今天讲座的主题是,“从‘改法为律’到‘改律为法’——中国法演进的一种新观察”,是从概念史的角度来看中国法演进的规律。我将从六个部分展开,首先提出论题,第二部分讨论法律史上的关键节点“改法为律”,第三部分解读近代时期的“改律为法”,第四部分是关于从传统“治法”到近代“法治”的变化,第五部分则关于从传统律学到近代法学,最后做一个小结。
在进入具体内容之前,我想先谈一下概念和语词。作为法学院的同学,大家在平时学习中有一套专门的法律术语,这些术语构成了彼此沟通时不言自明的前提。当我讲到一个词时,法学院的同学可能马上能够理解,但法学专业之外的人未必有同样的认识。比如刑法学中的“行为无价值”和“结果无价值”,刑法专业的同学一听就知道是什么意思。
但刚刚接触法学的同学可能会有些困惑,社会上的一般人更可能会问:什么叫“无价值”?这里的“无价值”其实就是“反价值”。可以看到,这类词汇本身就带有特定的法学知识背景。“行为无价值”“结果无价值”其实也就是“行为反价值”“结果反价值”,是罪与非罪的重要判断基准。
再比如“律学”,法律史专业的同学可能比较清楚它指的是什么,但由于学科分工很细,法律史专业以外的同学未必熟悉。如果学音乐的同学,可能会觉得“律学”不就是音乐的一个名词吗?以前郎朗来清华表演时与观众交流,也会谈到“律学”。在音乐领域,律学指的是研究音律之学。而在法学领域,“律学”原指中国古代教学律令的国立学校,后指对以律为骨干的传统法进行研究与实践的一种知识学问。。我们往往在不言自明的概念前提下展开交流,却未必意识到这些词语本身已经设置了理解上的障碍。这是一个很有意思的现象,也是为什么要提出概念史研究的原因之一。
第一个方面,我们从法制史上的两个问题入手。第一个是在清朝末年,修订法律大臣沈家本有一部名著《历代刑法考》,其中《律令》九卷之二有“卫鞅变法”。他写了一段按语,指出中国法律史上“改法为律”的重要性。他在《史记》有关商鞅的内容之下,加入《唐律疏议》的相关材料,讨论商鞅“改法为律”,包括其将李悝六法改为六律的问题,并评价说:“实改律之事,乃变法之大者也。”也就是说,沈家本把商鞅“改法为律”视为中国法律史上的大事件,这是一个很有代表性的例子。
第二个是近代著名翻译家严复。他根据英译本翻译孟德斯鸠的《论法的精神》,译为《法意》。严复作按语并评价,“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”
这是两段很有意思的按语。《论法的精神》这本书非常重要,经过翻译,对晚清变法修律中沈家本等人的观念产生了重要影响。这本书有不同的译本。日本明治八年,即1875年,铃木唯一根据法文本将其译为《律例精义》。同年,何礼之根据英译本译为《万法精理》。何礼之祖籍温州,后来定居日本。唐代以后,中日之间长期存在商贸往来,逐渐形成了作为翻译的“唐通事”这一职业,并发展出相应的职业家学,何礼之家族即具有这样的背景。何礼之本人曾随日本使团访问欧美,其《万法精理》使用了大量汉字,对中国理解孟德斯鸠的学说产生了重要影响。后来中国国内的《译书汇编》等翻译该书,也采纳了《万法精理》这一译名。到了1904—1909年,严复根据英译本,翻译和出版了完整的《法意》。
这里便引申出一个有意思的问题。铃木唯一为什么会把这部书译为《律例精义》?这与当时日本的法律语境有关。明治维新始于1868年,但日本并不是一开始就完全转向欧洲法,而是曾经模仿中国明清时期的法律。日本明治维新以后,先颁布《假刑律》。这里“假”是暂时的意思,类似我们今天“假释”中的“假”,后来又颁布《新律纲领》和《改定律例》。《改定律例》在1873年颁布,它在相当程度上模仿明清法律,因此使用了“律例”这个词。铃木唯一在1875年译为《律例精义》,很可能就受当时《改定律例》的影响。
相比之下,严复在1904—1909年翻译《法意》时,却没有沿用“律”这一概念。在前面提到的按语中,他指出,西文“法”字在中国语境中可以对应“理、礼、法、制”四个词。问题也由此产生,严复生活在清朝,当时最重要的法律形式正是《大清律例》,为什么他在解释西文“法”字时,反而没有使用“律”这一最核心的传统法律词汇。
可见,同一个概念、同一个语词,在不同版本中会产生不同翻译,翻译过程中也会加入译者的主观理解,并不是一一对应的直接关系。最典型的就是严复在翻译过程中加入了很多按语,这些按语体现了他对西方法的理解。严复依据的是英文译本,1961年,燕京大学张雁深先生根据法文本翻译的《论法的精神》,则是今天通行的译本。因此,如果做概念史分析,可以发现不同版本、不同译者会有不一样的理解。
这里我不再具体展开,只是借此提出概念史中一些值得思考的问题。比如2004年的宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”的规定。今天,“人权”这个词大家已经普遍接受和理解,也有专门的人权研究和相关刊物。但如果从法律史的角度来看,会发现我国曾经在相当长一段时间里对“人权”这个词持谨慎甚至排斥的态度,后来才逐渐承认并最终写入宪法。也就是说,这个词经历了从排斥到逐渐被接受的过程。
我们今天看到宪法修正案时,需要意识到语词背后态度转变的历史。中国传统语汇中当然也有“宪法”“民法”等词,但不能因此说中国古代存在现代意义上的宪法、民法这些法律部门,这显然属于名同而实异。当然有时也会出现名异而实同的情况。
语词会在不知不觉中影响我们的思想和行动。我再举一个例子,清朝末年,大量日本新词进入中国,包括我们今天使用的许多法言法语,都经过日本的改造。由于其中大量使用汉字,我们可以直接借用,至少看得懂,但也会产生理解上的问题。
对于清末日本新词大量流行,一些忠诚的文化保守主义者对此非常敏感。比如张之洞就很反感这类新词,他当时担任军机大臣兼管学部,批阅文件时看到有人使用日本新名词,便把它圈出来,批评这是日本新“名词”。后来他忽然意识到,“名词”这个词本身也是日本创造出来的。即使像张之洞这样的人,也会落入这种语言环境之中。他意识到这一点以后,便把“名词”划掉,改成“土话”,批评别人总用“日本土话”。
再回到前面的两个问题。第一,为什么“改法为律”是一件重要的事情?商鞅变法发生在战国时期,但为什么直到清末,它才被沈家本凸显为法律史上的大事件?在沈家本之前,几千年的法制史中并没有人如此强调这一点。这就引出了一个从清末之“今”重新观看古代之“古”的问题,也就是古今问题。
第二,严复在翻译时为什么放弃了“律”这个词?他用“理、礼、法、制”四个中文词来对应西文的“法”,却有意忽略了“律”,这背后就是所谓的中西问题。
法律史要处理的,其实就是古今中西问题。大家对“古今中西”似乎都不言自明地有所理解,但古今与中西究竟是什么关系,仍值得进一步推敲。比如我们今天讲“创造性转化”和“创新性发展”,大家也都能够认可和接受,但什么叫创造性转化,什么叫创新性发展,两者之间究竟是什么样的辩证关系?这些在看似不言自明的前提之下,仍然值得认真思考。
我尝试从核心概念的角度来探讨这个问题。比如今天法学研究中一个重要概念是“政法”。为什么会有“政法”这个词,它从哪里来,又经历了什么变化?在法的核心概念中,我选择“法”与“律”,放在从传统到近代的长时段历史中考察。沈家本强调商鞅变法中的“改法为律”,也就是将李悝《法经》所代表的“法”带到秦国并改为“律”。而到了严复时期,“律”这个词又被放弃。我尝试把后一个变化概括为“改律为法”,由此形成“法(经)—律—法”的辩证演进模式。
第二个方面是对“改法为律”的解读。首先,还是先谈一个宏观的方法论。我觉得对这个问题的理解,要回到沈家本及其时代语境。为什么“改法为律”到了近代才成为法律史上的大事件?清廷决定变法以后,当时袁世凯、刘坤一、张之洞三位总督推荐沈家本等人,在奏折中就提出“变法皆从改律入手”。沈家本的认识与古文经学、今文经学的传统有关。
中国经学史上有所谓古文经与今文经之争。从字面上看,是经文究竟用篆体还是隶书书写的问题,但背后实际上涉及如何解释传统经典。今文经学更强调为今世所用,即根据时代需要重新解释传统经典。从法学方法上说,它有点像今天所谓的客观解释,即因为时代发展的需要,对经典作出符合时代的解释。古文经学则更强调考据,重视还原文本在当时语境中的原有含义,从解释方法上说,有点类似主观解释。如果借用美国宪法解释的类比,今文经更接近自由主义的解释(“活的宪法”),而古文经则更接近原旨主义。
沈家本的方法中其实兼有这两个方面。一方面,他对“律”“令”“科”等传统概念进行辨析和考据。今天我们对这些关键词汇的系统梳理,在很大程度上正是从清末沈家本、梁启超那个时代开始的,因为他们面对着古今之变和西法输入的冲击,需要重新理解中国古代究竟有什么可以与西法相对应,这为今天的法制史研究奠定了重要基础。研究中国近代法律转型,有三个很有代表性的人物:梁启超、沈家本、严复。
另一方面,为什么“改法为律”到了近代才成为大事件?因为近代变法需要从历史中寻找典范和依据,为现实变革提供合法性支持,这又体现出今文经的一面。
其次,我觉得对这个问题的判断还要有长时段的历史维度,不能局限在商鞅变法时期。沈家本提出“改法为律”是法律史上的大事以后,当代法律史学者已经进行了非常深入、全面的研究,比如《法经》究竟是否存在,这会影响我们如何判断中国成文法典从何时开始。还有“改法为律”与商鞅变法究竟是什么关系,“律”这一词汇如何转变,以及军律、音律等概念之间的关系。这些研究都很重要,也很深入。但从另一个角度看,我觉得还需要把它放到更宏大的时间范围中考察,才能理解其长期的历史变化。
这里再多讲一点不同文化中那些看似不言自明的认识。我在日本学术交流时,有一位日本学者问我:“你们中国为什么总说‘司法战线’?这个词怎么理解?”对中国学者来说,“司法战线”似乎很自然。但后来我想,可以从法制史的角度来解释。
中国法的起源,一方面有所谓“刑起于兵”,另一方面有所谓“礼源于祭祀”。这种历史缘起可能会在很长的时间里影响后世的法律思维。今天我们说“司法战线”,背后或许就有“刑起于兵”这种古老观念的潜在影响。当然,后来苏联等方面的影响也是重要来源。因此,一方面要回到特定时代考察概念的输入,另一方面也要看到长时段的历史意识。
在这个意义上,“改法为律”,也就是从“法”到“律”,特别之处在哪里?我觉得一个重要区别是,“律”在古代语境下带有某种根本性、标准性的特质,它可以作为基准来统摄其他规范,这一点是一般的“法”所不具备的。
我不是文字学家,这里只是提出一些比较粗疏的个人理解,当然也有相应依据。比如沈家本和梁启超都引用过“六律为万事根本”的说法。沈家本强调“律为万事根本”,梁启超则认为“律”是一切事物的总标准。从音乐角度看,“律”本来就是调音的基准。而“经”则有典范之意。
所谓《法经》意味着“法”具有某种如“经”般的尊崇地位,当代有学者敏锐地注意到将法律尊称为“经”是从汉代起,进而推测《史记》《汉书》的作者可能没看过《法经》资料,到了《晋书》时作者才有所发现,因此按照当时人们对法律的尊称,称李悝之法为法经。《法经》一词并非李悝所作法律原名,其原名可能称为“某法”。
从这个角度说,“法经”一词本身就包含着“改法为律”的密码:即以根本法性质的律取代了一般性的法,其背后是古人在规范观念上对于法律更趋重视。与此相辅相成的,是立法体例上的法典化努力,也就是很早就开始对现有规范进行体系化整理,比如《法经》的《盗》《贼》《囚》《捕》《杂》《具》六篇的基本结构。从睡虎地秦墓竹简、张家山汉简等出土材料来看,它与后世《唐律》等法典之间具有很强的承袭性。不论《法经》性质是国家立法,还是李悝这样的政治法律人物的私人著述,都体现了对规范进行法典化整理的努力。
所以改法为律的影响,从古文经到今文经的双重的解读的背后,我觉得从战国以后的传统法时代,会出现法跟律各自的分别跟发展的演变。“法”从涵盖广义上制度规范的统称和狭义上具体法律形式的代称,逐渐过渡到主要保留前者之义,更多留存为“变法”“治法”等宏观概念并沿用下来。律则因为根本性、标准性等特质成为当时最优的法律形式名称。最初各国立法称谓不同,伴随着秦的崛起与统一,律在包括法在内的诸多规范名称的竞争中脱颖而出,成为中国传统法最重要的法律形式,并在体例上和内容上有两大突破。
在体例上,从具律发展为名例,形成名例为先并与其他篇目一体编纂的结构,也就是类似总则—分则的法典结构。在内容上,则从睡虎地秦墓竹简所见《秦律十八种》《秦律杂抄》这类行政、民事、刑事事项皆冠以“律”名的单行规范,发展为“律以正罪名”,体现出更加集中的刑事法典形态。
这里还可以引申出另一个问题。过去受西学评价的影响,往往说中国传统法“以刑为主”“民刑不分”。这些年中国学者不断强调“民刑有分”,也有学者如孙家红提出“民刑并重”,我觉得这些观念都很有启发。因为在传统刑事法典中,也能看到很多今天可以理解为民事赔偿的规定。从“民刑不分”到“民刑有分”,乃至“民刑并重”,反映了我们对中国法认识的变化。
在这个背景下,我还想强调法学学习中的一种能力,就是概念化能力。比如瞿同祖用“法律儒家化”来概括中国法律长期演变的重要特点,这个概念当然也受到很多挑战,但它体现了一种重要的学术归纳能力。我们在法学院学习,也需要培养这种概念化能力。
我认为,传统中国由此形成了所谓“律统”现象,可以从两个维度来理解。一个是政治维度。历代王朝建立初期或者盛世时期,制定律典往往成为国家重要的政治任务。律典运行一段时间以后,又可能形成类似祖制、祖宗家法的地位,不允许轻易修订律文,以保证其权威和稳定。比如《大明律》《大清律例》都体现了这一点。同时,历代律典之间具有很强的传承性,从《唐律》到《大清律例》,很多基本条文长期延续,甚至可以追溯到睡虎地秦墓竹简时期。中国法治文明一个值得注意的特点,就是在长期稳定中持续发展,法律因此也是维系文明和文化的重要手段。
另一个是法律体系的维度,也就是以律典为根本法来统摄、对应其他法律形式。它可以表现为两种方式:一种是律文之下附有同一主题的其他规范,比如《宋刑统》律文之下附有令、格、式、敕条,《大清律例》律文之下附有条例;另一种是从唐到清的历代律典中都设有“违令”条款,对违反令、式、诏旨、事例等规范的行为予以处罚。
一言以蔽之,商鞅“改法为律”以后,传统中国逐渐形成了“律统”、律典以及围绕律典展开研究和教学的律学,这些都成为中华法系的重要内容。
第三个方面是对“改律为法”的解读。“改律为法”又意味着什么?从严复看来,西文的“法”在中文语境中包含“理”“礼”“法”“制”等不同层面的内容。“理”即所谓的原理、原则。就我个人的理解而言,“礼”与近代意义上的民法有密切关系。传统中国很多民事规范和民事行为,比如婚姻等,都由礼来调节。
如果从宪法的角度看,在具体法律之上,“礼”甚至可能发挥某种宪法式的功能。如果从国家法与习惯法的角度看,“礼”又代表某种习惯、风俗,具有习惯法的特征。所以如何理解“礼”,取决于你选择什么参照物、对应物。清末变法制定《大清民律草案》时,除了修订法律馆之外,礼学馆也参与编纂,这就说明“礼”本身是中国民法重要的规范来源。
至于“法”,可以对应法典、法律和刑律;“制”则更多具有命令的含义。在现代法律形式的分类中,我们会区分法律与命令,也会区分法典与一般法律。从这个意义上说,“制”可以与政府命令建立相应的联系。
当然,如果要追问严复这一重要发现和创造中,“理”“礼”“法”“制”四个概念之间是否存在非常清晰的逻辑层次,从目前来看,似乎并没有明确的分类标准,严复本人也没有专门加以说明。但这一命题在思想史上仍然具有重要意义,因为严复是以一种平等的态度去对应西法、认识中法。理论最初的提出者不可能一开始就给出非常精细的体系,更重要的是他先提出问题,后人再“照着说”和“接着说”。
所以我觉得,严复的这一发现影响很大。它关系到在近代转型的历史时刻,究竟如何重新认识传统法。
第一,它改变了传统关于法律乃至刑法、刑罚的固有成见。可以看到严复对沈家本的影响。沈家本说,“说者谓西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制之异译,不专指刑法一端。”清末还没有今天这种严格的法学引注规范,但我们基本可以判断,沈家本这里的见解显然来自严复。沈家本作为修订法律大臣,是法律实践家,他又把这种认识纳入具体的立法和法律改革之中。这样,思想与具体法律实践之间就建立了联系。
第二,它激活了传统“理”“礼”等概念的法学意涵。严复以较为平等的态度看待中西法问题,他注意到中国语境中存在“理”与“法”这对原理与规则的二元范畴,并认为西文“法”字将二者合而为一,即“理法同物”,存在一定不足。他在孟德斯鸠“法从理出”这一自然法思想基础上,认为“法”不能取代“理”,成为人事问题唯一的判断标准。
这些认识为沈家本发展“法理”一词奠定了基础。沈家本曾谈到“近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦,发明法理”,显然也受到严复影响。比如在清末法律改革中,沈家本讨论“杀死奸夫”条款。这个条款的主要内容是丈夫发现妻子与人通奸后当场杀死奸夫,法律可以规定丈夫无罪。对此,沈家本就开始用“法理”来批判这一条款的不合理性,也就是法律的原理。在法理之上,他又提出“义、序、礼、情”四个重要标准。
我一直觉得,“义、序、礼、情”这一组标准也许间接受到了严复“理、礼、法、制”的影响。当然,目前还没有直接证据。但就“法理”这一概念而言,沈家本无疑是中国近代重要的开创者和奠基人,其思想来源与严复有密切关系,并在此基础上进一步发展出“义、序、礼、情”等判断标准。
第三,严复以非常广义的方式来界定中国的法典概念。他谈到西人的法典,即“劳士”(Laws)时,会追问什么才是中国的对应物。在他看来,中国的法典应当是更宏大的概念,比如《周礼》《通典》《大清会典》等一朝典章制度的汇编,都可以称为法典。至于《大清律例》,严复用“平涅尔可德”(Penal Code)来对应。
今天我们往往把code直接翻译成“法典”,中国人可能也有某种“法典崇拜”,这或许受近代以后西方民法典观念的影响。但实际上,code在不同语境中的含义并不完全一样。比如美国律师职业规范会称为code,国际足联的纪律准则也称为code,所以还要结合具体语境理解。
在严复看来,刑法不能独立称为完整意义上的法典,因为他对法典的理解更为宏观。在清朝,他心目中真正接近“法典”的其实是《大清会典》。如果与西方比较,古罗马的《国法大全》可能更接近这种意义上的法典。严复的认识可能与今天主流理解不完全一致,但它至少为我们提供了一个重要视角:那个时代的人究竟如何思考“法典”这一概念。
进一步的问题是,严复为什么要摒弃“律”这个概念?我觉得主要有三个原因。
第一,“律”与“法”在中文语境中原本可以互训,既然已经列举了“法”,就没有必要再重复列举“律”。第二,在传统“律”已经根深蒂固地被理解为刑事法的情况下,使用更广义、更有诠释空间的“法”来替代“律”,可以起到扬弃传统“律”的作用,彰显变革意义。第三,从“法”与“律”在中国出现的时间来看,“法”是更古老的词汇,也更符合严复以“信、达、雅”为标准,追求使用先秦古文体来对应西学的翻译风格。
这也解释了为什么严复的译文在现代人看来常常更加晦涩,但又具有很强的文化意味。
严复当年创制的许多词,比如用“群学”来翻译“社会学”。“群学”后来在与日本新名词的竞争中并没有保留下来,但这不能湮没严复的思想意义和贡献。他自己说,“一名之立,旬月踟蹰”。也就是说,为了确定一个译名,他可能要经过很长时间的反复思考。
在整个法律近代化的时代背景下,那个时代的人和今天的人有一点很相似,就是都很着急、很焦虑。日本也同样如此,明治时期翻译法国法时,日本司法卿江藤新平曾对法学家箕作麟祥说,“误译无妨,但求速译。”意思是即使翻译有误也没有关系,重要的是先尽快译出来。“误译无妨,但求速译”与严复的“一名之立,旬月踟蹰”形成鲜明对比。当然,一个人的成果被社会认可采纳与他所投入的精神劳动之间,未必总能形成完全正向的对应关系。这是第三个方面。
第四个方面是从传统“治法”到近代“法治”。“改法为律”确立了法家法治,也就是以“律”为基础的传统“治法”的重要地位,“改律为法”则标志着近代“法治”的初步确立。在传统时代,与“治法”相对应的是“治人”。今天我们使用“法治”这个词,但古人有自己的时代语境,他们更多讨论的是“治人”与“治法”。“治人”与“治法”孰轻孰重,也就形成了儒家与法家思想争论中的重要问题。荀子提出“有治人,无治法”,强调在“治法”与“治人”之间,人发挥着更重要的作用。他对此提出了一整套理由,大家相对比较熟悉。
到了明末清初,黄宗羲开始从“法”的合法性角度提出质问。他认为三代以上有法,三代以下无法。三代以上,也就是二帝三王的时代,法是“天下之法”,因此“法愈疏而乱愈不作”,是一种“无法之法”;三代以下则是“家天下”,法成为一家之法,出于私心,因此“法愈密而天下之乱即生于法之中”。
在这一背景下,黄宗羲提出了一个富有革新性的命题:“有治法而后有治人。”他所说的“治法”,指的是天下之法,而不是一家之法。因此,《明夷待访录》在思想史上曾被视为中国的《社会契约论》。这部书在清代曾被列为禁书。一个有意思的材料是,从沈家本的读书目录来看,他在年轻时读过《明夷待访录》。
再来看清末变法。这里的“变法”是宏观意义上的制度变革,而不仅是狭义的法律内部变革,它需要学习、借鉴舶来的近代法治。在时代变迁与救亡图存的背景下,法治主义成为一种新思潮,地位被提升到新的高度。梁启超就提出,“法治主义,为今日救时唯一之主义”。他如何理解法治主义?传统法家学说自然会被当作一种本土资源,用来比附、理解和演绎西学。梁启超对传统法治思想进行了系统表述,但他基本上把近代法治等同于法家法治,这当然存在一定的理论不足。
与梁启超稍有不同的是,沈家本同样是一位法治主义者,但他会作出更细致的辨析。当时有人批评说,法治的流弊会走向“申韩之学”,也就是申不害、韩非的学说。但在沈家本看来,申韩之学“以刻核为宗旨,持威相劫,实专制之尤”,属于一种专制型的法治,与近代意义上的法治在宗旨上有根本区别。也就是说,沈家本实际上已经把近代法治与传统法家法治作了切割。
再进一步看,为什么沈家本如此重视汉律、唐律?他认为汉律中保存着所谓“三代先王之法”,而汉律与唐律之间又有密切联系。因此,他重新校勘《唐律疏议》,晚年退居枕碧楼,也就是今天北京西城区的沈家本故居,生命最后阶段仍在研究汉律。研究唐律、汉律的背后,我个人觉得,他其实是在追求某种类似黄宗羲所说的“三代之法”“天下之法”的理念。
从梁启超到沈家本,可以看到他们对法治认识上的差别。今天法学院的同学可能觉得这是常识,但如果回到思想史,会发现这种辨析并不当然。二十世纪三四十年代,曾在清华任教的萧公权在《中国政治思想史》中指出,近世欧洲法治与中国先秦法治思想,也就是以君为主体、以法为工具,截然不同。这个观点与沈家本相当接近。
当时的历史学家缪凤林是萧公权这部书的审阅者。他读完以后给萧公权写信,专门提到:“法家思想与近世法治如两极之相背,真令人有石破天惊之感,然其说实至当而不可易。”也就是说,到了二十世纪三四十年代,萧公权提出这一认识时,像缪凤林这样的著名历史学家仍觉得有“石破天惊”之感。
从这个角度看,从传统“治法”到近代“法治”,从专制型法治到强调保障自由、人权的近代法治,确实体现了理念上的重要变化。在这一点上,我觉得沈家本的认识比梁启超更切中要害。今天我们当然也会肯定法家重视规则、强调执行等方面的思想价值,但对其专制型法治的特点,仍需要保持警惕。
我最近还在思考法家学说中的“富国强兵”。富国强兵是法家非常重要的目标,也是法发挥作用的重要方面。但如果进一步追问,富国以后,富民呢?“富国”与“富民”之间究竟是什么关系?法家学说中的富国与富民是否一致,在富国的前提下,民是否也需要“富”?这些问题其实都值得继续思考,也可以帮助我们进一步对法家学说作类型化的认识和区分。
第五方面是从传统律学到近代法学。这里同样有两篇重要文章,一篇是1898年梁启超的《论中国宜讲求法律之学》,它开启了近代中国重视法学的风气之先;另一篇是沈家本的《法学盛衰说》,对中国传统法学的历史演变和发展规律进行了比较全面的梳理和总结。
在《法学盛衰说》中,沈家本提出了法学与政治密切相关的命题:“法学之盛也,不能必政之皆盛,而当学之衰也,可决其政之必衰。”也就是说,法学兴盛未必意味着政治必然兴盛,但法学衰落却可以成为政治衰败的征兆。那么,什么是法学发展的关键?沈家本认为,法学需要成为国家重视的“专门之学”,由专业人士从事。在他看来,中国历史上法学由盛转衰的关键,是元代废除了曹魏设置的“律博士”一官。
这里有两点值得注意。第一,在实质上,沈家本并没有对“律学”和“法学”做严格区分。关于律博士问题,他前后两篇文章中,一篇用“律学”,一篇用“法学”,写作时间和观点都很接近。这说明在他的观念中,律学本来就是法学的应有之义,两者具有相当强的共通性。
第二,在论证上,我觉得沈家本也存在一定的不足。他主要依据《四库全书总目提要》“史部·政书类·法令”所收文献来说明清代法学不被重视。其中,著录仅二部,即《唐律疏义》《大清律例》;存目仅五部,即《永徽法经》《至正条格》《金玉新书》《官民准用》《明律》;同时又引用编纂者纪晓岚的按语:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,兹所录者,略存梗概而已,不求备也。”
但问题在于,他实际上是按照“史部·政书类·法令”这一知识分类,从立法尤其是刑事法的标准来作判断。如果扩大范围,比如考察“史部·政书类·通制”“史部·政书类·邦计”,或者换到“子部·法家类”,会发现许多同样可以纳入今天所谓法学范畴的材料,包括制度规范、经济立法以及法学著述等。因此,实际数量要远远超过沈家本自己的统计。
这背后涉及一个更重要的问题,即用今天的标准,应该怎样认识传统法学?这就关系到传统知识分类与近代知识分类的差别。传统学术以经、史、子、集“四部之学”为基本框架,到了近代逐渐转向新的学科分类。在这一变化过程中,如何重新认识传统法学,是一个值得讨论的问题。二十世纪八十年代中国出现文化热,也带动了法律文化研究的热潮。当时法律史研究更强调批判性,注重区分“律学”与现代意义上的“法学”。
而今天,在强调构建中国法学自主知识体系的背景下,对于作为重要历史资源的传统法学,也就是律学,或许更应该重视其中可以与现代沟通的部分。我们可以尝试在经、史、子、集的知识分类框架中展开研究,探索传统中国法学在思想、制度和实践层面与近代西方法学对话、沟通的空间。前面所讲的从“民刑不分”到“民刑有分”,再到“民刑并重”,也可以放在这种认识变化中来理解。
最后,围绕今天的主题,我做三点小结。
第一,“法”与“律”这两个关键词见证了中国法从传统到近代的变迁,是古今中外问题碰撞与融合的折射。中国历史上商鞅“改法为律”的重大意义,是在沈家本主持近代法律改革、“变法皆从改律入手”的时代语境中被重新彰显出来的。
因此,中国近代法律转型具有特别的方法论意义。古今中西当然涉及很多层面,在法律场域中,我的判断是,中外问题,也就是近代西法输入所带来的碰撞与影响,促进了对古今问题的思索,加深了我们对传统中国法的认识。反过来,古今问题的出现又丰富了中外问题的意涵,使近代中国法内部的张力更加突出。
我举一个最近正在研究的例子,传统中国“杀死奸夫”无罪的规定,在近代正当防卫制度引入以后,能不能被解释为一种正当防卫?这个问题背后,其实就是古今与中外观念的交错。当时的司法审判者如何使用现代法言法语来重新包装、理解中国传统法律问题,形成了一个非常有意思的现象。
第二,从“改法为律”到“改律为法”,并不是法政概念的简单厘定和轮替,而是诸多规范名称及其背后观念复杂竞争的结果。“法”和“律”都是各自时代众多规范名称中的胜出者,就前者而言,“律”因为根本性、标准性等特质成为传统时代重要的法律形式名称,进而发展出中华法系的“律统”现象,以及以律为主干、以刑事法为特质的“治法”模式。就后者而言,近代法律转型时期,固有的、较为单一的“律”被舶来的、多元化的“法”所扬弃,与此同时,强调保障人权的近代法治逐渐取代威慑型的传统治法。
第三,从“改法为律”到“改律为法”,还提醒我们如何合理看待中国法与西方法。一方面,要避免用停滞的视角看待传统中国;另一方面,也不能用静止的眼光看待西方。传统中国法是历史发展的成果,近代西方法同样不是一蹴而就的。比如工业革命之前的英国法中,盗窃超过五先令就可能判处死刑,而放到中国历代法典中,单纯盗窃一般并不会构成死刑。究竟哪一种法律更严酷,不能脱离历史条件简单下判断。因此,我们需要建立一种相对客观的评价尺度,尽可能客观、合理、平等地展开沟通与交流。
沈家本、严复、梁启超这些人,我觉得都非常了不起。他们身处一个知识剧烈碰撞的时代,要面对来自不同知识体系的冲击,并不断用自身传统知识去理解、学习近代新学,处理各种复杂问题,他们的探索为我们留下了丰富的法律遗产。今天讨论中国法学自主知识体系的建构,包括标志性概念等问题,其源头都可以追溯到这些人。他们作为思想家、学者、法律实践家,留下的法律遗产值得我们认真对待。
以上是我一些不成熟的想法,今天的介绍就到这里。谢谢大家。