摘要：新修订的《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）第82条有限度地开放临时仲裁，改变了1994年《仲裁法》间接否定临时仲裁合法性的立场，反映了海事领域对临时仲裁的特别需求，肯定了自贸试验区临时仲裁先行先试的探索经验。该款规定允许涉外海事纠纷和在特定区域内设立登记的企业之间的涉外纠纷提交临时仲裁。判断争议的涉外性，是临时仲裁实践需要面对的门槛问题。确立一个开放、合理的涉外因素判断标准，能够为中国临时仲裁实践创造一个宽松、有利的环境。新《仲裁法》增设的仲裁地制度为临时仲裁的程序法适用、司法管辖以及裁决国籍认定提供了依据。其中，第82条允许仲裁庭依法将当事人的保全申请提交人民法院，但将仲裁庭的角色限于保全申请的“转交者”，尚未与国际通行做法实现有效衔接。此外，新《仲裁法》未规定对临时仲裁实践至关重要的组庭协助制度，未来的司法解释可以进一步明确，在当事人没有约定或约定不明的情况下，由仲裁地法院指定的仲裁机构或仲裁协会提供协助。
关键词：临时仲裁；有限度开放；自由贸易试验区；海事纠纷；仲裁地
一、引言
作为国际通行的纠纷解决方式，仲裁在促进涉外法治、优化营商环境方面发挥着重要作用。2025年9月12日，十四届全国人大常委会第十七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国仲裁法》（下称新《仲裁法》），自2026年3月1日起施行。作为该法的一大亮点，其第82条有限度地开放临时仲裁，引起仲裁界高度关注。
临时仲裁亦称非机构仲裁，是指由仲裁庭自行管理仲裁程序的案件管理模式，其不仅广泛适用于国际商事争议解决，也常用于解决标的额高、案情复杂的国际投资争端。除了世界银行旗下的国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）受理的仲裁案件外，还有相当一部分投资争端是由《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（下称《UNCITRAL仲裁规则》）项下的临时仲裁庭受理的。从全球范围看，临时仲裁很常见，但其合法性未获中国1994年《仲裁法》认可，致使临时仲裁实践一直游走在法律的灰色地带。
随着中国对外开放水平的不断提高，市场对多元化纠纷解决机制的需求日益增大，业界呼吁开放临时仲裁的声音也日益高涨。在此背景下，最高人民法院于2016年12月发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（下称《意见》），决定在自由贸易试验区（下称自贸试验区）探索临时仲裁。其后，以海南、上海为代表的自贸试验区所在地纷纷出台地方仲裁条例，力推临时仲裁。新《仲裁法》第82条有限度地认可临时仲裁的合法性，正面回应了业界呼声，是对1994年《仲裁法》的重大突破。本文借此考察新《仲裁法》第82条的立法背景，着重解析该条第1款规定的具体内容，并从多个维度探讨实现其立法旨意的制度保障。
二、临时仲裁有限度开放的立法背景
新《仲裁法》有限度地开放临时仲裁，是复杂立法背景下的制度选择。一方面，机构仲裁传统在中国根深蒂固，从法律层面贸然全面认可临时仲裁的合法性，缺乏足够的制度铺垫，势必冲击现行仲裁法律秩序。另一方面，最高人民法院《意见》发布后，自贸试验区临时仲裁探索已近十年，业界反馈良好。尤其是中国当前正推进国际商事仲裁中心建设，构建国际通行的临时仲裁制度，既因应时代之需，亦具备成熟的条件。以下从1994年《仲裁法》对临时仲裁的保留态度、海事领域对临时仲裁的特别需求以及自贸试验区关于临时仲裁先行先试的探索经验等方面，阐述临时仲裁有限度开放的立法背景。
（一）1994年《仲裁法》对临时仲裁合法性的间接否定
1994年《仲裁法》第16条从正面要求仲裁协议载明“选定的仲裁委员会”。第18条则从反面规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，若当事人无法就此达成补充协议则仲裁协议无效。将仲裁协议的有效性建立在选择机构仲裁的基础上，实际上是以间接的方式否定了临时仲裁的合法性。
1994年《仲裁法》对临时仲裁合法性的间接否定有其历史原因。1994年《仲裁法》起草时，临时仲裁实践在中国处于空白状态，相关法律法规明确要求诉诸仲裁的争议必须提交仲裁机构解决。例如，1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第14条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。”1983年《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年修订）第98条规定：“合营各方根据有关仲裁的书面协议，可以在中国的仲裁机构进行仲裁，也可以在其他仲裁机构仲裁。”1988年《中外合作经营企业法》第26条第1款规定：“……中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。”
在起草1994年《仲裁法》的过程中，全国人大常委会法制工作委员会曾专门对临时仲裁展开研究。研究认为，临时仲裁日渐衰落，机构仲裁日益兴盛并呈取代前者之势。这一结论是有时代局限性的。诚然，二战结束后，机构仲裁在全球范围内获得了迅速发展。例如，随着战后国际贸易的繁荣发展，国际商会国际仲裁院（ICC International Court of Arbitration，下称ICC国际仲裁院）发展成为机构仲裁的全球领导者。在冷战时代，因瑞典的中立国地位，斯德哥尔摩商会仲裁院发展成为东西方商贸争端解决的首选仲裁机构。但必须看到，临时仲裁并未因机构仲裁的繁荣发展而日渐式微，它依然在国际商事争议解决中被广泛运用，在特定行业中甚至是主流争议解决方式。
回顾历史，1994年《仲裁法》出台的主要目的是通过重整国内当时乱象丛生的仲裁机构，赋予其独立民间机构之地位，建立与市场经济发展相适应的现代仲裁制度。引入临时仲裁制度并未真正进入1994年《仲裁法》立法议程之中。由此，中国仲裁实践呈现机构仲裁一元化的格局，未与国际通行制度接轨。当下，建设国际商事仲裁中心已上升为国家战略。无论是最高人民法院、司法部，还是自贸试验区地方人民政府，都出台了支持临时仲裁的法规和政策文件，以促进中国仲裁制度与国际接轨，回应国际仲裁市场的需求，将中国打造成为具有国际竞争力的仲裁目的地。在此背景下，若新《仲裁法》沿袭1994年《仲裁法》唯机构仲裁的实践取向，否定临时仲裁的合法性，则与当前仲裁国际化趋势明显相悖。
从实践需求来看，临时仲裁在特定行业尤其是海事领域的运用相当普遍，后文将专门论述此点。此外，临时仲裁还常被用于解决案情复杂、标的额高的国际投资争端。考察投资仲裁发展史可以发现，早期的特许经营权合同大多约定以临时仲裁的方式解决纠纷。特许经营权的授予国允许私人公司直接对其提起仲裁，以换取后者在该国投资。诸如“沙特阿美（ARAMCO）案”、“美国独立石油公司（AMINOIL）案”等经典案例便由此产生。著名的“美伊求偿仲裁案”也属于临时仲裁，该案仲裁庭在其所受理的近4000项争议中，适用了经变通后的《UNCITRAL仲裁规则》。
值得注意的是，新《仲裁法》第94条规定：“仲裁机构、仲裁庭可以依照有关国际投资条约、协定关于将投资争端提交仲裁的规定，按照争议双方约定的仲裁规则办理国际投资仲裁案件。”该条所提及的主体不仅包含仲裁机构，还包含仲裁庭。据此，仲裁庭可以按照争议双方约定的仲裁规则（包括《UNCITRAL仲裁规则》）办理国际投资仲裁案件。换言之，临时仲裁在投资争端解决中被允许使用。此前，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构已分别于2017年与2019年发布了投资仲裁规则，但迄今未有基于条约的国际投资仲裁（treaty-based investor-state arbitration）受案记录。新《仲裁法》第94条在某种程度上回应了国际投资争端解决对临时仲裁的实践需求。
（二）海事领域对临时仲裁的特别需求
仲裁是国际航运界解决海事纠纷的主流方式。作为一种与机构仲裁相对应的案件管理模式，临时仲裁具有鲜明的行业取向，集中体现在海事领域。新《仲裁法》第82条第1款允许涉外海事纠纷通过临时仲裁解决，是对海事领域临时仲裁特别需求的认可。
相较于机构仲裁，临时仲裁更灵活、便捷、经济，这对于瞬息万变的航运业务至关重要。许多海事案件可以通过“书面文件”解决，无需口头听证，进一步简化了程序。与此同时，当事人可以选择在航运、法律、保险等涉外海事领域具有深厚知识储备的仲裁员，仲裁裁决质量同样能够获得有效保障。而且，仲裁程序和仲裁裁决只有当事人和仲裁庭知晓，故而高度保密，这对海事领域敏感的商业事项尤为重要。此外，海事临时仲裁裁决可以根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，下称《纽约公约》）在全球范围内获得承认与执行。
从全球范围看，伦敦是全球公认的国际海事仲裁中心，而大量选择在伦敦仲裁的海事争议都使用伦敦海事仲裁员协会（The London Maritime Arbitrators Association，下称LMAA）仲裁规则，许多涉及海事、国际贸易和海上能源事项的标准合同都包含LMAA仲裁条款。LMAA仲裁看似是机构仲裁，实质上属于临时仲裁，因为LMAA并非常设仲裁机构，不直接监督或管理仲裁程序，案件管理由仲裁庭自行负责。自1960年成立至今，LMAA保留着松散团体的特征，致力于制定海事仲裁规则，为各方提供仲裁员名册，发布成员行为准则，并经常向成员提供协助。
作为全球航运大国，中国高度重视海事纠纷的解决，不仅建立了专门的海事法院系统，还于1959年成立了专门的海事仲裁机构——中国海事仲裁委员会（下称中国海仲）。鉴于临时仲裁对于解决涉案金额较低、案情相对简单的海事纠纷更加快捷、经济，新《仲裁法》为涉外海事纠纷提供了临时仲裁选项，这将吸引部分海事纠纷由诉讼流向仲裁。事实上，近年来，随着自贸试验区建设的推进，临时仲裁在海事领域已有一些突破。例如，2024年，某临时仲裁庭在上海按照国际海事争议解决习惯和上海市制定实施的有关规定，解决了两家在上海注册的企业之间的国际航线船员管理服务合同履约争议。该案中，从双方达成仲裁协议到仲裁庭作出裁决，历时仅两周。
值得注意的是，在中国履行《纽约公约》缔约国义务方面，海事临时仲裁扮演着重要的角色。中国于1987年加入《纽约公约》，至今已近四十年，是履行公约义务的全球典范。因《纽约公约》不区分临时仲裁与机构仲裁，中国法院负有承认与执行《纽约公约》项下外国临时仲裁裁决的义务。1990年，广州海事法院受理的“广州远洋运输公司申请承认及执行伦敦仲裁裁决案”涉及由临时仲裁庭作出的关于租船合同争议的三份仲裁裁决书，广州海事法院首次依据《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决，开启了中国海事法院对《纽约公约》的实践先例。此后，中国法院承认与执行外国海事临时仲裁裁决并不鲜见。新《仲裁法》在涉外海事领域开放临时仲裁，将打破中国法院单方面承认与执行外国海事临时仲裁裁决的局面，为中国仲裁裁决根据《纽约公约》在外国申请承认与执行拓展空间。
（三）自贸试验区临时仲裁先行先试的探索经验
新《仲裁法》第82条第1款肯定了自贸试验区临时仲裁先行先试的探索经验，具有自下而上生成的鲜明色彩。这首先是对2016年12月最高人民法院发布的《意见》的总结与提炼。《意见》的一个要点在于，正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。为此，《意见》明确：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”这里的“三个特定”不要求仲裁协议明确“选定的仲裁机构”，被视为给自贸试验区临时仲裁提供了制度空间。
此后，各自贸试验区开始逐步探索临时仲裁的落地方式。其中，上海、海南通过地方立法推动临时仲裁落地，尤其引人瞩目。2023年11月22日，上海市第十六届人大常委会第八次会议通过的《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》首创涉外商事海事临时仲裁机制，明确可由上海仲裁协会或仲裁机构协助指定仲裁员，并制定配套服务指引。2024年5月29日，海南省人大常委会审议通过的《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》（下称《若干规定》）明确了临时仲裁的适用范围，对仲裁员的指定、仲裁规则、裁决形式、协助服务、费用收取等问题作了具体规定，并明确了法院对临时仲裁裁决的司法审查权。
虽然自贸试验区临时仲裁实践颇有成效，但在此前，临时仲裁是否适合中国国情颇具争议。由于中国仲裁发展水平不均衡，仲裁员队伍良莠不齐，全面开放临时仲裁可能适得其反。特别是，由于缺少仲裁机构对仲裁程序与仲裁裁决予以事前把关，人民法院将投入更多的司法资源审查大量的临时仲裁裁决，仲裁司法审查负担势必显著增大，司法与仲裁之间的关系可能趋于紧张。从这个角度看，基于自贸试验区临时仲裁先行先试的探索经验有限度地开放临时仲裁，是一种审慎、务实的选择。
三、临时仲裁有限度开放的规则解析
新《仲裁法》第82条第1款规定：“涉外海事纠纷或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港以及国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷，当事人书面约定仲裁的，可以选择由仲裁机构进行仲裁；也可以选择以中华人民共和国为仲裁地，由符合本法规定条件的人员组成仲裁庭按照约定的仲裁规则进行，该仲裁庭应当在组庭后三个工作日内将当事人名称、仲裁地、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向仲裁协会备案。”虽然该款规定未使用临时仲裁一词，但是，“可以选择由仲裁机构进行，也可以按约定的仲裁规则进行”蕴含当事人拥有诉诸机构仲裁或临时仲裁的选择权。所谓“约定的仲裁规则”即指临时仲裁规则。“选择以中华人民共和国为仲裁地”即允许在中国境内开展临时仲裁。与此同时，该款规定还建立了富有特色的备案制度，以便于行业协会监督仲裁员行为。实践中，需要重点把握的是临时仲裁的开放范围与涉外因素的判断标准。
（一）临时仲裁对涉外海事纠纷的开放
新《仲裁法》将海事纠纷单独纳入临时仲裁开放范围之列，是推动中国海事仲裁制度与国际接轨的重大举措。由于海事纠纷往往具有较强的涉外性，涉外因素的判断对于许多海事纠纷而言并非难题。不过，对于可提交临时仲裁的海事纠纷，其“海事”之判断并非易事。
“海事”的定义，素有广义与狭义之分。狭义的“海事”特指海损事故（maritime accidents），如船舶碰撞、油污损害。其共同特征在于，船舶在海上或其他可航水域发生事故，导致船舶、其他财产的损失或人员的伤亡。广义的“海事”泛指一切涉海事务，如航海、造船、验船、海损事故调查处理、海洋开发利用等，其内容包括但不限于狭义上的“海事”。需要指出的是，“海事”一词常与“海商”一词混同使用，但两者既有联系，又有区别。广义上，“海商”是指所有船舶运输或其他与船舶有关的商业活动。狭义上，“海商”是指海上货物或旅客运输、海上拖航、海上保险、货运代理、船舶租赁、船舶抵押等行为。“海事”与“海商”的使用要根据实际需要或者习惯而定。例如，在海上交通安全等行政管理场景下，人们习惯使用“海事”一词。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第6条所列举的海事诉讼事由，既包括涉及海难救助、船舶对环境造成的损害、沉船打捞清除、共同海损等狭义上的“海事”纠纷，又包括涉及海上货物运输或旅客运输合同、船舶买卖合同、海上拖航合同、船舶租用合同等狭义上的“海商”纠纷。
根据2016年最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的规定》（下称《规定》），中国海事法院受案范围包括五大类：海事侵权纠纷案件、海商合同及物权纠纷案件、开发利用与环境保护纠纷案件、海事行政案件以及海事特别程序案件。因受可仲裁性的限制，可提交临时仲裁的海事纠纷范围显然小于海事法院的受案范围，故直接参照适用上述《规定》不妥。不过，在满足新《仲裁法》第3条项下可仲裁性标准且纠纷具有涉外性的前提下，再参考上述《规定》确定具体的海事纠纷是否可提交临时仲裁，则完全可行。据此，可以认为，平等主体的自然人、法人、非法人组织之间发生的涉外海事合同纠纷和其他涉外海事财产权益纠纷，可以提交临时仲裁。
新《仲裁法》在涉外海事领域开放临时仲裁，对中国仲裁机构是一大利好。中国海仲迎来了从单一的案件管理型机构发展成为兼及协助临时仲裁的机构的转型契机。2022年，中国海仲发布了《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》，通过其仲裁员、上海总部或分会/仲裁中心为临时仲裁提供服务。2023年6月，中国海仲以“指定机构”的角色为一起临时仲裁案件的顺利审结提供了协助。2023年9月起，中国海仲先后在福建、浙江、山东、辽宁、广西、广东、云南等7个自贸区发布临时仲裁指南，持续助力临时仲裁制度完善。新《仲裁法》出台后，在上海临港新片区审结的一例临时仲裁案件中，中国海仲上海总部被双方当事人约定为“指定机构”，并提供了协调开庭场地、安排庭审速记、案卷管理等多项程序性服务。
（二）临时仲裁对特定企业间涉外纠纷的开放
除了涉外海事纠纷外，新《仲裁法》还允许特定区域内设立登记的企业之间的涉外纠纷提交临时仲裁。其中，特定区域包括自贸试验区、海南自贸港以及国家规定的其他区域。
自贸试验区是在中国境内设立的以制度创新为核心，以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易便利化、投资自由化和金融国际化为主要目的的多功能经济性特区。从2013年上海自贸试验区挂牌成立至2026年9月，中国已分八批次共设立23个自贸试验区，并于2020年出台《海南自由贸易港建设总体方案》。海南自贸港被单独列出，凸显了其在国家战略中的特殊地位及在探索临时仲裁实践上的独特价值。作为一个天然的地理封闭单元，海南岛濒临南海，是连接中国与全球的海上枢纽，具备国际贸易和航运的天然优势。2025年底，海南自贸港封关运作，随之而来的各种优惠政策正有力地吸引投资者在海南自贸港设立企业，推动临时仲裁在海南的快速发展。
“国家规定的其他区域”则富有弹性，为临时仲裁未来在更大层面的开放预留了空间。对于“国家规定”，中国立法未作明确定义，其在不同语境中可能有不同含义，但其核心是指体现国家意志、具有普遍约束力的规范性文件。在刑事司法领域，根据2011年发布的最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在非刑事法律部门中，“国家规定”的范围可能更广。新《仲裁法》第82条项下的“国家规定”可否扩展至部门规章或为执行上位法而制定的地方性法规，将直接影响临时仲裁的未来实践空间。
将争议主体限定在特定区域内设立登记的企业具有鲜明的“属人法”导向。虽然自贸试验区一般设在外向型经济高地，商贸繁忙，面积有不断扩大的趋势，但该项限制不是为了吸引企业赴自贸试验区开展临时仲裁，而是为选择在自贸试验区设立登记的企业提供更加丰富的争议解决途径。只要是自贸试验区注册的企业之间发生的涉外争议，当事人可以在中国境内任何地方开展临时仲裁，仲裁地、庭审地以及合议地都不限于自贸试验区。例如，2025年12月通过的《广州国际商事仲裁中心建设条例》第27条明确规定：“涉外海事纠纷或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港以及国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷，当事人可以约定以广州为仲裁地，由符合《中华人民共和国仲裁法》规定条件的人员组成仲裁庭，按照约定的仲裁规则进行临时仲裁，并依法进行备案。”由此可见，即便是其他自贸试验区注册的企业之间发生的涉外纠纷，也可以选择在广州开展临时仲裁。
这一限制沿袭最高人民法院2016年《意见》的思路，要求所有当事人必须是在自贸试验区内设立登记的企业。在自贸试验区外注册的企业之间、在自贸试验区内注册的企业与在自贸试验区外注册的企业之间所发生的涉外纠纷，即便仲裁地在自贸试验区，也不允许提交临时仲裁。不过，地方立法对此可能存在不同规定。例如，海南自贸港《若干规定》第16条第1款规定：“在海南自由贸易港注册的企业之间，海南自由贸易港注册的企业与外国或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的企业之间的商事纠纷，可以在海南自由贸易港进行临时仲裁。”《若干规定》未将争议事项限定于“涉外纠纷”，在争议主体上，还包括新《仲裁法》所无法涵盖的“海南自贸港注册的企业与外国或港澳台企业之间”的商事纠纷。
这种央地立法差异源于2023年3月修正的《中华人民共和国立法法》（下称《立法法》）第11条将原“诉讼和仲裁制度”改为“诉讼制度和仲裁基本制度”。据此，中央保留对仲裁基本制度的立法权，但允许省级人大在“非基本制度”领域（如仲裁服务创新、区域配套规则）探索立法。《立法法》将专属于法律规定的“仲裁制度”变为“仲裁基本制度”，为地方仲裁立法创造了空间。至于何为“仲裁基本制度”，有学者对照国际仲裁通行制度并结合《仲裁法》基本规定归纳如下：其一，支撑中国仲裁制度并指导地方立法的仲裁法基本原则，主要是指仲裁意思自治原则、仲裁独立原则和一裁终局原则；其二，以机构仲裁为核心确立的“申请和受理”“仲裁庭的组成”及“开庭和裁决”等环节；其三，关涉国家司法权行使并表明基本司法立场的仲裁司法审查制度。由此可见，是否允许临时仲裁以及在多大范围内允许临时仲裁，并不涉及仲裁基本制度，应当为地方立法留下充足的探索空间。
短期来看，由于目前在自贸试验区设立登记的企业数量有限且涉外业务有待充分发展，将争议主体限定于在特定区域内设立登记的企业，可能会限制临时仲裁的实践空间。长期来看，情况则可能有所不同。自贸试验区在企业税收、贸易便利、产业支持等方面的优势将吸引越来越多的从事涉外业务的企业在自贸试验区设立登记。这类企业的商业发展空间不受自贸试验区地域限制，又能享受自贸试验区多元纠纷解决机制的红利，这将不断释放临时仲裁的实践空间。
当然，在自贸试验区建设过程中，仅具备法律形式的“空壳公司”难免出现，利用自贸试验区在税收优惠、补贴、便利的外汇管理等方面的政策红利进行套利、避税、隐藏资产，甚至从事洗钱、诈骗、虚开发票等非法活动。临时仲裁对在自贸试验区设立登记的企业开放，也可能为这类企业通过虚假仲裁等方式达到非法目的提供更便捷的途径。不过，随着自贸试验区各项制度的完善，该情况的实际影响不宜被过分高估。在此之前，培育一支精通临时仲裁实务的仲裁员队伍，夯实临时仲裁合法开展的制度保障，是新《仲裁法》实施过程中需要着力推进的任务。
（三）涉外因素的判断标准
上述两类纠纷的一个共同点在于，都必须具有涉外性。这源于新《仲裁法》将临时仲裁适用范围限定在涉外领域。如何判断争议的涉外性，将成为临时仲裁实践需要面对的门槛问题。该问题也是当前中国仲裁司法实践中的难点。当事人可能将疑似无涉外因素的纠纷提交境外仲裁机构仲裁，而最高人民法院多次明确，无涉外因素的纠纷不可提交境外仲裁。故此，确立一个合理的涉外因素判断标准，实践意义重大。
对此，中国采用“法律关系三要素标准”，即根据主体、客体以及产生、变更或者消灭民事关系的法律事实来判断法律关系的涉外性。1988年的最高人民法院《关于〈民法通则〉若干问题的意见》即确立了这一标准。2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》未提供涉外因素的判断标准，但2012年出台、2020年修正的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（下称《法律适用法司法解释》）将其作为首要问题加以明确，除了承袭传统的“法律关系三要素标准”外，还提供了一个兜底条款，允许人民法院根据具体案情判断争议的涉外性。
随着中国涉外民商事法律实践日趋丰富，严格适用“法律关系三要素标准”或使部分涉外争议无法被有效识别，进而无法适用涉外仲裁制度，不利于打造具有国际竞争力的营商环境。《法律适用法司法解释》兜底条款的推出具有前瞻性，曾在2015年为中国法院在“西门子诉黄金置地案”中突破传统“法律关系三要素标准”灵活识别涉外因素，进而承认与执行涉案外国仲裁裁决提供了法律依据。作为上海市第一中级人民法院自贸试验区司法保障的典型案例，该案裁判体现了保护当事人意思自治、改善自贸试验区营商环境的精神。
当前，在临时仲裁有限度开放的背景下，沿着“西门子诉黄金置地案”的裁判思路确立一个开放、合理的涉外因素判断标准，有助于为中国临时仲裁实践创造一个宽松、有利的环境，促使临时仲裁的实践范围事实上获得不断发展，为中国仲裁法未来在更大范围内开放临时仲裁奠定基础。
四、临时仲裁有限度开放的制度保障
临时仲裁的顺利开展离不开一系列配套制度。其中，尤为重要的是仲裁地制度、保全制度和组庭协助制度。这三项制度各具不同法律功能，以解决临时仲裁实践可能面临的不同问题。就新《仲裁法》而言，仲裁地制度首获立法专门规定，内容趋于完善，基本实现与国际接轨；保全制度有所发展，但存在模糊之处，且与国际通行规则仍有较大差距，有待细化和拓展；组庭协助制度则留下了立法空白，未来可根据临时仲裁实践发展予以明确。
（一）趋于完善的仲裁地制度
作为国际商事仲裁中的核心概念之一，仲裁地是仲裁与特定法域发生法律联系的纽带。概言之，仲裁地的法律意义主要包括以下几个方面。其一，仲裁地法是国际商事仲裁程序的默认准据法。其二，仲裁地法往往也是国际商事仲裁协议的准据法。其三，仲裁地法院对国际商事仲裁裁决撤销申请享有排他管辖权。其四，国际商事仲裁裁决国籍根据仲裁地确定。新《仲裁法》在涉外编增设仲裁地制度，是中国涉外仲裁制度完善的重要体现。该法第81条第1款规定：“当事人可以书面约定仲裁地。除当事人对仲裁程序的适用法另有约定外，以仲裁地作为仲裁程序的适用法及司法管辖法院的确定依据。仲裁裁决视为在仲裁地作出。”该款规定包含以下三层意思。
第一，仲裁地并不具有强制性，其可以由当事人自由约定。然而，实践中，当事人也可能未对仲裁地作出约定。对此，新《仲裁法》第81条第2款规定：“当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，根据当事人约定的仲裁规则确定仲裁地；仲裁规则没有规定的，由仲裁庭根据案件情况，按照便利争议解决的原则确定仲裁地。”现实中，机构仲裁规则一般会提供仲裁地的确定方法，至于具体如何设定，则因仲裁机构的不同而不同。例如，根据现行《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，原则上以管理案件的仲裁委员会或其分会/仲裁中心所在地为默认仲裁地。而根据现行《伦敦国际仲裁院仲裁规则》，原则上以伦敦作为默认仲裁地。临时仲裁规则往往也会提供仲裁地的确定途径。例如，根据现行《LMAA仲裁规则》，除非当事人存在其他约定，否则伦敦是默认仲裁地。广泛适用于临时仲裁的《UNCITRAL仲裁规则》第18条规定：“各方当事人未事先约定仲裁地的，仲裁庭应根据案情确定仲裁地。”新《仲裁法》第81条第2款与《UNCITRAL仲裁规则》第18条规定在精神上是一致的，即仲裁庭在仲裁地的确定上扮演重要角色。新《仲裁法》第81条第2款此处显然考虑到了临时仲裁的实践需要。
第二，仲裁地是仲裁程序默认准据法及司法管辖法院的确定依据。这包括两层含义。其一，仲裁地是仲裁程序默认准据法的确定依据。仲裁程序需要确定其准据法，主要原因在于仲裁本身需要获得主权者的监督与支持。20世纪80年代兴起的“非国家化”理论主张国际商事仲裁程序不受任何主权国家立法支配。这种理论除在极少数国家法院得到认可与实践外，并未发展成为主流。仲裁地法作为国际商事仲裁程序默认准据法依然是国际共识。其二，仲裁地是法院对仲裁行使司法管辖权的确定依据。在中国，仲裁机构除提供案件管理服务外，还是仲裁与法律或司法发生联系的纽带。比如，仲裁机构所在地中级人民法院享有对申请撤销仲裁裁决案件的管辖权。然而，以仲裁机构作为仲裁与法律或司法之间的联结纽带，对临时仲裁不具有可行性，这是新《仲裁法》在有限度地开放临时仲裁的同时确立仲裁地制度的一个重要原因。由于临时仲裁的顺利开展往往离不开司法协助，仲裁地对于临时仲裁的意义不仅是能够确定裁决撤销申请的管辖法院，还能够明确临时仲裁司法协助的管辖法院。值得注意的是，由于中国疆域辽阔，诸如“以中国为仲裁地”或者“以某省为仲裁地”的约定，虽不妨碍仲裁裁决的国籍认定，但不足以给临时仲裁的司法监督与协助提供具体管辖法院的确定依据。只有将仲裁地明确到地级市这一行政区划层级，仲裁地作为司法管辖法院的确定依据才具有实际操作意义。这一点有待未来的司法解释予以完善。
第三，明确仲裁地是仲裁裁决国籍的确定依据。这个问题关乎《纽约公约》的适用。《纽约公约》为仲裁裁决的跨国执行提供了坚实保障，是仲裁在国际争议解决方面相较于诉讼具有明显优势的关键。《纽约公约》缔约国承认与执行外国仲裁裁决的前提是，裁决源自另一缔约国，即拥有缔约国的“国籍”。《纽约公约》为裁决国籍的确定提供了两种标准。一种是非内国裁决标准，其以仲裁程序法为判断依据，该标准已被当今国际仲裁实践摒弃。另一种是地域标准，即裁决国籍来自裁决作出地，亦即仲裁地。中国法院曾根据仲裁机构所在地确定裁决国籍，引起巨大争议。不过，最高人民法院相关案例及司法解释后来作出纠正，已明确将仲裁地作为裁决国籍的确定依据。新《仲裁法》对此加以确认，凸显出该问题的重要性，也为临时仲裁裁决的国籍判定提供了明确依据。
（二）有待拓展的保全制度
保全制度是国家仲裁立法的重要组成部分。作为一种私人纠纷解决机制，仲裁的制度局限在于，仲裁庭本身并不具备实施保全措施的强制执行力，而需倚赖国家公权力的介入与协助。这是仲裁与司法产生联系的一个关键点。如何在保全制度上构建仲裁庭与法院之间的合理关系，备受中国学者关注。
2006年修订的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）对仲裁保全制度作了系统规定，其将仲裁中的保全措施分为财产保全、证据保全和行为保全，并明确仲裁庭有权决定是否采取保全措施。若将保全措施决定权交给法院，并否定仲裁庭享有该项权力，则无疑不利于仲裁程序的高效开展。这是因为对于是否应当采取保全措施，仲裁庭基于前期对案情的掌握与对申请方胜诉概率的估计，能够较快作出判断。
1994年《仲裁法》未授予仲裁庭采取保全措施的决定权。新《仲裁法》亦未作出突破。不过，新《仲裁法》对适用于临时仲裁的保全制度作了变通。第82条第2款规定：“当事人申请财产保全、证据保全、请求责令另一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的，仲裁庭应当依法将当事人的申请提交人民法院，人民法院应当依法及时处理。”该款规定明确了临时仲裁中的当事人有权申请财产保全、证据保全以及行为保全，特别是明确将“行为保全”纳入仲裁保全体系，在保全类型上与《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）的规定保持一致，同时也做到了与国际接轨。而且，该款虽未授予仲裁庭采取保全措施的决定权，但明确规定由仲裁庭依法将当事人的申请提交人民法院，显然是考虑到临时仲裁的特殊情况。因为对于机构仲裁，新《仲裁法》仍然保留仲裁机构转交模式，该模式无法套用于临时仲裁。
与此同时，新《仲裁法》第82条第2款关于临时仲裁保全制度的规定有待司法解释细化甚至拓展，具体包括以下三点。第一，该款未明确人民法院的地域管辖。从内容来看，财产保全、证据保全与行为保全差别甚大，财产保全更依赖财产所在地法院，证据保全更依赖证据所在地法院，行为保全则更依赖仲裁地法院。需要结合临时仲裁的实践特征，为这三类保全申请配置适当的地域管辖。第二，该款也未明确人民法院的级别管辖。就财产保全而言，《民事诉讼法》第289条的规定针对的是机构仲裁，无法直接适用于临时仲裁。就证据保全而言，中国仲裁法区分国内仲裁与涉外仲裁。国内仲裁将证据保全的级别管辖设置在基层人民法院，涉外仲裁则设置在中级人民法院。新《仲裁法》第79条沿袭1994年《仲裁法》的规定，针对的也是机构仲裁，无法直接适用于临时仲裁。就行为保全而言，新《仲裁法》首次将其加以明确规定，然而既未明确其地域管辖，也未明确其级别管辖。第三，就仲裁庭的角色而言，该款规定仍有拓展空间。将仲裁庭的角色限于保全申请“转交者”，不仅贬低了仲裁庭的裁决主体地位，更与国际通行规则相去甚远。若允许仲裁庭对保全申请作出初步审查并提出建议，则不仅能为人民法院的最终决定提供有益参考，还可能从实质上为涉外仲裁保全制度最终与国际接轨奠定基础。
此前，已有法院默许国际商事仲裁庭审查当事人的保全申请。在北京市第四中级人民法院（下称北京四中院）某财产保全案中，某公司向北京仲裁委员会申请仲裁并同时提出财产保全申请，仲裁庭依据国际商事仲裁程序规则作出了临时措施决定，北京仲裁委员会根据该公司的申请将相关材料递交至北京四中院。北京四中院特别考虑到仲裁庭已听取双方当事人关于财产保全请求的陈述与申辩，并对财产保全申请的正当性、必要性和适度性进行实质审查，所作出的临时措施决定说理充分，符合国际商事仲裁程序相关规则，故对此予以充分尊重，将其作为本案财产保全审查的重要参考因素，并支持了该财产保全申请。
该案被北京四中院选入其第五次对外发布的仲裁司法审查十大典型案例，体现了司法积极吸纳国际先进、通行的仲裁制度及理念，推动仲裁与诉讼有机衔接，保障和支持北京国际商事仲裁中心建设，具有积极的引导意义。沿着该案思路，在新《仲裁法》实施背景下，为促进中国涉外仲裁保全制度与国际接轨，司法解释可以考虑赋予临时仲裁庭对保全申请的初步审查权，将保全申请及审查意见一并提交受理保全申请的人民法院。这既不违反《仲裁法》，又接近《示范法》所代表的国际共识。若该模式在临时仲裁中取得良好实践效果，则未来推广至整个涉外仲裁领域亦属可行。
（三）立法缺位的组庭协助制度
在临时仲裁中，仲裁程序顺利开展有赖各方当事人密切配合。若当事人不配合仲裁庭组庭，临时仲裁程序将无法启动。由此可见，组庭协助制度对临时仲裁实践极其重要。组庭协助制度涉及仲裁员的指定、回避和替换等问题。其中，仲裁员指定机制尤其重要。
仲裁员的指定关乎仲裁裁决结果，备受当事人关注。按组成人数，仲裁庭主要分为独任仲裁庭（下称独任庭）和三人仲裁庭（下称三人庭）。对于独任庭而言，通常由双方当事人就独任仲裁员人选达成一致；若无法达成一致，则在机构仲裁背景下，一般由仲裁机构指定。对于三人庭而言，通常由双方当事人各自委任一名仲裁员，即联席仲裁员或所谓“边裁”，再由双方当事人或两名联席仲裁员共同选定首席仲裁员。若双方无法就首席仲裁员人选达成一致，则在机构仲裁背景下，一般由仲裁机构指定。如果一方当事人拒绝参加仲裁程序或者怠于指定联席仲裁员，则由仲裁机构代为指定。
不同于机构仲裁的是，在临时仲裁中，当双方当事人无法就独任仲裁员或首席仲裁员人选达成一致，或者一方当事人拒绝指定或未及时指定联席仲裁员时，仲裁庭组庭就会陷入困境。如果组庭无法完成，则仲裁程序根本无法推进。有鉴于此，诸如ICC国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心、斯德哥尔摩商会仲裁院等国际知名仲裁机构都备有仲裁员指定规则（appointing authority rules），为临时仲裁庭组庭提供有偿服务。
在国际上，与临时仲裁实践密切相关的仲裁规则当属《UNCITRAL仲裁规则》，其由联合国国际贸易法委员会起草并于1976年经联合国大会决议通过，旨在为国际经贸纠纷通过临时仲裁解决提供标准化的通用程序规则。虽然《UNCITRAL仲裁规则》并不排除适用于机构仲裁场景，但在实践中，绝大多数适用《UNCITRAL仲裁规则》的争议都是临时仲裁案件。在仲裁员指定机制上，《UNCITRAL仲裁规则》规定，双方当事人可以选定一个仲裁员指定机构，在双方当事人无法就仲裁员人选达成一致时，由该机构代为指定仲裁员。作为《UNCITRAL仲裁规则》的一项特色，若当事人无法就仲裁员指定机构达成一致，则默认由总部设在海牙的常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration）秘书长代为选定。
虽然新《仲裁法》“涉外仲裁的特别规定”确立了仲裁地制度和保全制度，但未规定临时仲裁组庭协助制度。从比较法角度看，目前已被全球一百多个法域借鉴或采纳的《示范法》明确了法院或相关机构可以作为默认仲裁员指定机构。至于是哪一级法院或哪家机构，则由采纳《示范法》的法域根据当地情况加以确定。例如，香港特别行政区《仲裁条例》默认香港国际仲裁中心为仲裁地在香港的临时仲裁的仲裁员指定机构，并为临时仲裁提供两项组庭服务：其一，代为确定仲裁庭人数；其二，代为指定仲裁员。2026年修订的《法国仲裁法》（《法国民事诉讼法典》第4卷）加强了“助仲法官”（juge d’appui）的权力，其主要职责包括在临时仲裁中协助仲裁庭组庭和保障仲裁程序顺利开展。在国际仲裁中，“助仲法官”的职责统一由巴黎大审法院院长承担。若当事人未指定仲裁员或无法就首席仲裁员或独任仲裁员人选达成一致，且未约定仲裁管理人（la personne chargée d’organiser l’arbitrage），则由“助仲法官”代为指定。
考虑到新《仲裁法》未规定临时仲裁组庭协助制度，一些新推出的地方立法对该问题作出了安排。例如，《北京国际商事仲裁中心建设条例》（2025年9月26日通过）第21条规定：“当事人对组成仲裁庭等事项没有约定或者约定不明确，也未就提供协助的仲裁机构达成合意，且依据案件适用的仲裁规则仍无法确定组庭等事项的，可以请求北京仲裁协会提供协助。”《广州国际商事仲裁中心建设条例》（2025年12月17日通过）第28条规定：“当事人对组庭等事项没有约定或者约定不明确，导致组庭程序无法进行的，可以请求南沙国际仲裁中心等提供必要的组庭协助服务。”
然而，地方立法的效力范围毕竟有限，无法解决临时仲裁组庭协助制度在国家立法层面的缺位问题。如何填补这一空白，有待新《仲裁法》司法解释予以解决。至于如何设计组庭协助制度，则既应考虑当前自贸试验区已有实践，也应考虑以《示范法》为代表的国际通行做法。2021年司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称《仲裁法修订征求意见稿》）在一定程度上值得借鉴，其第92条规定：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定……”该条明确了两点：其一，在临时仲裁中，仲裁庭组庭困境以及仲裁员回避问题需要外部主体协助解决；其二，人民法院通过间接的方式为临时仲裁提供协助，即司法间接协助模式。
关于第一点，组庭困境与回避问题是临时仲裁需要外部协助的典型事项。组庭困境主要涉及仲裁员的指定，回避主要涉及仲裁员的公正性与独立性。除这两项问题外，还存在其他需要外部主体协助解决的情况，包括仲裁员出现履职障碍、不作为以及辞任等。这些情况不属于回避事项，但在一方质疑其理由的真实性时，也需要外部主体予以协助解决。
关于第二点，该司法间接协助模式值得新《仲裁法》司法解释借鉴。当前，自贸试验区临时仲裁已有一定的实践基础，当地发布的临时仲裁实施规则通常会提供仲裁员默认指定机制，由当地仲裁机构或仲裁协会协助组庭。若新《仲裁法》司法解释规定由法院为临时仲裁直接提供协助，一是无法顺应前述自贸试验区已有仲裁规则及实践，二是势必增加法院负担，且效果不一定理想。故此，在当事人未能就外部协助主体达成一致的情况下，由人民法院通过间接的方式提供司法协助，更符合中国国情。在司法管辖设定上，需要考虑级别管辖与地域管辖两个方面。就级别管辖而言，将其设定在中级人民法院这一层级更合理。因为在中国仲裁制度下，中级人民法院集中审理涉外仲裁司法审查案件，对涉外仲裁业务比较熟悉。就地域管辖而言，提供包括仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的多元管辖依据，虽然能够扩大为临时仲裁提供司法协助的法院范围，却为不同地域的法院在该问题上发生管辖冲突埋下了隐患。有鉴于此，有必要删除《仲裁法修订征求意见稿》提供的当事人所在地或者与争议有密切联系地这两个选项，将地域管辖集中在仲裁地法院。这也符合新《仲裁法》第81条第1款的精神，因为该款明确规定，以仲裁地作为司法管辖法院的确定依据。
基于上述分析，在参考前述《仲裁法修订征求意见稿》第92条的基础上，新《仲裁法》司法解释对组庭协助制度可作如下安排：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，或者仲裁员出现履职障碍、不作为或申请辞任，其提出的理由真实性存疑的，当事人可以协议委托仲裁机构或仲裁协会提供协助。当事人达不成委托协议的，由仲裁地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。”
五、结语
新《仲裁法》有限度地确立了临时仲裁制度，改变了1994年《仲裁法》否定临时仲裁合法性的立法格局，为日后临时仲裁实践的稳健发展提供了坚实的法律保障，是临时仲裁在中国走向合法的关键一步。诚然，临时仲裁落地所依赖的配套制度尚不完善，包括仲裁庭在保全制度中的角色受限，组庭协助制度在立法上缺位。在新《仲裁法》步入实施阶段的当下，应以临时仲裁在涉外领域的开放为契机，完善临时仲裁实践的制度保障，继续推动涉外仲裁制度与国际接轨，不断健全国际商事仲裁制度，在国际商事仲裁中心建设道路上行稳致远。
作者：傅攀峰，中国社会科学院国际法研究所副研究员。
来源：《国际法研究》2026年第5期。
