姜涛:新罪之保护法益的证成规则

选择字号:   本文共阅读 144 次 更新时间:2022-01-15 09:46:33

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姜涛  

   内容提要:随着刑法修正案的频繁出台,新罪之保护法益是什么,逐步成为刑法理论研究的热点问题。没有证成规则的个罪保护法益讨论,会停留在一种个罪碎片化思考的无体系状态,进而导致个罪之保护法益思考上的误区与混淆。当下刑法理论多从个罪之构成要件进行推导而主张刑法性法益,但其证成过程往往是典型的循环论证。新罪之保护法益是什么的讨论,是以新罪之保护法益的证成规则为主轴的学问。新罪之保护法益的证成需要正确处理先法性法益与刑法性法益的推导与被推导关系,对先法性法益需要从法益保护的真实性、必要性、价值性与规范性四个维度予以证成。从侵犯公民个人信息罪的构成要件出发,结合新罪之保护法益的证成规则,本罪的保护法益定义为个人信息安全更为合理。

   关 键 词:新罪法益  先法性法益  刑法性法益  侵犯公民个人信息罪  个人信息安全

  

   刑法是法益保护法,任何具体个罪都有其保护法益。在立法上,法益保护原则不仅是刑事立法的基本指导原理,①对刑事立法具有批判功能,对立法者产生约束力,②还会成为立法者设定个罪之处罚边界的衡量标准,使立法者能更好地把握宽严之道。在司法上,保护法益有助于合理认定个罪的构成要件,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度,可以实现刑罚处罚的妥当性。③因此,如果一种法益学说能够为学界所广泛接受,便具有客观存在的属性,甚至可能会成为“法学家法”,即一种能够指导司法裁判并作为犯罪认定说理依据的权威学说。转型时期刑法的频繁修正会增设大量新罪,新罪的保护法益是什么,必定会引起学界的重大关注。比较有价值的研究是,选取学界开始关注并已经深入讨论的个罪为参照点,分析不同学者论证个罪之保护法益的逻辑与理由,从这种反思性批判中发展出新罪之保护法益的证成规则,以期能够为新增个罪之保护法益的界定提供可供遵循的法教义学标准,使新增个罪之保护法益的讨论走出“甲说、乙说、丙说、随便怎么说”的困境,使个罪之保护法益真正能够进入司法实践。有鉴于此,本文拟以侵犯公民个人信息罪的保护法益讨论为例,建构新罪之保护法益的证成规则。

  

   一、新罪的保护法益如何确定:由个罪法益的学说分歧引发的思考

  

   如何合理确定新罪的保护法益,并不是一件容易之事,且时常引起争议。这在侵犯公民个人信息罪之保护法益的讨论上得以集中体现。

   (一)学界的已有观点

   作为《刑法修正案(九)》新增设个罪,侵犯公民个人信息罪的保护法益是什么,代表性观点有如下五种。

   一是个人信息权说。个人信息权是指本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。④正如学者所指出,“本罪具体保护的个人法益,不是以隐私权为代表的传统个人权利而是在网络信息时代作为新型权利的个人信息权。”⑤上述观点直接移植民法学者的学说,强调民法与刑法概念的结合,认为侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,是有异于传统法益学说的思考方向。

   二是个人人格权说。有学者指出,侵犯公民个人信息罪所保护的法益是公民人格尊严与个人自由。⑥这一观点保持了法秩序的统一性,因为民法典设置专门的人格权编,生命权、健康权、隐私权等均被纳入人格权范畴,这与刑法中的人身权利具有近因性。

   三是网络隐私权说。“网络隐私权”是指在网络空间内,公民可以自由支配个人的私密事情,并且不被他人知晓、复制、搜集并传播的权利。⑦该观点借鉴民法学上的观点,但是没有注意到民法学者对隐私权与人格权的区分。个人信息权与隐私权存在交叉,但并不等同,网络隐私权说混淆了个人信息权与隐私侵权的界限。

   四是集体法益说。有学者指出,“侵犯公民个人信息罪所保护的法益,是具备实质权利内涵的集体法益,具体为信息专有权。”⑧还有学者指出,“侵犯公民个人信息罪的法益应是超个人法益,即个人信息安全的社会信赖。”⑨上述观点尽管不同,但均把信息专有权或个人信息安全的社会信赖理解为集体法益。

   五是公共信息安全说。该观点认为,侵犯公民个人信息罪之法益的公共性十分明显,应将罪名更改为侵犯公共信息安全罪,并在立法上进行相应的章节调整。⑩这一观点属于少数说,该说看到了海量个人信息对个罪成立判断的意义,但却无法回答司法解释有关出售单个个人信息的定罪问题。

   (二)对学说分歧的延伸思考

   个人信息是新世纪的“重要财产”。从司法实践来看,非法买卖个人信息“黑色产业链”也已经形成,并与电信诈骗、敲诈勒索等犯罪关联在一起,导致网络犯罪发生率持续攀升。因此,如何有效保护个人信息安全,成为法律议论中不可忽视的时代课题。然而,个人信息的范围十分广泛,什么样的信息可以成为本罪的行为客体,如出卖人脸识别等生物信息、出售个人学历信息等行为是否构成本罪,这在司法实践中存在争议。侵犯公民个人信息罪之所以在解释适用上存在诸多争执,主要根源正是大家对于其保护法益难以达成共识。正因如此,刑法理论应当确定侵犯公民个人信息罪的保护法益,并将法益作为个罪构成要件解释的内在根据,以合理划定义“信息”的范围。

   刑法理论有关侵犯公民个人信息罪之保护法益的讨论及其存在的问题,并不只有个案的特殊性,而是具有普遍性。近年来,刑法修正案的频繁出台更使得“新罪之保护法益是什么”成为一个需重点关注的基础理论问题。自1997年《刑法》出台以来,我国共颁布十一部刑法修正案。其中,前十部刑法修正案共增加55个新罪名,《刑法修正案(十一)》新增设高空抛物罪、非法植入基因编辑罪、克隆胚胎罪等新罪。这些新罪的保护法益是什么,需要刑法教义学予以明确以指导刑事司法。然而,新增个罪之保护法益的证成规则是什么,并没有引起刑法理论的应有关注,需要作进一步的理论思考。

   就个罪之保护法益的论证问题,首先涉及新罪之保护法益的证成规则,其次还涉及依此证成规则进行的个罪之保护法益的论证问题。就两者关系而言,新罪之保护法益的证成规则,与个罪之保护法益的论证密切相关,前者是后者的基础与方法。具言之,个罪之保护法益的论证旨在寻求一种具有融贯性、共识性、权威性的理论方案以指导司法实践。但是,如果缺乏对新罪保护法益之证成规则的尊重,那么就有可能使个罪之保护法益的讨论成为学者们自我意图的勾画。这不仅会导致法益论的一般理论与个罪之保护法益之间的紧张关系,而且与法教义学的体系化建构要求不符。在“个罪之保护法益是什么”的讨论中,不少学者只是从法益论的一般理论中抽取了“法益”概念,并没有把法益论的一般理论融入个罪之保护法益的讨论当中,导致刑法理论上的“总论与分论之间分离”现象,进而使得刑法教义学有关个罪之保护法益的讨论成为一种“无底盘的游戏”。研究分析这种现象及其成因,可以检视我国法益论之一般理论研究的不足,并寻找合理的解决办法。

  

   二、个罪之保护法益思考上的误区与混淆

  

   “个罪的保护法益是什么”的争议,看似是个罪论的讨论主题,其实与新法益的证成规则有关。新法益的证成规则旨在为个罪之保护法益的界定提供标准,以合理界定个罪的保护法益是什么。如果忽视新法益的证成规则,则会导致个罪之保护法益思考上的误区与混淆。

   (一)个罪之保护法益思考中的三大误区

   刑法新增个罪的保护法益是什么,它回答的是立法者基于什么理由把某类行为规定为犯罪,通过这种新罪设置意欲保护什么,是从法益论的一般理论出发进行的思考,这就涉及新法益的证成规则。如果忽视新法益的证成规则,则会带来个罪之保护法益思考上的误区。

   1.脱离法益论的一般理论讨论个罪的保护法益

   脱离法益论的一般理论去讨论个罪的保护法益是什么,这在个罪之保护法益的讨论中比较常见。然而,这种脱离法益论一般理论的讨论并不正确。就刑法立法与刑法适用来说,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害”,(11)是一个为学界苦苦思索但又难以达成共识的法教义学命题。在国外,权利侵害说、义务违法说、法益侵害说等与此相关。从学术史来看,这是一个以法益侵害说取代权利侵害说,某个特殊时期(纳粹时期)义务违法说取代法益侵害说,但最终又被法益侵害说取代的发展历程。时至今日,尽管学界就法益理论的某些方面存在争论,(12)但法益侵害说已经成为学界多数学者主张的观点,刑法教义学亦将法益作为判断个罪之可罚性基础及界线的基准。(13)可以说,法益概念作为当代刑法理论基石的地位并未动摇,日后也依然会继续在教义学领域发挥重要的功能。(14)

   法益论的一般理论与个罪的保护法益是一种一般与特殊、指导与被指导的关系。个罪的保护法益是什么,需要在法益论的一般理论框架下讨论,否则,一开始就会陷入错误。不少学者把个罪的保护法益定义为某种权利,如侵占罪保护法益中的所有权说与返还请求权说之争,两者完全不在一个频道,从而与法教义学的体系化功能背离,并且权利不能成为法益。以盗窃为例,小偷无法侵害被偷财物的人的权利,因为虽然存在窃盗,但财产权利仍然存在,可以请求返还包括退赃。但是他能侵害财物的实际处分权和藉此而在财物上体现的真正法益。同理,杀人犯不是取走被害人的生命权,而是生命本身。(15)笔者认为,合理确定个罪的保护法益,不能停在一种“夫子自道”的状态,而是需要回到法益论的一般理论,并注重理论建构的体系化与融贯性。首先,个罪保护法益的定义,必须以法益的定义为主轴进行逻辑展开,而把个罪的保护法益定义为某种权利,完全忽视了法益侵害说取代权利侵害说的现实,权利不再是法益论述的内涵基础。其次,刑法修正案新增罪名的保护法益是什么,必定涉及立法者增设该罪时赖以存在的先法性法益是什么,这涉及刑法性法益与先法性法益的关系。一般情况下,刑法性法益与先法性法益是一致的,但也有例外,如刑法性法益落后于时代发展,这就需要借助于先法性法益对刑法性法益的修正,通过对个罪的构成要件的解释拉近刑法与社会生活之间的距离。最后,警惕国家借助空洞的社会危害性等修辞替代法益论,或者以刑事政策法益(如处罚的必要性等)取代法理法益,防止刑法过度干预民众的自由,避免仅把刑法作为维护社会秩序的手段。

   2.讨论个罪的保护法益追求纯粹的理论多元化

   刑法理论需要追求理论多元化以克服学术独断。但是,刑法理论又不能追求纯粹的理论多元化。理论多元化当以法学通说为主轴,若只有理论多元化,没有通说,反而会降低理论的品质,产生理论与实践之间的裂缝。刑法教义学对“个罪的保护法益是什么”的思考,既要警惕认知偏差,也要避免纯粹的理论多元化。刑法教义学对个罪保护法益的认识,并不是对立法规定单纯的盲从,法学家不是立法者,立法者也不会在立法或立法草案说明中明确个罪的保护法益是什么,这就会带来个罪保护法益之明确化过程中认识与现实的偏差。比如,交通肇事逃逸所可能保护法益涉及“交通安全”“被害者的生命、身体”“民事请求权之确保”“利于国家追诉”四种法益。(16)不同学者观察侧面不同,得出的结论自然不同。从本体论角度分析,立法者增设新罪之时,个罪的保护法益是什么,已经被立法固定下来而成为一种客观存在,或如文本主义和原创性主义所认为的那样,法律意义取决于法律前的、语言的事实,而这些事实使这些法律文本的意义具有独特的正确性。(17)

然而,刑法教义学对个罪之保护法益的认识会存在“谁也不服谁”的不同学说,进而形成纯粹理论多元化的困局。一方面,从认识论的角度,法学家在认识个罪的保护法益时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第3期

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