衔接规范需要确立阻却事由来缓解行政违法行为的过度化入罪，防止刑法保护人权机能的弱化，避免行政犯在适用上的不当扩张。也就是说，只有行政不法与刑事不法存在一致的行为类型，且具有相同的法益被侵害时，处罚性衔接规范才有发挥作用的空间；否则，将现实中“以罚代刑”认作“罚刑乱象”并将其作为治理对象，不仅评价“以罚代刑”会偏离二元处罚权配置的原理，还会造成刑法过度介入行政管理秩序，其治理对策仅仅聚焦于“以刑代罚”的外在虚像而非内在的实质性问题。目前，行政执法与刑事司法衔接实践中最为突出的问题是行政执法部门基于执法利益的“以罚代管”和借用刑事处罚管辖权“以罚代刑”的没收或者追缴非法所得、罚金行为。导致这些问题的根本原因是处罚管辖权配置不当及其异化。
四、行政与刑事处罚性衔接规范的完善途径
由于不法行为的责任评价规定在不同法域的规范之中，处罚权分属于行政执法和刑事司法部门，尤其是跨越行政法与刑法领域的处罚性衔接规范，致使行政执法机关“依照刑法、刑事诉讼法、监察法等”以及刑事司法解释作出实质性“够罪”判断可能面临困境。这就需要借助行政和刑事处罚管辖权分置理论来判断处罚性衔接规范的性质，根据处罚性衔接规范的不同范式厘清实践中“罚刑乱象”背后的本质，以免因处罚性规范实体上的衔接不畅带来处罚管辖权在程序上的对立，影响治理机制的现实效果。
（一）处罚性衔接规范维护行政和刑事共同法益立场之提倡
行政执法和刑事司法处罚性衔接规范应基于法秩序目标的统一，以处罚同一行为的行政不法与刑事不法目的的一致性和维护法益的相同作为确立衔接实体处罚规范的基础。鉴于上述处罚性衔接规范类型化的讨论及其衍生问题的分析，行政和刑事处罚性衔接规范应以其处罚管辖权的配置作为基础，立足于行政犯的前置法作为衔接规范的前提，按照案件移送判断的序位逻辑，“在理论上树立起行政不法与行政犯罪的构成要件保持衔接的理念”，保持行政前置法的行政不法处罚与刑事不法处罚对象具有一致性。只有刑事不法行为涵摄了行政不法，且涵摄的行政不法维护的秩序与刑法保护的法益具有一致的期许性，才能获得对行政不法的刑事处罚管辖权。对行政犯来说，作为前置的行政不法仅仅是构成刑事不法的必要条件，刑事不法是行政不法涉嫌犯罪侵犯需要刑法保护的法益的延伸，还需要蕴含对其定罪处罚的充分理由和正当性价值。基于此，处罚性衔接规范配置不法行为处罚管辖权应充分考虑不法行为的刑事当罚程度和法益保护的实质内容，“将前置法秩序法益和单纯行政管理秩序这两种行政法益从当前刑法法益中驱逐出去，将兼具行政管理秩序和个人的实体性利益的管理秩序还原为实体性的利益，此处的实体性利益不仅包括个人实体性法益也包括不特定多数人的实体性集体法益”。具备此种充分必要条件的行政不法行为才能被刑事处罚规范蕴含，行政处罚管辖权才移转给刑事处罚管辖权，对此类情形仅仅处以行政处罚，才能被评价为“以罚代刑”。比如，伪造货币不法行为是以“以投入流通为目的的伪造货币行为”为处罚类型的，对移送合法与否的判断，需要以是否“投入流通为目的”作为认定依据，而非是伪造货币本身的数量等因素。又如，虚开增值税专用发票罪在实践中不仅限于虚开了增值税专用发票，还需要考虑增值税的计税原理；如果行为人以其他目的虚开了增值税专用发票，但没有骗取税款的，可以追究行政违法责任，但不追究其刑事责任；实践中不能将税务机关所有不移送虚开增值税专用发票的案件而“构成其他犯罪的”认定为虚开增值税专用发票案的“以罚代刑”。鉴于此，对实践中的“以罚代刑”等“罚刑乱象”的判断，需要立足于前置行政法处罚规范与刑事处罚规范有无共同法益维护的关联性，并以此作为判断的基本立场。
我国有关行政犯的刑法规定并非完全从属于行政法，刑法对行政不法是否纳入刑事不法具有选择上的限缩性。即使行政不法被刑事不法替代，仍可以采取非刑罚方法的行政处罚措施，并非一律追究刑事责任。尽管刑法中存在行政法未规定行政不法涉嫌犯罪，甚至出现绕开行政犯从属性认定路径将行政不法直接纳入刑事不法范围的现象，但因此类情形属于国家二元处罚权配置体系的刑事处罚权的单一配置，是以处罚性衔接规范的不衔接性或者断链性作为基准的，属于处罚衔接规范的例外情形。如果对此类行为仅仅予以行政处罚，则可认定为实质性的“以罚代刑”现象。基于刑事实体法的现实与理论面向，以前置行政法处罚规范与刑事处罚规范存在共同保护的法益来确定处罚性衔接规范，是符合行政犯以行政不法作为刑事不法基础性前提的。因为刑事不法“必须与有关行政经济法律、法规规定保持协调”。否则，刑事处罚管辖权会游离出刑事处罚规范衔接的范围，导致刑事处罚管辖权超越行政制裁管辖，进而演变为另外一种需要立法治理的问题即“以刑代罚”，治理本身则出现治丝益棼的负面效果。
（二）行政和刑事处罚性衔接规范的刑事管辖优先制度之完善
基于行政和刑事处罚性衔接规范维护行政和刑事共同法益的基本立场，只有将行政不法纳入了刑法意义上可罚性的刑事不法评价，才符合刑事立案追诉的要求，使得实质意义上的行政和刑事处罚管辖权移转在程序法上具有可能性。然后，对“违法行为涉嫌犯罪”转化为“构成犯罪”需要“追究刑事责任”进行实体规范评价，促使刑事处罚管辖权从潜在性转为现实性，案件移转才具有实然的判断性。如果行政法没有将行政不法与刑事不法衔接，法律未将严重行政不法处罚管辖权配置给司法机关，行政机关不得因行政不法行为严重违反管理秩序而作为刑事案件移送。否则，行政执法机关就会借助于刑事处罚管辖来维护本应由其维护的行政管理秩序。鉴于此，在程序规范层面，“立法者在决定该由哪个部门法来优先调整这些或那些种类的责任时力求遵循以下规则：在边沿情况优先权不是属于刑法，而是属于其他部门法——民法、行政法、纪律法、税法等等。后者更加可以操作，也更人道”。这就需要通过行政执法专业化的程序先行过滤和筛选行政不法，构建行政法作为前置法优先为原则和刑事先行受理为例外的“行刑衔接规范”，不宜在行政立法中确立抽象的处罚性衔接规范，否则，因程序衔接模糊不清或者被利益捆绑，就会出现管辖权滥用。例如，我国公司法、证劵法规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于在证券发行或者信息披露环节从事审计、资产评估过程中参与财务造假的中介组织能否作为财务造假的共犯予以移送，还需要根据与我国公司法、证券法等存在内部关联的《会计法》《审计法》《资产评估法》及其《企业会计准则——基本准则》《企业会计准则第8号——资产减值》《企业会计准则第14号——收入》等相关规定予以考虑，关注制裁性衔接规范的“隐形”规范。如果根据违反我国公司法、证券法的规定与刑法规定的欺诈发行证券罪、违规披露信息罪、提供虚假证明文件罪直接对接认定为共犯予以移送，就会出现以刑事处罚管辖权威慑高压推行行政秩序规范的可能。
基于行政执法对行政不法判断的专业化和行政程序的高效优势，特别是出于处置违反管理秩序不法行为的及时性的考虑，确立行政与刑事处罚性衔接规范，应当尊重行政执法对行政违法行为成为行政犯的原生性的管辖权，从行政不法处罚权的配置、移送标准以及临界处理原则等方面来优化处罚性衔接规范的安排，以免实践中不惜适用刑法来消解行政领域基于衔接规范偏差滋生出的“以罚代刑”现象。同时，还应当注重体现行政执法与刑事司法在二元处罚结构中行政与刑事处罚性衔接规范的固有特点，防止理论对“以罚代刑”作出不适当评价而增添移送实践的操作难度。面对上述问题，日本曾强调维护行政权的独立地位，坚持行政领域绝对排斥司法权干预的原则，采取了行政法院与普通法院并立的模式。日本在此方面的解决路径虽然不宜作为我国确立处罚性衔接规范解决“以罚代刑”的经验，但其基于行政与刑事处罚管辖权重叠分设处理程序的思路却是值得参考的。这就要求对衔接规范的刑事处罚管辖优先在程序法上作出限制。由于移送案件具有行政处罚和刑事处罚管辖的双重性，对行政执法机关移送的案件或者检察监督移送的案件适用管辖优先制度，而对已经采取行政强制措施的，司法机关不宜采取刑事强制措施转换制度，对此构建严格的审批程序和监督制度，以免刑事强制措施优先实施后衍生出不得不“以刑代罚”问题。当然，对于案件移送需要明确移送标准、移送时限和问责层级制度，确保“以罚代刑”得到及时纠正。
（三）行政和刑事处罚性衔接规范反向移送的限罚制度之遵从
对于行政违法构成犯罪而不需要追究刑事责任或者免于追究刑事责任的，司法机关作出不起诉决定或者作出无罪判决后，案件的反向移送应以其行为的“可罚性”作为必要条件，同时受处罚管辖权的限制和禁止重复评价原则的约束。如原国家工商行政国家总局《国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复》（工商法字﹝1999﹞第192号）中答复，“根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚”。这里案件移送的行政处罚管辖权仅限于“不得以行政处罚代替刑事处罚”的部分作出实体性限制。我国行政处罚法第27条规定：“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”尽管行政机关移送案件时认为不法行为涉嫌犯罪，但因刑事处罚权的裁量而不予追究刑事责任，司法机关对涉嫌犯罪的刑事不法已经作出了否定性评价。根据禁止重复评价原则和刑事处罚管辖权对刑事不法已经作出评价的现实，“应当给予行政处罚的”处罚应仅限于刑事不法涵摄的行政不法延伸出的处罚事项，即行政机关应基于剩余原存的行政处罚管辖权给予行政处罚，如吊销许可证、限制从业等处罚。但行政执法机关不得因案件反向移送对刑事司法机关已经排除处罚事项予以处罚。因为司法机关基于刑事不法对行政不法的涵摄获得了处罚管辖权后，行政机关丧失了这部分被涵摄的处罚管辖权。由于行政处罚和刑事定罪在证明标准上存在差距，有些案件作为刑事案件予以定罪，可能证据不足，但作为行政案件予以行政处罚，证据可能足够，但这类案件毕竟经过刑事程序和刑事实体评价，不同于原生性未移送案件的行政独有管辖权，实践中对适用刑事处罚证据不足的，不应将其案件反向移送行政执法机关。因为刑事不法所涵摄的行政不法的行政处罚管辖权已经被刑事处罚管辖权吞噬。否则，会出现“有罪罚则可免，无罪罚则难逃”的另外一种“罚刑乱象”。
五、结语
随着行政法干预经济社会范围的不断扩大，由此引发大量的行政违法情形，而刑事立法的扩张又粘结了行政不法和刑事不法相应的处罚性衔接规范，二者行为不法处罚权的竞合极易引发实践适用上的“罚刑乱象”。基于国家应对不法行为长期依赖刑法打击的惯性以及刑事优先的传统，需要对“以罚代刑”、“有案不移”等滥权顽症进行有效治理。当立法对其处罚管辖权配置和理论阐释处罚性衔接规范的立场出现偏差时，这些丰墙峭址的“行刑衔接”规范及其建构的程序衔接机制难以发挥扭转实践中“有案不移”、“以罚代刑”局面之功效。如果理论上简单地依循德日理论对此问题作出回应，必然会面临德日理论对行政不法和刑事不法“罪与非罪”以及行政刑法与秩序罚在“罪与罪”上诠释立场的错位，也就无法对实践中的“以罚代刑”、“移案不接”等“罚刑乱象”给出令人满意的诠释，致使实践和理论上衍生出德国学者克斯特林所言的“令法学家陷入绝望的问题”。面对这些视为“绝望的问题”，我国行刑处罚性衔接规范需要从处罚管辖权分置的基础考虑，同时“从立法上阻断二者间不必要的联系”，基于实体法衔接规范对行政执法效率的坚守和刑事司法公正的追求与程序上处罚管辖权分置的不同立场，当“某类群之行为则系因不具任何社会伦理非难性，或并未对于公共利益或整体社会秩序造成太大之损害，从而即无以刑罚加以制裁之必要，至多仅能以行政罚加以因应之结论”。同时需要保持行政不法和刑事不法规范的内在关联以及二元国家处罚职权及其管辖移送配置上的差序关系，在行政立法上尽可能缩减行政处罚与刑罚处罚性衔接规范上的竞合情形，降低操作层面行政处罚与刑罚衔接的复杂性。由于行政规范组成的制度或秩序以提高行政效率为目标，而刑法则秉持谦抑性和人权保障法的性质。只要行政处罚可达到惩戒的目的，就无需配置刑事处罚权；同时，需要充分发挥我国二元处罚管辖权分置的功能，通过衔接规范的不同立场构建出不同于德日“行刑分立”模式的治理“罚刑乱象”的行刑处罚性衔接规范体系。
