傅攀峰:中国法域外适用的立法现状及其完善

选择字号:   本文共阅读 262 次 更新时间:2022-10-19 23:18:07

进入专题: 涉外法治   国内法域外适用   域外管辖权   立法完善  

傅攀峰  

  

   摘要:国内法域外适用是一国在其行使域外管辖权之时,将其具有域外效力的法律适用于其管辖领域之外的人、物或行为的过程。属地管辖、属人管辖、保护性管辖与普遍管辖是国际法认可的国内法域外适用的管辖基础。中国法域外适用主要涉及公法性法律法规。其中,经济法、行政法等法律部门域外适用问题尤为突出。相关立法滞后于时代的发展与实践的需求,主要表现在域外适用的立法依据缺位或不足、立法条件设定不尽合理以及立法衔接有所欠缺。当前,中国法域外适用法律体系建设的首要任务应当是补足相关法律的域外适用条款。在域外适用条款的制定上,应当合理设定中国法域外适用的界限。与此同时,还应当注意域外法适用实体法与程序法的衔接。

   关键词:涉外法治;国内法域外适用;域外管辖权;立法完善

  

   近年,国内法域外适用是涉外法治建设中的重大热点问题。所谓国内法域外适用是指,一国将其具有域外效力的法适用于其管辖领域之外的人、物或行为的过程。[1]首先,国内法域外适用的主体是本国国家机关而非外国国家机关。本国国家机关既可以是司法机关也可以是行政机关。其次,国内法域外适用的对象是位于或发生于本国管辖领域之外的人、物或行为。再次,国内法域外适用的内容是具有域外效力的宪法、法律法规、部门规章,等等。[2]国内法中具有域外效力的条款是国内法域外适用的基础。涉外法治的基本前提是有法可依。中国法域外适用的立法供给不足,严重制约了司法机关与行政机关对中国法域外适用的法律实施。十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出,要加快中国法域外适用的法律体系建设。当下,深入研究中国法域外适用问题,建立合理的中国法域外适用法律体系,既是涉外法治建设的时代之需,也是弥补国际法的缺失与不足、维护本国正当权益的必要之举。本文在厘清中国法域外适用的依据基础上,梳理中国法域外适用的现行法律规定及相关问题,并为中国法域外适用法律体系的立法完善提出相应的建议。

   一、中国法域外适用的依据

   国内法域外适用的前提是,一国对其管辖领域之外的人、物或行为能够行使域外管辖权。而一国行使域外管辖权的条件是,所管辖的事项和管辖权之间必须存在真实有效的联系。从国际法的角度讲,真实有效的联系构成国家行使域外管辖权的合法性依据,联系愈紧则合法性愈强。基于不同的联系因素,域外管辖权可分为以下四种类型:属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。

   属地管辖权是一国对其管辖领域内的人、物或行为行使管辖的权力。它以行为地为基本连接因素,强调的是管辖对象与本国领土之间的联系。行为地可分为行为发生地与结果发生地。某种意义上,美国在反垄断法领域基于“效果原则”针对域外行为所行使的管辖权,是属地管辖权的一种延伸。然而,这种基于“效果原则”行使的域外管辖权,争议较大,并未在国际上获得广泛认可。

   属人管辖权主要是指基于国籍而行使的管辖权,即一国对拥有其国籍的人或物的管辖权。[3]实践中,属人管辖权主要是针对个人或企业行使的管辖权。在主权者林立的现代国际社会,国籍是个人或企业在国际交往中的核心身份,而个人与企业具有高度的跨国流动性。属人管辖权的行使能够使一国管辖权突破属地限制,对位于其管辖之外的本国人行使管辖权。美国制裁体系中的初级制裁即是美国政府基于属人连结因素对美国公民或企业行使的管辖权。但是,美国出口管制法所规定的禁止任何人将源于美国的货物和技术出口到被制裁的国家,则将国籍连接点扩张至货物和技术,争议极大。[4]

   保护管辖权是指一国对该国管辖范围之外侵犯该国根本利益的行为行使管辖的权利。与属地管辖权和属人管辖权不同的是,保护管辖权强调的是保护一国之根本利益。普遍认为,就保护管辖权的宗旨而言,一国根本利益是指该国国家主权与政治独立。但一国国家主权与政治独立具体所指为何,国际法并未提供明确标准,有些国家对此作出宽泛解释,导致保护管辖权容易被滥用。美国许多次级经济制裁都以保护管辖权作为其域外适用的依据。

   普遍管辖权是一类非常特殊的管辖权。根据普遍管辖权原则,对于危害国际和平与安全和全人类利益的重大犯罪行为,各国均有权对其行使管辖权,而不论犯罪行为发生于何地以及罪犯国籍如何。对于哪些具体罪行能够构成普遍管辖权的行使对象,目前国际上并没有统一的认识。有学者认为,普遍管辖权的行使对象包括战争罪、反人道罪、灭种罪、侵略罪等罪行。[5]

   二、中国法域外适用的立法表达

   中国法域外适用主要涉及公法性法律法规,集中分布在刑法、经济法、行政法等法律部门。其中,刑事法域外适用的相关规定较为完备;而包括经济法、行政法在内的非刑事法域外适用,则问题较为突出也较为复杂。

   (一)刑事法的域外适用

   中国刑法构建了较为全面的域外适用机制,相关规则融入了属地管辖、属人管辖与保护管辖等域外适用基础。

   首先,《刑法》以属地管辖为原则,而且这种属地管辖具有绝对性。《刑法》第 6 条规定,凡在中国领域内犯罪的,不论罪犯国籍如何,如法律无特别规定,一律适用中国刑法。作为属地性的延伸,《刑法》第 6 条还规定,凡在中国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。而且,《刑法》第 6 条还采取了客观属地原则,即只要犯罪行为或犯罪结果有一项发生在中国领域内,就构成在中国领域内的犯罪。由此,即便犯罪行为发生在国外,中国法院亦可基于犯罪行为对中国境内的恶劣影响而行使管辖权。

   其次,《刑法》规定了属人管辖,但其安排具有一定的层次性与灵活性。根据《刑法》第7条规定:第一,中国公民在中国领域外犯《刑法》规定之罪的,适用《刑法》;第二,如果按《刑法》规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,域外犯罪行为可以不予追究;第三,中国国家工作人员和军人犯《刑法》规定之罪的,适用《刑法》。由此可见,原则上,《刑法》适用于任何拥有中国国籍的人的境外犯罪行为。作为例外,《刑法》对最高刑为三年以下有期徒刑的中国公民的域外犯罪行为作出了不予追究的安排。由于追究刑事责任以《刑法》实际适用为前提,不予追究实际上排除了《刑法》的真实域外适用。但是,这种例外情形不适用于国家工作人员和军人。这体现了《刑法》对特殊犯罪主体的从严适用精神。

   再次,《刑法》规定了保护性管辖。根据《刑法》第8条,外国人在中国境外对中国国家或公民犯罪,按《刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑且按照犯罪地的法律应受处罚的,可适用《刑法》。2012年云南法院审理的“湄公河惨案”,被认为是中国法院行使保护管辖权、适用中国刑法的典型案例。该案中,两艘中国商船在泰国湄公河金三角水域遭遇袭击,造成13名中国船员遇难,1人失踪。缅甸籍主犯糯康移交中国后,云南省高级人民法院维持了对糯康等人的死刑判决,并经最高人民法院核准执行。[6]

   最后,中国刑法的域外适用是否引入了普遍管辖原则,则是一个颇具争议的问题。《刑法》第9条规定,中国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。有学者认为这是中国刑法对普遍管辖权所作出的规定。[7]不过,这只是条约所规定的管辖权,并非真正意义上的普遍管辖权。由于中国加入了《联合国海洋法公约》,该公约规定各成员国可对海盗罪行使普遍管辖权,因此对于海盗罪,中国认可其构成行使普遍管辖权的罪行。2003年,汕头中级人民法院审理的海盗案即体现了这一立场。[8]

   在2019年第74届联大关于“普遍管辖权原则的范围和适用”议题的发言中,中国代表指出:各国关于普遍管辖权的实践和法律确信存在很大差异,相关国际法规则远未形成。除海盗行为外,各国对其他罪行是否及如何适用普遍管辖权存在明显分歧。目前被援引作为所谓“普遍管辖权”基础的国际条约及国家实践,几乎都是基于国际条约规定的“或引渡或起诉”规则或有关国家的域外管辖权实践,主张管辖权的国家在不同程度上与被管辖主体或犯罪行为存在联系,还有一些实际上是国际司法机构的管辖权。这些均不是真正的“普遍管辖权”,不能作为支持普遍管辖权的证据。[9]

   (二)非刑事法的域外适用

   相对于刑法关于域外适用的系统性规定,经济法、行政法等非刑事法律部门对域外适用的规定则比较零散,尚未形成完备的体系。有的法律设有专门条款,对该法的域外适用情况作了明确规定,如《反垄断法》《破产法》《个人信息保护法》;有的法律就局部特定情况设定了域外适用的条件与具体后果,如《核安全法》《网络安全法》(见表1)。

   从国外实践看,反垄断法、破产法、证券法等是国内法域外适用非常活跃的法律。在这方面,美国法院的实践相当丰富,并对其他国家的企业产生了重要影响。在反垄断法、破产法领域,中国法域外适用立法走出了先行的一步。2007年颁布的现行《反垄断法》自一开始即明确了该法对境外排除、限制境内市场竞争的垄断行为的适用。2006年颁布的《企业破产法》明确了依据该法启动的破产程序对债务人境外财产的适用效力。近年,随着中国经济实力的增强及其国际影响力的提升,国内法域外法适用的必要性日益凸显,成为一系列重要法律修订中的焦点问题。例如,2019年修订的《证券法》明确了该法的域外适用情形,以规制损害境内投资者合法权益、扰乱境内市场秩序的境外证券发行与交易活动。

   大数据时代的到来不断凸显国内法域外适用在网络安全、个人信息保护等领域的必要性。例如,2021年颁布的《个人信息保护法》明确规定了其适用于境外处理中国境内自然人个人信息的活动的三类情形。2016年颁布的《网络安全法》也对域外主体危害境内关键信息基础设施、造成严重后果的活动,提供了追责与制裁依据。

   值得注意的是,近年某些国家在经济、金融、进出口等方面对中国实施一系列制裁。对此,中国采取了多种反制裁措施。例如,商务部2020年颁布了《不可靠实体清单规定》,2021年颁布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。在国家立法层面上,2021年6月颁布的《反外国制裁法》备受瞩目。虽然从内容来讲,《反外国制裁法》整体上都涉及域外适用,但从目的来讲,《反外国制裁法》不是一部追求域外适用的法律,而是中国反对外国法“过度”域外适用的法律武器。

   表1 部分法律域外适用条款

   法律名称(颁布/修订时间)

   条款

   内容

   《个人信息保护法》(2021年)

   第3条

   在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:(一)以向境内自然人提供产品或者服务为目的;(二)分析、评估境内自然人的行为;(三)法律、行政法规规定的其他情形。

   《出口管制法》(2020年)

   第44条

   中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,依法处理并追究其法律责任。

   《证券法》(2019年)

   第2条

在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。(点击此处阅读下一页)

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