摘要：行政处罚只是对尚未构成犯罪行为的制裁；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。这是泾渭分明“二选一”的“单罚制”。可现行制度与操作，对当事人已作行政处罚的，并不排斥刑事处罚；对当事人已作刑事处罚的，同样不排斥再作行政处罚。“并罚制”在一定范围内被保留，特别是针对当事人的“资格罚”。这种制度立场，造成了追究行政责任与刑事责任的不确定性和不平等性。文章在全面梳理现行法理、制度和司法裁判的基础上，强调坚守“一事不二罚”原则，主张对当事人同一违法行为，“以不得并罚为原则，以法律有特别规定时的并罚为例外”；可以“并罚”的法定“例外”情形，应严格限于资格罚；对于当事人的资格罚以“刑事附带行政处罚”代替并行的“行政处罚”；将行政机关取消当事人资格从“吊销”改为“注销”，从行政行为转化为对司法的协助行为；特别是普遍明确刑事处罚不得代替当事人改正违法行为的义务和行政机关对当事人的行政监管。
关键词：行政处罚；刑事处罚；一事不二罚；并罚制
对于当事人的同一个违法行为，行政处罚与刑事处罚只能“二选一”，还是可以“两线处罚”？这种“单罚制”与“并罚制”争议已有加剧的趋向。对于“单罚制”与“并罚制”的选择，我们处于两难境地：承认“单罚制”，发现刑事处罚无法代替行政机关的行政监管；肯定“并罚制”，有悖“一事不二罚”原则，并为当事人对责任的预期带来不确定性。
一、行政处罚与刑事处罚“二选一”的法理与制度
长期以来，这种理论被看作天经地义：对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为（以下简称“行政违法”），由行政机关实施行政处罚；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。行政处罚适用于尚未构成犯罪的违法行为，刑事处罚适用于构成犯罪的违法行为；行政处罚与刑事处罚不得“并罚”，即不得对同一违法行为既追究行政处罚责任，又追究刑事处罚责任。这就是行政处罚责任与刑事处罚责任的“二选一”惩罚模式。
在这种“二选一”模式的理论背景下，“行政处罚”常常被定义为对“尚未构成犯罪的”违法行为的处罚。如罗豪才教授认为：“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。”应松年教授也认为：“行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。”同时，“刑事处罚”也常常被定义为对“犯罪行为”的惩处。如张明楷教授指出：“刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性、限制性痛苦基础上的最严厉的强制措施。”
支持这一泾渭分明“二选一”责任选择模式的理论依据是，行政违法与犯罪行为侵害的是同一法益，只是程度不同而已。轻微的违法属于行政违法，依法追究的是行政处罚责任；严重的违法属于犯罪，应当依法追究刑事处罚责任。正如有观点认为，我国立法对于行政违法和刑事犯罪的界分，主要以情节严重程度、社会危害程度、违法数额大小作为二者的区分因素。行为人违反行政法律规范，实施了行政违法行为，由行政执法机关对其进行行政处罚。当该行政违法行为的情节严重程度、社会危害程度、违法数额等达到了应当接受刑罚制裁的标准，应当由司法机关追究其刑事责任。
行政处罚责任与刑事处罚责任的关系和行政处罚责任与民事责任的关系不同。行政处罚责任与民事责任可以并存不悖，因为行政违法与民事违法侵害的是两种不同的法益及法律关系，而行政处罚责任与刑事处罚责任旨在保护同一个法律关系，只是保护方式不同而已。如果对同一违法行为既追究行政处罚责任又追究刑事处罚责任，与“一事不二罚”原则相背离。“一事不二罚”原则不仅要求对同一个行政违法行为不得给予两次以上行政处罚、对同一个犯罪行为不得给予两次以上刑事处罚，而且还要求对同一个违法行为不得既给予行政处罚又给予刑事处罚。上述法理同样受到制度的支撑。如2025年修订的《治安管理处罚法》第3条的规定，就是对“二选一”责任选择模式的典型表达。
与“二选一”责任选择模式相配套，我国法律制度还规定了行政机关与司法机关的案件移送机制。比如2021年修订的《行政处罚法》第27条第1款规定、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及其他文件都表达了同一个意思：行政机关在实施行政处罚时发现当事人违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送给司法机关；司法机关认为当事人的行为依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，应当将案件移送给有关行政机关。这里无论规定了“单向移送”抑或“双向移送”，行政机关与司法机关的“案件移送制”本身就蕴含了对行政处罚与刑事处罚“并罚制”的否定。如果行政机关与司法机关都可以处罚，那就不应当是案件的“移送”，而应当是案情的“相互通报”“相互告知”“相互抄送”和“相互复制”。
此外，我国法律还设立了行政处罚与刑事处罚的“折抵”制度。根据《行政处罚法》第35条的规定，已给予当事人行政拘留的，可以在事后的刑事处罚中折抵刑期；已经给予当事人罚款处罚的，可以在事后的刑事处罚中折抵罚金。这种“折抵制”在事实和理论上都同样是对行政处罚与刑事处罚“并罚制”的否定。如果行政处罚与刑事处罚可以“并罚”，那就不应当允许“折抵”，应当各自执行。
在枣庄某帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案中，该案的裁判要旨指出：“根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送；税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；行政执法机关将案件移送公安机关立案侦查后，又以当事人涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定，属行政程序违法，缺乏法律依据，依法应予撤销。”可见，该案至少否定了财产罚中的“并罚制”。
二、行政处罚与刑事处罚“并罚制”的“并存”
但是在操作层面，我国并未全面确立行政处罚与刑事处罚“二选一”的“单罚制”，对当事人的同一个违法行为既作出行政处罚又作出刑事处罚的“并罚制”一直存在着。在最高人民法院指导性案例211号铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局不履行林业行政管理职责行政公益诉讼案中，该案的一个“裁判要点”是：“违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政机关在将案件移送公安机关时不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚。对刑事判决未涉及的行政处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定的，人民法院应予支持。”人民法院还在生效裁判中指出：“公安机关立案侦查后，万山区林业局撤销行政处罚的决定违法。”这至少表明：对于当事人同一个违法行为，刑事处罚并不绝对地排斥行政处罚责任。
在法律制度上，可以找到同样的依据。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第10条、第11条第2款和第3款的规定，从一定程度上承认了警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚可以与刑事处罚并存。另一个“并罚制”的典型法例就是《道路交通安全法》第91条第5款的规定，公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证和决定终生不得重新取得机动车驾驶证，显然属于“行政处罚”（资格罚），它可以与刑事处罚并存。
在上述制度背景下，“有限并罚论”悄然形成。这一理论的基本内容是：刑事处罚与行政处罚中人身罚、财产罚（罚款）以外的其他行政处罚（特别是资格罚）可以“并处”，即对当事人可以既追究行政处罚责任又追究刑事处罚责任；至于行政处罚中的人身罚、财产罚，在追究刑事责任前已经处罚的，可以折抵刑罚（行政拘留折抵拘役或者有期徒刑，罚款折抵罚金），未作处罚的，就不再处罚。如江必新教授指出：“从我国法律规定看，对同一违法行为一般采取行政处罚和刑事处罚并处模式，但对同种类处罚（如均为财产罚或人身罚）则采取吸收模式，即同一违法行为依法既应受到行政处罚，又因构成犯罪而应当受到刑事处罚的，在给予刑事处罚后不再给予同一种类的行政处罚，但可以依法给予不同种类的行政处罚；给予刑事处罚前已给予行政处罚的，给予刑事处罚时应将同一种类的行政处罚从中折抵。”并认为：“我国法律之所以没有一般性地禁止行政处罚与刑事处罚并处，主要原因在于二者的功能和种类存在显著差异，刑事处罚的功能主要在于打击犯罪行为，而行政处罚还具有恢复行政管理秩序的重要功能；刑法规定的主刑和附加刑主要是人身罚和财产罚，仅适用刑事处罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正违法行为，有必要通过行政处罚弥补刑事处罚的不足。”
另外，还有观点认为，行政处罚与刑事处罚的“折抵”制度，并不是对“并罚制”的否定。因为“这种折抵是执行上的折抵，而不是处罚决定本身的折抵，且仅折抵惩罚功能相同的处罚，功能不同的处罚内容不能折抵。”
我们由此可以理解为，我国现行制度和理论，原则上接受行政处罚与刑事处罚“并罚制”模式，处罚种类相同时也只是执行环节上的折抵，而不是两种处罚责任的折抵。
三、对行政处罚与刑事处罚“并罚制”的担忧
如果我们承认和肯定行政处罚与刑事处罚的“并罚制”，那结果会令人担忧。
一是对“一事不二罚”原则的“打折”。“一事不二罚”原则在刑事处罚中表现为对一个犯罪行为不得给予两次以上的刑事处罚，在行政处罚中表现为对一个行政违法行为不得给予两次以上的行政处罚，就行政处罚与刑事处罚的关系而言，同一个违法（犯罪）行为不得既给予行政处罚又给予刑事处罚。实施行政处罚与刑事处罚“并罚制”并没有将“一事不二罚”原则“进行到底”，对该原则的贯彻打了很大的一个“折扣”。
二是与行政处罚折抵刑事处罚制度不契合。现行的“折抵”制度是指，对当事人已作出罚款行政处罚的，在事后的刑事处罚中应当折抵“罚金”；对其已作出行政拘留的，在事后的刑事处罚中应当折抵“刑期”。如果行政处罚与刑事处罚可以“并罚”，那么，就不应当允许行政处罚责任与刑事处罚责任的相互“折抵”，行政处罚决定与刑事处罚决定就应当“各自执行”；如果真要“折抵”，也应当“多还少补”，即罚金额高于罚款额，就应当向当事人退还多收的差额，相反，就应当向当事人追缴差额。这既不好操作又不符合逻辑。
三是导致“两次评价”与“单次评价”的不平衡。以“罚款—罚金”关系为例，在行政处罚与刑事处罚“并罚制”的背景下，根据《行政处罚法》第35条第2款的规定，对于当事人的同一个违法行为，实施刑事处罚时当事人已受到了罚款之行政处罚的，原行政处罚决定既不撤销，也不停止执行，只是人民法院判处“罚金”时折抵而已；如果“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”。这样容易导致对于当事人的同一个违法行为，会因行政执法机关的“积极”程度不同而出现“两次评价”与“单次评价”的不同：如果在追究刑事责任前行政执法机关已对当事人作出罚款之行政处罚的，那么，最终会导致该当事人既被行政处罚又被刑事处罚（“两次评价”）；如果在追究刑事责任前行政执法机关未对当事人作出罚款之行政处罚的，那么，刑事处罚后，行政机关就不得再作出罚款之行政处罚，从而导致当事人只受到刑事处罚不受行政处罚之结局（“单次评价”）。这种“两次评价”与“单次评价”的“并存”，破坏了“法律面前人人平等”的原则。
四是导致当事人对自己责任的不可预期。从现行规范与操作方式看，非人身罚、财产罚类型的行政处罚（如警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等）与刑事责任可以“并处”；对于人身罚、财产罚类型的行政处罚（行政拘留、罚款）与人身罚、财产罚类型的刑事处罚（拘役或者有期徒刑、罚金），只是可以“折抵”，而没有说不得“并罚”。这等于说，当事人已被行政处罚的，不等于不可以再作出刑事处罚；当事人已被刑事处罚的，也不等于不可以同时再作出行政处罚。这种状态必然会使当事人不可预期自己的法律责任，违背法律的确定性和可预期性，“不仅造成了行政执法与刑事司法实践中裁量权行使的肆意性，更动摇了公众对法治体系的信赖基础。”
五是可能为个别执法机关对当事人的打击报复留下空间。在现行行政处罚与刑事处罚“并罚制”的背景下，对于当事人的同一个违法行为，行政处罚与刑事处罚并非同时作出（往往是先后作出的）；并且，已作出了行政处罚不等于不可以再作出刑事处罚，已作出了刑事处罚也不等于不可以再作出行政处罚。这就有可能为个别执法机关及执法人员打击报复留下空间，而这将会破坏正常的法治环境。
四、一种出路：以“刑罚附带制”代替“并罚制”
这种“并罚制”使我们面临尴尬的境地：一方面，雕刻在经典教义中的“二选一”的“单罚制”同样雕刻在法科学生和执法人员内心里，他们一直在这样的逻辑轨道内学习和工作，即对于当事人尚未构成犯罪的违法行为适用行政处罚，而对于构成犯罪的违法行为适用刑事处罚；另一方面，行政处罚与刑事处罚在一定范围内并存着，由此决定了当事人已被行政处罚的，不等于不可以再对其作出刑事处罚，已被刑事处罚的，也不等于不可以再对其作出行政处罚。这种法理和执法现状会给执法者和当事人带来迷茫。
还有，承认行政处罚与刑事处罚“并罚制”会使“一事不二罚”原则大打“折扣”；否定行政处罚与刑事处罚的“并罚制”，又会忽视一个制度事实：行政处罚与刑事处罚因功能不同而无法相互替代，特别是司法机关的刑事处罚无法代替行政机关对当事人的行政监管。
在操作层面更是困难重重。根据“司法优先”原则，对于当事人的处罚大多情况下是先作出刑事处罚，再作出行政处罚，因为作为行政处罚中的“资格罚”都以当事人构成犯罪为认定基础。但是，如果司法生效判决判处当事人拘役或有期徒刑的，当事人往往已经被收监，而且大多数情况下，只要刑事一立案，当事人就被刑事拘留或逮捕。对于一位已被关押的当事人在作出刑事判决之后，行政机关再去启动行政处罚，遵循行政处罚法的程序要求，立案——调查——拟处罚决定——事先告知——陈述、申辩——听证——作出处罚决定——依法送达，这既不可能也无必要，因为作为行政处罚的前提事实已通过司法程序确认。
为了解决上述问题，坚守奉行“一事不二罚”原则，更高水平地推进法治中国建设，我们应当从理论到制度对行政处罚与刑事处罚的“并罚制”进行适度改造。
一是全面确立“以单罚为原则、并罚为例外”模式。我们必须全面确立“一事不二罚”原则，对于当事人的同一个违法行为，构成犯罪的，由司法机关依法实施刑事处罚；尚未构成犯罪或者不需进行刑事处罚的，由行政机关依法实施行政处罚。原则上不得既作出行政处罚又作出刑事处罚，除非法律另有特别规定，如2025年修订的《民用航空法》第256条的规定，“航空人员因故意犯罪被判处刑罚的，由国务院民用航空主管部门吊销相关执照。”这里需要强调两点：第一，这种作为“一事不二罚”原则“例外”的“法律”仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的“法律”，法规、规章不得作为实施“并罚”的依据；第二，这种规定的内容必须非常明确，刑罚所附带的行政处罚必须是犯罪行为的必然后果，不具有可选择性。
二是法律所设定的“并罚”依然要坚持“排斥同性质惩罚”原则。法律虽然可以设定行政处罚与刑事处罚“并罚”的“例外”情形，但是这种“并罚”依然应当限于性质不同、功能不同的处罚种类之间（如判处有期徒刑、罚金与资格罚之间），不应当在功能相同的处罚手段之间适用（如罚款与罚金、行政拘留与拘役之间）。从立法到执法和司法，都应当防止出现功能相同处罚的并用，不得既适用行政罚款又判处罚金，既适用行政拘留又判处拘役或判处有期徒刑。
三是以刑事处罚附带行政处罚。这是最关键的一条。根据《行政处罚法》第9条规定，行政处罚具有13种处罚手段和5种处罚种类。可以与刑事处罚并处的，申诫罚已没有意义，行为罚可以通过“责令当事人纠正违法行为”而实现管理目标，而人身罚和财产罚不得与刑事处罚实施“并罚”，唯一需要“并罚”的主要就是资格罚。我们认为，当法律已明文规定在追究当事人刑事责任的同时应当取消其某种资格时，这种作为行政处罚的资格罚，鉴于其以刑事处罚为前提，与刑事处罚关系非常密切和确定，就没有必要再退回到行政机关去另作出一个行政处罚决定。司法机关在作出司法判决时一并附带决定取消当事人某种资格便可。以当事人“醉驾”犯罪为例，根据《道路交通安全法》第91条规定，如果当事人“醉驾”犯罪，不仅由人民法院判处其刑事责任，同时由公安机关交通管理部门吊销当事人的机动车驾驶证。这就是对当事人进行刑事处罚的同时给予行政上的资格罚，这种“资格罚”与“纯粹行政处罚”中的“资格罚”不同，它以当事人构成犯罪并实施刑事处罚为前提，而且这种“资格罚”无法也无必要遵循行政处罚法所规定的复杂程序。取消当事人的某种资格不由行政机关另作行政处罚决定，而改由司法机关在司法裁判中一并附带决定。这不仅有助于提高管理效率，而且可以更多避免“一事二罚”之嫌。当然，实施“以刑事处罚附带行政处罚”，必须牢牢把握住两个条件：第一，所附带的行政处罚（资格罚）是犯罪行为的必然后果，非犯罪行为导致的资格罚不属于本例；第二，法律有明文规定。不得随意放宽“以刑事处罚附带行政处罚”的范围。
四是对于并处的资格罚，由“吊销制”改为“注销制”。对于许可证和执照等资格的取消存在着两种方式：吊销与注销。吊销许可证，系指行政处罚机关针对相对人违法从事被许可的行为，依法取消其行政许可，使其往后不再具有效力的行政处罚行为。注销许可证，系指行政许可失去效力之后，由行政许可登记机关作出注销决定或在登记系统中标注该许可证失效的簿记行为。吊销与注销之间，前者是基础性的行政处罚决定，后者是执行性的 簿记行为。原先的做法是：先由行政机关作出吊销许可证的行政处罚决定，接着由许可证的登记机关注销许可证。这样，行政机关作出的吊销许可证决定因性质属于行政处罚就必须遵循行政处罚法所规定的程序。现在，如果因犯罪而引起的“资格罚”由司法机关在司法裁判中一并决定，那留给行政机关要做的仅仅是许可登记机关“注销”许可证而已，这就省去了“行政处罚”的步骤。还有，行政机关依据司法裁判而“注销”行政许可，就不再属于“行政行为”，而是一种“对司法的协助行为”而已，这就不会出现行政处罚与刑事处罚“并罚”的局面。
五是行政机关的行政监管权不因刑事处罚而丧失。拒绝行政处罚与刑事处罚“并罚制”后唯一要担心的是，刑事处罚仅仅是解决惩罚的问题，不是解决管理的问题。许多管理中的问题，特别是对于当事人拒不纠正违法行为等状态，刑事处罚无法解决。为此，我们必须明确和强调：行政机关对当事人的行政监管权不因当事人受到刑事处罚而丧失。具言之，如果刑事处罚案件由行政机关移送司法机关而立，那么，行政机关不因案件的移送而丧失对当事人的行政监管权；如果刑事处罚案件由司法机关自己发现立案，那么，行政机关对当事人的行政监管权也不会因司法机关的立案并对当事人作出刑事处罚而受到影响。这里的行政监管权，系指行政机关对当事人是否守法的监督管理权，包括行政处罚之外的行政检查权、行政命令权（包括责令当事人纠正违法行为）等。行政监管权是行政机关当然的行政职权，无须通过行政处罚来实现监管目的。特别是责令、监督当事人自我纠正违法行为，刑事责任不得也无法代替当事人纠正违法行为的义务。司法机关追究当事人刑事责任，不得代替当事人在行政法律关系中纠正违法行为的义务，同样不能代替行政机关对当事人的行政监管责任。根据《行政处罚法》第28条第1款规定，在行政执法过程中，当事人对于自己的违法行为具有纠正的义务，行政机关也有责令其改正或者限期改正违法行为的权力与职责。
五、对最高人民法院指导性案例211号的重新解读
在研讨行政处罚与刑事处罚的关系时，前面已经提及的最高人民法院指导性案例211号铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局不履行林业行政管理职责行政公益诉讼案不会被忽略，因为无论是“单罚制”的支持者抑或“并罚制”的推崇者，都会将其作为一种司法依据加以引证。
笔者认为，这一指导性案例的最大意义在于表明了两点：
一是不得对功能相同的处罚实行“并罚”。司法机关已作出罚金刑事处罚的，行政机关不应当再作出罚款行政处罚，以体现“一事不二罚”原则。本案当事人的行为已被司法机关追究了刑事责任，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元。在这种情况下，再要求行政机关对当事人的同一个违法（犯罪）行为进行罚款是不应该的，因为行政处罚中的罚款与刑事处罚中的罚金功能相同。所以，人民法院在生效裁判中没有支持要求行政机关再行对当事人进行罚款的检察建议是正确的。
二是司法机关对当事人进行刑事处罚的，不能免除当事人改正违法行为的义务以及行政机关对当事人的行政监管职责。行政机关认为当事人涉嫌犯罪而将案件移送公安机关是正确的，但移送后便撤销了原先对当事人的所有行政处理，包括罚款和责令当事人限期恢复原状，恐不妥当。因为刑事处罚与行政处理功能不同，司法机关对当事人进行刑事处罚不能免除当事人改正违法行为的义务以及行政机关对当事人的行政监管职责。本案中，当事人虽然被追究了刑事责任，但行政机关应当继续责令当事人恢复原状；当事人无法恢复原状的，行政机关应当依据《行政强制法》第50—51条规定实行代履行。在本案中，行政机关误将“责令当事人限期恢复原状”当成“行政处罚”，这是认知和法律适用上的错误，人民法院应当予以指正。关于案件移送司法机关之后，原行政处理决定是否应当撤销，不能一概而论。司法机关对当事人判处罚金、拘役或有期徒刑的，行政机关就不得再作出功能相同的行政处罚（罚款、行政拘留），已经作出该行政处罚的，不仅应当折抵刑罚（这是为了执行操作上的方便），还应当从源头上撤销原行政处罚决定，否则会导致同一事件的“重复评价”，影响“一事不二罚”原则的全面贯彻。
结 语
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》提出，“推进行政处罚和刑事处罚双向衔接”“坚持全面依法治国，协同推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，建设更高水平的社会主义法治国家”。我们作为一个社会主义法治国家，在党中央确立全面依法治国、建设更高水平的法治中国背景下，应当全面坚持“一事不二罚”原则，否定和阻却行政处罚与刑事处罚的“并罚制”，改善法治化营商环境。但是，司法机关依法对当事人追究刑事责任的，不得免除当事人改正违法行为的义务，不得免除行政机关对当事人的行政监管职责。所以，行政机关依然要责令当事人纠正违法行为，并在法律规定并处资格罚的前提下，配合司法机关落实对当事人的资格罚。
