许皓 李晓郛:论自由贸易试验区管理体制的立法冲突与解决进路

选择字号:   本文共阅读 122 次 更新时间:2021-12-08 10:19:00

进入专题: 自由贸易试验区   行政机构   法定机构  

许皓   李晓郛  

   摘要:国内目前一共有21个自由贸易试验区,然而,在自由贸易试验区建设中,缺少行政管理体制创新,而且行政机构的法律定位以及内外管理关系存疑。从表面上看,上述问题的主要原因是缺乏中央立法,但是不同于开发区的临时性特征,自由贸易试验区不仅具有临时性特征,而且还具有承担创新性任务的特征。应当根据自由贸易试验区创新功能的法律定位,从中央立法和地方立法两方面深化行政机构改革和法定化,并在区内、长三角地区乃至更大范围推广法定机构的成熟经验,以配合国家治理现代化进程。

  

   关键词:自由贸易试验区;行政机构;法定机构;功能定位

  

   基金项目:四川省高校人文社会科学重点研究基地基层司法能力研究中心重点项目“自贸区内管理型法定机构制度研究”(JSCF2017-06)

  

   中图分类号:D920.0    文献标识码:A    文章编号:1003-854X(2021)11-0111-06

  

   目前,学术界对自由贸易试验区的行政机构和管理体制已经有了一定认识,然而,从法学角度进行考查和分析的成果较少。本文以“实踐—规则—再实践—再规则”为思路,在厘清自由贸易试验区建设误区的基础上,通过两个方面进行行政机构改革和法定化研究:一是自由贸易试验区行政机构能否在现有的法律法规体系中找到合适定位;二是自由贸易试验区深化行政机构改革的路径和方向。

  

   一、自由贸易试验区深化行政机构改革的实践误区

  

   (一)深化行政机构改革是不是自由贸易试验区建设的主要任务

  

   现在距离首个自由贸易试验区(上海)成立已近十年时间,这期间各地自由贸易试验区陆续有经验复制并推广到全国,国务院也先后发布六批自由贸易试验区可复制改革试点经验的信息。从具体内容来看,行政(管理)机构方面的创新很少,变化集中在监管方式上,甚至可以说深化行政机构改革或者法定化没有出现在自由贸易试验区实践中。这是自由贸易试验区建设的一大误区,即认为深化行政机构改革或者法定化不是自由贸易试验区建设的主要任务。

  

   不同于国际上的自由贸易(园)区(Free Trade Zone)设计,亦不同于以往经济特区“政策优惠”导向,制度创新既是自由贸易试验区/自由贸易港建设的核心动力,也是主要任务。从多数自由贸易试验区总体方案的内容排序上看,“加快政府职能转变/深化行政管理体制改革”这项任务一直排在自由贸易试验区“主要任务和措施”的首位,放在“深化投资领域改革”“推动贸易转型升级”“深化金融领域开放创新”等经济建设任务的前面。① 也就是说,自由贸易试验区建设不仅要在构建与国际投资贸易规则相适应的高水平开放体制上取得重大突破,而且要为国家治理能力和治理体系现代化提供相对完整的政府管理样本。因此,自由贸易试验区/自由贸易港深化行政机构改革和法定化也是应有之义。

  

   (二)自由贸易试验区行政机构的管理问题

  

   当前,自由贸易试验区/自由贸易港管理委员会是其行政管理体制的主体,不同省市依据自身情况进行设计,行政机构设置所依据的法律法规也存在差别。依据实践,21个自由贸易试验区的管理委员会可以分成三种模式:

  

   第一种,开发区式管理委员会,这是半数以上自由贸易试验区采用的形式。即在总体方案确定的区域,设立作为上级政府派出组织的自由贸易试验区管理委员会,行使上级政府委托、下放或者其他方式赋予的职权/职能。第二种,与政府合体式管理委员会,这种类型的自由贸易试验区规划范围与所在行政区划基本重合,将新设的管理委员会置于原有行政组织架构之上,分别管辖自由贸易试验区经济与社会事务。比如,上海和天津两地设立自由贸易试验区时采用管理委员会与当地政府合署办公的模式;浙江自由贸易试验区管理委员会与舟山市政府、浙江舟山群岛新区管理委员会实行“三块牌子、一套班子”,不单独设立机构。第三种,法定机构模式,这是少数自由贸易试验区采用的行政管理模式。2019年底,天津市从整个自由贸易试验区层面进行机构改革,设立专门从事制度创新的法定机构,即中国(天津)自由贸易试验区政策与产业创新发展局。发展局以企业法人身份登记、实行企业化管理、依照法定授权履行相应政府职责。同时,发展局不列入政府部门序列,推行全员聘任和岗位绩效工资体系,制定绩效考核评价办法。这就有别于之前广东前海管理局和上海陆家嘴金融城管理局的模式,后两者属于自由贸易试验区片区层面的法定机构。②

  

   实践中我们发现,一方面,自由贸易试验区行政管理体制在自身法律属性以及“管理者”与“被管理者”的关系上存在诸多问题;另一方面,社会特别是企业对自由贸易试验区的感知度较低。作为管理体制的核心,各地自由贸易试验区管理委员会习惯与当地政府联合发文,极少单独发文/盖章。在管理关系上,不单是自由贸易试验区的“管理者”——(工作)领导小组与当地政府之间的关系、分工不明确;而且,片区管理委员会之间关系也不明确,特别是海关特殊监管区域与非特殊监管区域之间的关系不明确。从逻辑上讲,派驻机构属于管理委员会的组成部分,实践中派驻机构与当地政府/原单位、管理委员会之间的关系不明确。对沪津两地而言,合署办公一般是指两个具有不同编制、职责的党政机构在一起办公。然而,自由贸易试验区管理委员会与浦东新区政府、天津滨海新区政府都不是党委机关,并且部分行政管理职权重合。总体而言,无论是省级层面,还是市级层面,都希望完善自由贸易试验区合作协调机制,特别是积极发挥工作领导小组“统筹指导改革试点任务”的作用。

  

   二、自由贸易试验区行政机构改革和法定化的法律困境及原因

  

   (一)自由贸易试验区行政管理机构缺乏中央立法支持

  

   “管理委员会”(管委会)在国内并不是陌生词汇,在自由贸易试验区建设之前,伴随着国内的经济开发区热潮,管理委员会应运而生。虽然经历了几十年的发展,但是管理委员会一直处在合法性危机的阴影下,突出表现就是中央立法缺位,宪法、法律,甚至行政法规都没有对管理委员会的性质、地位等作出明确、统一规定。

  

   第一,“自由贸易试验区”和“管理委员会”等字样在宪法文本中缺席。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第30、31条明确规定行政区划序列不包括自由贸易试验區。在宪法本文上,无论是自由贸易试验区,还是开发区,都没有被列入我国的行政区划之中,也不属于宪法规定的任何一种地方性政权。

  

   第二,“自由贸易试验区”和“管理委员会”等字样在法律文本中缺席。中央迄今为止没有针对自由贸易试验区制定法律。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)在第1章(总则)第1条中,自由贸易试验区或者开发区都没有出现。《地方组织法》第4章有关地方各级人民政府的规定也不涉及自由贸易试验区管理委员会或者开发区管理委员会,只是允许“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则,设立必要的工作部门”(第64条)以及“地方人民政府在必要的时候,经批准,可以设立若干派出机关”(第68条)。虽然《中华人民共和国科学技术进步法》第24条规定:“国务院可以根据需要批准建立国家高新技术产业开发区,并对国家高新技术产业开发区的建设、发展给予引导和扶持,使其形成特色和优势,发挥集聚效应。”但是整部法律没有对开发区的法律性质予以界定,更没有对开发区行政机构或者管理体制进行任何规定和安排。这就无法给予自由贸易试验区行政机构立法建设有益经验。从法律上看,自由贸易试验区管理委员会没有遵从法律规定的设立程序,既不是地方各级政府,也不是法定的或者授权的行政主体,更没有组织法意义上的法律地位。其是否属于《地方组织法》规定的三种派出机关(行政公署、区公所、街道办事处)或者派出机构,定性存疑。

  

   第三,“自由贸易试验区管理委员会”在行政法规中缺位。作为行政法规制定主体的国务院也有一定权限、通过专门立法来有效规范自由贸易试验区行政机构,然而,至今尚付厥如:国务院只是通过规范性文件加以规范开发区和开发区管理委员会,这类行政规范性文件未提到开发区和开发区管理委员会究竟具有何种法律地位,自由贸易试验区无法从开发区建设中获得参考经验。③ 虽然自由贸易试验区是在中央授权下建立,包括出台《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》等重要文件,但是,一方面,尽管作为自由贸易试验区纲领性文件的总体方案是由国务院印发,其决定程序并未“依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理”(《立法法》第69条),且起草单位不详,是否属于“国务院有关部门或者国务院法制机构”(《立法法》第67条)不得而知。21个自由贸易试验区总体方案也非经由总理签署国务院令公布(《立法法》第70条),而采用的是“国发〔20××〕×号”的形式,不是严格意义上的行政法规。事实上,“管理委员会”或者“行政(管理)机构”的字样就没有出现在任何一份自由贸易试验区总体方案之中,即便总体方案对自由贸易试验区管理委员会的性质、职能作出了规范,由于总体方案法规层级存疑,对自由贸易试验区管理委员会定性的效力也大打折扣。另一方面,纵观国务院出台的、涉及自由贸易试验区的规范性文件,虽然种类繁多,但是同样也没有对自由贸易试验区管理委员会的性质、职能作出规范,更多的是针对某一类或者某几类行政管理事项出台行政法规或者行政规范性文件。因此,自由贸易试验区管理委员会不仅在行政法规中缺位,而且在国务院规范性文件中缺位。

  

   (二)自由贸易试验区行政机构依靠地方立法带来的法律困境

  

   现阶段,各地自由贸易试验区条例或者管理办法对于其行政机构——管理委员会“定位”或者“不定位”,带来法律概念统一性和确定性不足的问题。由于行政法上的“派出机构”与“派出机关”同属地方性行政组织范畴,是两个并存且对应的法律概念。基于这一逻辑,自由贸易试验区管理委员会不可能同时被认定为“派出机构”和“派出机关”,二者只能居其一。国内行政法学者习惯于借助行政主体理论在行政组织法、行政行为法和行政救济法上对二者加以区分。在规范意义上无论是将自由贸易试验区管理委员会认定为“派出机构”,还是认定为“派出机关”,势必会突破现行法律法规的约束,与法定化冲突。④

  

从实践来看,派出机构行使的是特定职能(单一性),且不能以自己名义承担法律责任——只能以设立的行政组织(包括职能部门)名义作出行政行为。除了“有法律、法规授权依据”的情况,派出机构产生的法律后果也由其设立者的行政组织承担。⑤ 对于自由贸易试验区管理委员会而言,设立的是省级政府,职能不限于经济建设和社会治理,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:江汉论坛 2021年11期

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