刘浩:新《治安管理处罚法》对寻衅滋事罪的限缩功能

选择字号:   本文共阅读 57 次 更新时间:2026-07-27 08:54

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刘浩  

 

2025年6月27日,《治安管理处罚法》完成修订。此举进一步引发学界与实务界对寻衅滋事行为行政处罚范围与犯罪化边界的关注。如何合理限缩处罚范围、实现制裁体系的最优效能,已成为刑法与行政法领域的共同议题。寻衅滋事罪在实践中常被视为一个口袋罪,其认定边界的模糊性不仅会引发理论层面的争议,有时也会导致司法实践与社会民众之间的认知张力。一方面,寻衅滋事罪早已成为刑法中的兜底罪名之一;另一方面,现实中时常出现的以寻衅滋事为由而作出的行政处罚,也使其在一定程度上成为行政法中的兜底处罚规定。围绕刑法中的寻衅滋事罪,刑法学界形成了立法废除论和司法限缩论两种基本立场,其中又以司法限缩论为主流。围绕如何限缩寻衅滋事罪的成立范围,学界已展开了内容较为丰富的理论研究。然而,已有的一些解释论方案,似乎并未对近些年来发生的现实个案发挥更为有效的指引作用,因为将寻衅滋事罪作为兜底罪名甚至工具罪名的适用现象仍然普遍存在。鉴于前置法中涉及寻衅滋事行为的规范逻辑会直接影响寻衅滋事罪的具体认定,因此,在新治安管理处罚法的视角下,探讨如何通过前置法实现对寻衅滋事罪司法适用的限缩解释,或可在不同体系视角中进一步挖掘更为丰富的理论方案。

一、寻衅滋事罪规范适用的口袋化困境

寻衅滋事罪在司法实践中时常被作为口袋罪,其规范适用困境主要源于该罪的立法目的与规范语义所具有的开放性特征,这使得该罪在立法层面上天然地具有口袋罪的属性。

第一,在立法目的方面,寻衅滋事罪的设立被认为有助于通过刑法参与社会治理,从而有效管控社会秩序。寻衅滋事罪具有维护社会秩序的兜底功能,而这一功能正好对应其作为口袋罪的属性。该罪位于《刑法》第二编分则第六章的妨害社会管理秩序罪,该章的类法益是社会管理秩序,具体涵盖了公共秩序、司法秩序、国边境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序、环境资源秩序、毒品管理秩序以及道德风俗秩序。这些秩序均具有公共性特征,并与行政管理秩序密切相关,因此经常被视为行政刑法的领域。其中,作为第六章第一节的公共秩序,主要指向日常生活中的公共秩序,而这种秩序具有广泛的主体性、内容的多样性以及客体的一般性等特征。这样的公共生活秩序会受到公权力的保障,其秩序状态受到法律体系的保护,以及其他社会规范的调整。如果行为人无端破坏这种秩序,并且在事实层面造成了严重的秩序混乱,那么刑法应当协同其他部门法对该行为进行必要的规制。在《刑法》分则第六章第一节的罪名体系中,对于一般生活意义上的公共秩序保护具有不同的刑法面向,例如,《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪属于聚众类犯罪,通常仅处罚首要分子;第278条的煽动暴力抗拒法律实施罪通过煽动群众暴力抗拒国家法律和行政法规的实施;第292条的聚众斗殴罪具有斗殴的群体性特征;第296条的非法集会、游行、示威罪,是因未遵循必要的程序导致集会、游行、示威的非法性,且要求对社会秩序造成严重破坏。像这些具体妨害社会管理秩序的行为,要么明确侵犯社会秩序,要么与寻衅滋事罪有明显区别,但又明显对社会秩序造成危害。而寻衅滋事罪所规制的行为,不能在解释适用上被其他罪名所涵盖,因此具有弥补刑法处罚漏洞的作用。

寻衅滋事罪的设立,除了围绕社会秩序保护而弥补刑法处罚漏洞外,在罪数论的意义上,也与其他一些直接保护人身权和财产权的罪名发生竞合时存在类似作用。例如,行为人为发泄情绪任意损毁公私财物的行为。法院认为,从形式上看,“任意损毁公私财物”型的寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪存在竞合。在实施“任意损毁公私财物”行为时,若同时符合寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪的构成要件,则依照处罚较重的犯罪定罪处罚。结合案件的具体情节,若犯寻衅滋事罪,应当“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”;若犯故意毁坏财物罪,应当“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。显然,前者量刑较重,故以寻衅滋事罪定罪处罚。这体现了寻衅滋事罪在刑罚处罚力度方面的兜底性,符合想象竞合中的从一重罪适用原则,且有利于实现罪刑均衡。然而,这样的认定未考虑到寻衅滋事罪规范适用的口袋化困境,从而将该行为直接认定为一个相对而言的兜底重罪。

第二,在“寻衅滋事”的语义内容方面,其涉及的具体范围容易被扩张理解。

“寻衅滋事”在规范语义上可以拆分为两个词语,分别是“寻衅”和“滋事”,其中,“寻衅”具有无端挑衅的意思,“滋事”则指通过无端挑衅制造事端。但实践中存在将一些正当维权行为的情绪表达定性为“寻求刺激、发泄情绪”,从而扩大主观要件的认定;将一些信访行为、邻里间的矛盾纠纷定性为“无事生非”或“借故生非”;对于殴打他人与毁坏财物的行为,若未达到轻伤以上标准且未符合故意毁坏财物罪的标准,则将其认定为寻衅滋事罪;在与故意伤害罪、故意毁坏财物罪出现想象竞合时,依据从一重罪适用原则将其定性为寻衅滋事罪。此外,在其他一些案件中,也存在利用规范语义的兜底特征将一些行为认定为寻衅滋事罪。例如,在“私造浮桥案”中,黄某同多名行为人在两村之间的河流上非法建造浮桥,并在桥头建造彩钢房和地秤,采取堆土、挖坑等方式将原有通往河道的路口以及老旧道路封堵和破坏,迫使过往车辆绕道通过。行为人在桥上设置铁链和绳索,组织家族成员全天排班看守,对过往车辆强行收取过桥费。黄某因非法建桥而多次被水利局责令拆除并罚款,但其仍继续收取过桥费。法院最终认定,黄某的行为无视国家法律与行政处罚,多次强拿硬要他人财物,破坏社会管理秩序,情节严重,该行为构成寻衅滋事罪。在本案中,对于非法建造浮桥并间接强行收取过桥费的行为究竟是否可以认定为寻衅滋事罪,便是规范语义层面最大争议之一,尤其是该案掺杂了不同类型的行为,如何综合评价是否构成寻衅滋事罪,存在不同认识。之所以将其认定为寻衅滋事罪,是因为其行为表现为强拿硬要,破坏社会秩序的特征。再如,在“苏州和服女孩案”中,行为人在街道上穿日式浴衣拍照,后被派出所警察以寻衅滋事为由带回派出所问话。暂且不讨论违法性的问题,仅从常识与规范语义角度来看,在公共场合穿和服拍照能否被认定为涉嫌寻衅滋事行为,是社会关注的主要焦点。除此之外,现实中也存在将网络上的一些不当或不实言论、信访行为、张贴标语与拉横幅的行为解释为“在公共场所起哄闹事型的寻衅滋事”。这些均体现了“寻衅滋事”的含义在语义理解上的主观性、抽象性和广泛性,且是导致寻衅滋事罪规范适用口袋化的重要原因。

二、新治安管理处罚法视角下限缩寻衅滋事罪的理念与方法

寻衅滋事罪并非法定犯,因为其并不以违反行政法的相关规定作为该罪构成要件的组成内容。行政违法与刑事犯罪意义上的寻衅滋事行为,主要区别在于情节严重程度不同,进而导致其违法性与社会危害性的程度的差异。但在这个意义上,治安管理处罚法当然仍属于刑法的前置法。正如有学者指出:“刑法尽管有独立的判断标准和原则,但纵观整个刑法分则,多数罪名与行政法息息相关;有些犯罪的构成要件行为本身即为行政法的规制对象,如盗窃、故意伤害等行为;有些犯罪的成立须以违反行政法为前提,如非法持有、私藏枪支、弹药罪等;有些犯罪的解释适用需要参考行政法规定,如生产、销售不符合安全标准的食品罪等。”而寻衅滋事罪的构成要件行为,属于本身就是行政法的规制对象。除了具体行为要件外,前置法在整体体系内容及其所体现的立法理念上的变动,也会对寻衅滋事罪的解释与认定产生不同影响。

(一)新治安管理处罚法对寻衅滋事行为的规制倾向综合治理理念

首先,综观新治安管理处罚法总则部分的修改内容,其在整体法秩序的意义上,鲜明体现了作为前置法的新法所倡导的轻缓化、和谐性、说理性与系统性的综合治理理念。整体法秩序应当是一种良法善治。从国家治理层面看,科学立法的要义就是要符合法治精神,这与良法善治的本质要求是相一致的。从法律体系层面看,科学立法要求立法要维护法律体系的统一性、完善性,确保法律之间的和谐。新治安管理处罚法的修改,体现了我国立法的科学治理特征。具体而言,新《治安管理处罚法》在总则第1条至第9条的修改中,除个别字词调整外,主要包括以下内容:一是在第1条中增加“根据宪法”;二是在第2条中增加“治安管理工作坚持中国共产党的领导,坚持综合治理”,并强调对社会矛盾纠纷的预防和化解;三是第4条与第5条第3款分别增加了行政强制法的一般适用规定,以及对发生在外国船舶和航空器内违反治安管理行为的管辖规定;四是第6条第3款增加“充分释法说理,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”;五是第8条第2款增加“违反治安管理行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任的,不得以治安管理处罚代替刑事处罚”;六是第9条第2款增加“调解处理治安案件,应当查明事实,并遵循合法、公正、自愿、及时的原则,注重教育和疏导,促进化解矛盾纠纷”;七是第9条第4款增加“对属于第一款规定的调解范围的治安案件,公安机关作出处理决定前,当事人自行和解或者经人民调解委员会调解达成协议并履行,书面申请经公安机关认可的,不予处罚”。诚然,总则内容的修改不仅会影响分则的具体规定,也会对分则的解释逻辑与适用成效产生影响,其核心在于对具体规范适用层面的理念、立场与方法加以引导。

其次,关于寻衅滋事行为在行政法层面的具体立法内容,也间接体现了以轻缓化为导向的综合治理理念。相较于旧《治安管理处罚法》第26条的规定,新《治安管理处罚法》第30条对寻衅滋事行为的行政处罚幅度及部分具体行为要件内容进行了修改。在行政处罚幅度上,原规定为“处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款”,而新法则表述为“处五日以上十日以下拘留或者一千元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处二千元以下罚款”。比较可知,新规定对于情节不太严重的寻衅滋???事行为,尽管罚款额度由500元提高至1000元,但在罚款与拘留的处罚方式之间,由原先的“可以并处”调整为“择一适用”,即由拘留并可附加500元罚款改为拘留或者是1000元罚款。对此,行政处罚的罚款额度随着经济社会的发展而适当提升,但限制人身自由的拘留则由必选项变为可选项,从而对人身自由的限制情形明显减少,这体现出法律规制的轻缓化取向,从而间接减轻对寻衅滋事行为的人身处罚强度。对于一般情形的寻衅滋事行为,行政处罚的强度明显有所减弱;对于情节较重的寻衅滋事行为,处10日以上15日以下拘留仍然属于必选项,新法对此情节较重的行为,由原先的可以并处??1000元以下罚款升格为可以并处2000元以下罚款。但如果考虑到经济社会发展的因素,可以认为此???种情形下的行政处罚强度的实质变化并不显著。

结合新治安管理处罚法在总则层面的修改以及对寻衅滋事行为的具体行政处罚幅度的调整内容可知,国家对社会秩序的维护已然更为强调犯罪治理与社会治理的系统性,注重社会和谐以及减少公权力对私权利的干预,而这样的修法目的与治理理念,势必会对寻衅滋事行为在行政违法与刑事犯罪层面的成立范围产生现实影响。第一,新治安管理处罚法强调综合治理,而非单纯依赖处罚手段来实现社会秩序的维护,尤其在限制人身自由的处罚适用上体现出更为审慎的态度。第二,新治安管理处罚法倡导对社会矛盾纠纷的预防和化解,体现了新法不再只是着眼于处罚本身,而是侧重于综合治理理念与维护社会和谐。第三,新治安管理处罚法明确释法说理对公众教育的重要性,旨在真正实现规范适用中法律效果与社会效果的统一。立足于治安管理领域的法律特征及其所对应的行为属性,更为注重这类立法、执法与司法活动对民众行为的指引作用,增强民众的守法意识与知法成效。第四,新治安管理处罚法申明对构成犯罪的行为,不能以治安管理处罚代替刑事处罚,体现了在实体法层面的刑行衔接中要防止放纵犯罪行为。第五,新治安管理处罚法允许公安机关可以对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的案件进行调解处理,这在本质上体现了公权力在介入涉及治安管理纠纷时,允许甚至鼓励私权利主体之间的协商与调解,并且这类调解在原则上鼓励公权力机关积极引导,从而更好地实现治安案件的源头治理与综合治理,维护社会的和谐与稳定。

总之,新治安管理处罚法的一些修改内容表明,立法对违反社会治安管理的行为予以了整体法秩序上的处罚限缩,体现了相应的综合治理理念。从前置法的视角探究寻衅滋事罪的限缩路径,不仅可以把握新治安管理处罚法的修法精神,而且可以在整体的规范适用层面上进一步解决围绕寻衅滋事罪容易被不当扩张适用的现实问题。

(二)综合治理理念下实体法层面的刑行衔接与前置法的体系限缩

新治安管理处罚法所体现的轻缓化、和谐性、说理性与系统性的综合治理理念,应当被作为在前置法层面限缩寻衅滋事罪的主要理念,并且应当进一步明确:从前置法层面限缩寻衅滋事罪的主要方法,是实体法层面的刑行衔接以及针对前置法规范内容的体系限缩。

1.在加强实体法层面刑行衔接的意义上合理限缩寻衅滋事罪的适用范围

一般认为,我国属于比较典型的二元制裁模式,行政处罚与刑事处罚具有不同的目的与效果。“这种严格区隔行政处罚与刑事处罚的二元模式,一方面强调行政处罚与刑事处罚二者本质差异、水火不容;另一方面又试图将二者相互衔接,这在逻辑上是自相矛盾的。”事实上,二者的本质差异源于我国犯罪与一般违法之间的区别,但在具体行为认定与系统治理的意义上,二者必然会存在内容上的重合与衔接的现实需求。在加强实体法层面刑行衔接的意义上予以合理限缩,主要是应当将一些实质上不构成寻衅滋事罪、但又明显符合寻衅滋事行政违法要件的行为,及时纳入治安管理处罚的调整范围,以防止这部分的寻衅滋事行为被不当解释、认定为寻衅滋事罪,或者导致前置法在预防犯罪方面的功能削弱,从而发挥治安管理处罚法作为前置法对刑法的分流作用,避免动辄将有些行为认定为寻衅滋事罪,在体系适用的意义上真正贯彻落实刑法的谦抑原则。

第一,实体法层面的刑行衔接,主要针对介于行政违法与刑事犯罪之间的寻衅滋事行为。对于这类行为,应当在保持出罪倾向性的基础上,及时、有效地予以治安管理处罚,即“对可入罪可不入罪的情形不入罪,而是予以及时的治安管理处罚”。对于前置法与刑法中均有所规定的寻衅滋事行为要件来说,尤其是有“小刑法”之称的治安管理处罚法作为前置法的时候,会更体现出刑法谦抑原则的具体实践。“刑法的适用应当谦抑,当通过行政处罚等较轻的制裁手段可以实现保护法益的目的时,刑法的适用应当慎重。”“如果将本来可以由前置法调整的行为纳入刑法的处罚范围,就会被认为是有违刑法谦抑原则的。”诚然,实体法层面的刑行衔接经常是在谦抑原则的要求下,对于能以行政法规制的行为不以刑法进行规制,这也体现了治安管理处罚法对刑法适用的分流作用,即通过在必要情形下适当扩大行政处罚的适用范围以减少刑事处罚的适用范围。在这个意义上,实体法层面的传统刑行衔接思路当然具有合理性,但这类行为应当被主要限定在介于行政违法与刑事违法之间的模糊地带。因为只有这样,才能防止将一些不具有违法属性的日常行为误认定为寻衅滋事,从而不当扩大行政处罚范围。与此同时,也可以防止对明显构成犯罪的行为出现以罚代刑的情况。只有在面对介于行政违法与刑事违法之间的行为时,才更能够在保持出罪倾向性的同时通过前置法实现体系性的规制,从而排除对部分寻衅滋事行为的不当认定。

第二,实体法层面的刑行衔接应保持出罪倾向性的法理依据是秩序与权利间的合理平衡。治安管理处罚法作为公法规制的前端,更应当平衡好权利与秩序之间的关系,而这样的法理平衡也是针对寻衅滋事行为的行政违法认定的理论基石。“在立法和治安管理中,处理好公共安全与个人自由的关系意味着既要有效保障社会整体的安全和秩序,又要尊重和保护个人的基本权利和自由。”无论是治安管理处罚法还是刑法,二者均属公法范畴,甚至有些解释逻辑存在一致性,对此应尽量避免公权力对私权利的不当干预,否则会出现由行政处罚权向刑事处罚权扩散的“公权力涟漪效应”。一旦在个案中出现违法与犯罪界限模糊的情形,这样的权力扩张就可能导致寻衅滋事罪的不当认定。换言之,从行政处罚权与刑事处罚权均属于公权力的角度看,无论是作为前置法的治安管理处罚法,还是作为后置法的刑法,均会对破坏社会秩序的寻衅滋事行为予以规制。尽管立法规定以及相关司法解释对二者的界限予以了较为明确的规范区分,但在共同规制这类行为方面,均体现了权力主体对于社会秩序的一种积极维护。而在这个过程中,如何避免因维护社会秩序而对权利造成不合比例的干预,正是在权利与秩序平衡意义上的核心法理内容,同时也是实体法层面刑行衔接的重要法理依据。将介于行政违法与刑事犯罪之间的一些寻衅滋事行为,按照前置法规范予以及时规制,属于为了维护正常社会秩序而对一些权利进行必要的合理干预。

第三,在实体法层面的刑行衔接具体落实到寻衅滋事行为的规范内容时,前置法与刑法在区分基础上具有很强的关联性,这正是二者在解释衔接上的规范基础。新《治安管理处罚法》第3条与《刑法》第13条明确了行政违法与刑事犯罪的范围与边界,立法将其分别定性为具有社会危害性和具有严重社会危害性的行为,这构成了治安管理违法与犯罪的一般概念。在具体规范内容方面,二者分别被表述为“尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚”和“依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。涉及但书内容时,有观点认为,“但书在犯罪成立中只能作为例外,即只能将符合构成要件但社会危害性或违法性程度不高的行为予以出罪”。对此,治安管理处罚的适用范围是在刑事处罚范围之外,又将部分行为放置在行政法中予以调整,这在公法体系意义上明确了违反治安管理处罚法的行为属于仅次于刑事犯罪的违法行为,二者之间既存在区分又具有关联性。刑罚预防功能的考虑以及立法者对于一些行政违法行为犯罪化的处置趋势,在客观上加剧了刑罚和行政处罚之间的交叉与重叠。其直接结果就是:原本属于行政法范畴的《治安管理处罚法》,因规范内容和制裁行为与刑法的高度重合而被直接称为“小刑法”。在具体的法适用上,公安机关对于寻衅滋事、猥亵他人等违法行为的解释,往往参照最高人民法院和最高人民检察院对“寻衅滋事罪”的认定。诚然,治安管理处罚法与刑法规制的寻衅滋事行为,在行为模式与规范表述上确实相似度高,并且其条文用语都呈现一定的模糊性与生活化的特征。

2.在限缩前置法的意义上合理限缩寻衅滋事罪的适用范围

在涉及寻衅滋事行为的认定中,尽管实体法层面的刑行衔接主要针对介于行政违法与刑事犯罪之间的行为,但考虑到“寻衅滋事”一词在文义上天然具有的口袋化特征,如果只是沿用这一逻辑思路,可能会存在明显不足。因此,在传统刑行衔接思路的基础上,应当进一步在限缩前置法的意义上合理限缩寻衅滋事罪的成立范围。通过限缩前置法来限缩寻衅滋事罪,主要是对寻衅滋事行为的行政违法行为要件予以目的性解释,通过增加或者减少前置法中的寻衅滋事行为的认定范围,动态实现寻衅滋事罪的合理限缩。

第一,尽管治安管理处罚法可以在一定程度上通过增加行政违法认定而减少刑事犯罪认定的方式对刑法起到相应的分流作用,但寻衅滋事行为的认定不能总是完全沿用实体法层面的“刑法限缩与行政法扩张”这一刑行衔接的基本思路。寻衅滋事罪的解释限缩存在一个容易被忽视的误区,习惯于仅沿用实体法层面刑行衔接的基本思路,主张尽量不将寻衅滋事行为认定为刑事犯罪,而将其认定为治安管理层面的行政违法行为——限缩寻衅滋事罪的成立范围,同时扩张寻衅滋事行政违法行为的成立范围,将一些因寻衅滋事而可能构罪的行为,通过实质解释予以出罪,再主张及时以行政处罚的方式予以处理。但寻衅滋事行为在行政法与刑法中的立法表述具有更多的相似性,这会在语义解释范围的意义上因行为本身的相似性而导致整体法秩序意义上的寻衅滋事行为认定的不当扩张。“文字的特点必然导致法条内容宽泛、模糊、不确定,使得刑法条文的表述可能包含行政违法行为。”而且不仅是出于成文法的语义特点,整体法秩序意义上的系统性与体系解释方法的要求,以及我国违法与犯罪相区分的二元制裁体系等,均决定了行政违法与刑事犯罪之间的区分与关联。“基于我国刑法、行政法统一体系下刑事责任与行政责任二元法律责任的格局,大多数犯罪都通过情节、数额、后果等方面的限制明确了较高的入罪标准。对于这些犯罪而言,立法条文的文字表述已经较为清晰地表明了刑法与行政法的界限。”除此之外,我国的司法解释也是连接与区分行政法与刑法处罚界限的重要环节。例如,2013年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕18号)通过明确“情节恶劣”“情节严重”的具体情形,在量的意义上区分了前置法与刑法中的寻衅滋事行为。“刑事司法解释在制定过程中充分考虑了刑法所要规制行为的行政法性质及其行为模式,充分考虑了行政法上的违法性与违法标准,并基于比例原则对相应犯罪的入罪标准进行了较为科学的设置。”尽管行政违法与刑事犯罪的界限看似清晰,但对于大多数的行为而言,不同的解释目的确实会决定解释方向与结果。对于像寻衅滋事罪这类个罪类型来说,似乎只有强调扩张行政处罚范围,才可以更有理由地主张并实现限缩刑事处罚范围的目的,不仅可确保出罪后的行为不会被放任不管,而且也在整体法秩序的意义上更具有合法性。“刑法作为规制社会违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制其处罚范围,在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时,就没有必要发动刑法处罚。”在刑法与行政法的调整方式之外,还有民法调整以及道德等其他社会规范系统的调整。因此,“行政处罚扩张的同时是刑事处罚范围的限缩”这一直观判断,在涉及某些寻衅滋事行为的处理时并不完全适用。对此,也有观点指出,不能将治安管理处罚法视为刑法的兜底,将刑法规定的犯罪行为在治安管理处罚法中都作出所谓“行刑衔接”的处理。有的行为在不构成犯罪的情形下,可能也不需要给予任何行政处罚。

第二,有的情形下,“刑法限缩与行政法扩张”这一行刑衔接的基本思路可能会导致刑法与行政法的同时扩张,从而造成公权力对私权利的更大威胁。例如,在“苏州和服女孩案”中,当事人因涉嫌寻衅滋事被警方带走,这就属于在行政违法意义上对寻衅滋事行为的认定予以不当扩张。然而,一旦这类行为在行政违法层面被定性为寻衅滋事,其在社会危害性评估方面,与寻衅滋事罪的构成要件区分也就变得模糊。比如,当这类行为被认定属于相关司法解释中的“其他情节恶劣的情形时”,或许有观点认为,对“其他情节恶劣的情形”予以解释认定应遵循同类解释的规则,从而排除将其认定为犯罪的可能。但对于这类行为来说,在行为要件趋同的情况下,由于司法解释的兜底规定以及解释者的主观判断,其既可能被认定为属于违反治安管理的寻衅滋事行为,也可能被认定为触犯刑法的寻衅滋事罪。加之,寻衅滋事行为的治安管理处罚条款中更兼有“其他寻衅滋事行为”这一不确定法律概念,使其在治安处罚实践中演变为一种包容性与伸缩性极强的罚则,为执法者创设了较大的裁量空间,在行为认定、处罚幅度等裁量过程中,蕴含极大的侵犯公民基本权利的风险。行政法层面的要件开放,不仅会导致行政处罚范围不当扩张,或者说至少是导致行政执法权不当干预的现实问题,而且也会间接加剧寻衅滋事罪的“口袋化”问题,进而可能对公民权利造成更为严重的实害或者危险。

第三,“刑法限缩与行政法扩张”是刑行衔接的基本思路。在此基础上,通过对前置法内容进行实质限缩,既能避免刑法不当挤压行政法的规制空间,也能防止因行政法扩张而导致刑法同步扩张。行政违法行为是指行政相对人违反行政法律规范设定的法律义务,从而应当承担相应法律责任的行为。但接受行政处罚并非行政相对人承担法律责任的唯一形式。在行政法领域,常常采用有利于行政相对人的解释,这是为了平衡国家司法机器和弱小个人之间地位差异的一项人权保障原则或者说是一项救济原则。在新治安管理处罚法强调综合治理的理念下,需要在解释与适用层面上尽量给予行为人从宽处理的机会,并在一些案件中倾向于限缩寻衅滋事行为的行政违法认定范围。前置法的这种限缩效果会同步传导至刑法相关个罪的适用,从而减少因行为要件趋同、规范语义模糊以及公权力的涟漪效应而导致个罪扩张的情形。“治安违法行为的扩充,实质是治安管理处罚权的扩张。权力都具有自我膨胀的特性,治安管理处罚权的过度膨胀会挤压公民个人自由的空间,削弱法律的公众认同。因此,在现代化的法治体系内,治安违法行为的扩充应遵循相应的法治原则,以此确认公权力干预个人权利,以及治安违法行为扩充的正当性。”这是法治理念下的一种思维方式与规范实践。“法治思维作为一种社会治理思维,注重将法作为思维模式和行为方式,强调立法、执法、司法、守法全过程运行周期,由此在规范体系的基础上进一步推动制度体系的形成和完善。”鉴于寻衅滋事行为具有某些共同特征,除了在刑法内部对个罪适用进行解释外,在整体法秩序的意义上,也应当避免在部分案件中因前置法原因而导致寻衅滋事罪的不当扩张。在综合治理的理念下,应以法治思维促进良法善治的个案实践与制度完善。

三、刑行衔接基础上由前置法限缩寻衅滋事罪的具体路径

在综合治理理念下,实体法层面的刑行衔接与前置法的体系限缩,其方法论的具体展开主要包括三个方面:其一,在涉及前置法的执法过程中,应尽量避免因个体主观道德评价的不当影响,而导致前置法的适用扩张;其二,在前置法法益区分刑法法益的同时,发挥其在构罪限缩方面的法益功能;其三,注重前置法的具体要件在解释层面对寻衅滋事行为构罪的制约作用。

(一)尽量减少因个体主观道德评价的不当影响而导致前置法的扩张

现实生活中,一些背德行为有时容易被认定为寻衅滋事。这不仅源于新《治安管理处罚法》第30条与《刑法》第293条规定的多样性,也会源于执法主体个人主观道德评价的影响。即执法者容易将主观道德评价因素融入执法过程中对行为的具体判断,这在一定程度上会模糊法与道德的界限,从而进一步加剧寻衅滋事行为要件认定过程的随意性和主观性。

1.寻衅滋事行为的道德违反属性不同于个体的主观道德评价

从相关司法解释的内容来看,存在从行政违法上升到刑事犯罪的“情节恶劣”情形,例如,《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第5项规定“随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的”。这说明,寻衅滋事行为的违法性程度的上升是出于其严重的背德性,即违背基本的社会公德并造成恶劣的社会影响。由此可见,寻衅滋事行为的违法性评价会受到普遍道德层面的影响,这本身无可厚非,因为正如刑法中的自然犯那样,道德恶是这类犯罪的本质特征。然而,行政执法过程中的主观道德评价,与上述普遍意义上的道德要求有所不同。其更多地体现为个体在道德评价意义上的主观性与差异性,涉及个体的价值判断。但这样的主观道德评价容易不当扩大寻衅滋事行为的认定范围。例如,出于历史原因,执法者对于穿和服在街上拍照的行为,天然地会持有反感态度,进而将其体现于价值判断与规范适用层面。“价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。”对行政执法过程中的主观道德评价予以有效平衡,主要体现在应区分公共秩序背后的一般道德与执法者甚至司法者在个体意义上的主观道德感受。因为这样的主观道德感受与寻衅滋事的文义范围以及解释扩张会存在必然联系。

2.以一般道德评价来平衡个体主观道德评价的不当影响

当个体意义上的主观道德评价影响行为定性时,需要接受一般道德层面的审视。除此之外,在考虑到秩序价值的同时,也应兼顾权利价值的保障与平衡,而不能将执法者个人的主观好恶,通过将行为人认定为寻衅滋事来予以表达。如果说“一般道德评价”的说法过于抽象,难以对个体主观道德评价因素起到积极的平衡作用,那么可以将已经达成广泛社会共识的社会主义核心价值观,作为一般道德评价方面的内容。国家层面的富强、民主、文明、和谐,社会层面的自由、平等、公正、法治,以及个人层面的爱国、敬业、诚信、友善,这些基本要求均可作为一般道德评价的准则。社会主义核心价值观作为价值范畴,主要包括两个方面的内容:一是其作为一种抽象的精神价值,二是其作为具体的价值内容。其综合的价值内涵更具有一般性与客观性的特征,这是由其地位与性质所决定的。例如,当面对上访、信访等行为时,如果解释者想要将其认定为寻衅滋事行为,此时便明显会存在较强的个体主观道德评价因素,对此类主观因素应当予以自我审视。具体而言,对于这类行为,在一个富强、民主、文明与和谐的国家中,在一个自由、平等、公正与法治的社会环境中,其是否应当被予以宽容?解释者本着坚守爱国、敬业、诚信与友善的个人道德要求,应当尽量克服偏见,保持客观中立的执法与司法立场,并切实尊重每个人的权利与自由。除了解释者的自我审视外,在执法与司法过程中,当考虑将行为人的行为认定为寻衅滋事时,也需要在价值判断层面考量:行为人的行为究竟是否破坏了社会秩序,以及其行为所体现出的背德属性,是否在应当遵守社会主义核心价值观的层面上也明显会受到否定评价。如果不会受到这样的道德评价,那么有些行为就不属于行政违法意义上的寻衅滋事,当然更不可能构成寻衅滋事罪。这样的价值判断也同时体现了新治安管理处罚法的轻缓化、和谐性、说理性与系统性的综合治理理念,具有现代社会治理的属性。

(二)前置法的法益区分于刑法法益的同时应发挥其构罪的限缩功能

综合治理理念中的系统性与轻缓化体现在法益论层面时,由前置法实现对寻衅滋事罪的规范限缩需要注重区分前置法的法益与刑法法益,并在法益区分的基础上,以行政法的法益内容来合理制约刑法法益内容在构罪方向上的解释。

1.前置法的法益内容与刑法法益内容的一般区分

首先,部门法的法益内容应当予以规范区分。通常认为,法益更像是刑法中的一个专有概念。然而,保护法益并非刑法的专有功能。尤其在我国违法与犯罪二元区分的体系下,法益侵害存在一定的程度差异并对应不同的法律保护机制。例如,有观点认为,德日刑法理论主流的法益说是违法一元论下的法益说,但我国刑法与德日不同。我国的刑法法益与民法法益、行政法法益的区分十分迫切。如果不区分刑法法益与民法法益、行政法法益,就不能体现刑法在整个国家法律体系中的保障法地位。本文也主张,法益至少应当按照我国三大实体法区分为民法法益、行政法法益与刑法法益。涉及寻衅滋事行为的行政法法益内容应当是公共秩序,在公共秩序背后的社会一般道德与其他权利内容,应当被置于是否对社会管理秩序造成破坏这一标准中予以综合判断,不能将完全不涉及社会管理秩序的内容交由行政法进行干预。“行政处罚和刑罚都是为了保护法益,但根据宪法容许的保护力度,有的法益仅能由行政处罚或者刑罚分别加以保护,有的法益则可由二者共同加以保护。在前一种情形下,行政处罚与刑罚具有质的区别;在后一种情形下,行政处罚与刑罚仅具有量的区别。”在对治安管理处罚法中的寻衅滋事行为予以解释认定时,应当坚持这一法益的构成要件解释机能,防止因道德泛化与法益模糊而导致寻衅滋事行为认定的不当扩张,进而造成行政法上的过度处罚;同时,由于行政法上的不当扩张,继而导致寻衅滋事罪构成要件的不当扩张。

其次,作为前置法的行政法法益内容,确实更具有秩序维护的作用。“考虑到行政处罚的严厉性不及刑法,行政机关从形式上理解合法性具有其现实合理性和可接受性。”行政违法与刑事违法意义上的寻衅滋事行为,所侵犯的法益一般被认为均包括公共秩序。例如,有观点认为,“对寻衅滋事罪限缩适用,必须立足于寻衅滋事罪的保护法益,对那些没有破坏社会秩序的行为,不应该构成寻衅滋事罪”。也有观点认为避免公共秩序法益的泛化,结合寻衅滋事罪的具体构成要件类型,将秩序法益内容延伸为包括人身与财产权利等。例如,针对寻衅滋事罪构成要件中的“随意殴打他人”,其主张应当“联系‘破坏秩序’的规定来考虑,禁止‘随意殴打他人’的规定所欲保护的法益,应是社会一般交往中的个人的身体安全,或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全”。除了这些传统的民事权利外,也有观点主张寻衅滋事行为是对其他不特定社会成员安宁权的侵犯。对此可以看出,涉及寻衅滋事行为所侵犯的法益内容,仍然主要是围绕秩序与权利的维度,但前置法的法益与刑法法益明显存在一定的差异。例如,有观点认为,“刑法和前置法均致力于保护法益,但它们保护法益的方式不一样:刑法关联国家,民法关联公民的私人权利,行政法关联集体关系”。对此,作为前置法的行政法,其明显更具有公共秩序的维护功能。

2.前置法的法益逻辑对刑法法益在构罪限缩意义上的解释融贯

一方面,行政法的法益内容应当集中于公共秩序法益。相应行为若要构成治安管理处罚意义上的寻衅滋事,应当符合对公共秩序造成破坏的具体要件。这种公共秩序的破坏应有相应的证据支持,而不能出于主观层面的道德判断。另一方面,公共秩序法益的维度,当然也应当被作为限缩寻衅滋事罪成立的前置法法益内容。由于寻衅滋事行为有时必然会侵犯到具体的个人权益,因此无论是治安管理处罚法还是刑法中的寻衅滋事行为,均会涉及个体权利,但行政法中的秩序法益保护已经对这一行为起到了应有的规制作用,行政法法益的秩序导向具有优先性。由于寻衅滋事行为的立法规制是被直接置于社会管理秩序维护的目标之下,因此在形式上的规范逻辑方面,寻衅滋事行为也必然会涉及社会秩序。那么,究竟该如何具体区分寻衅滋事行为的行政法法益与刑法法益呢?

首先,如果采取复合法益说的观点,那么行政法法益与刑法法益均会被认为包括个体权利与社会秩序的内容。但即使是复合法益说,也通常被认为存在主要法益与次要法益的区分,对个体权利的侵害在不同情形下可以推导出对社会秩序的侵害。例如,在车站等人员密集公共场所随意燃放烟花爆竹、随意殴打人群中的具体个人,像这样的一些行为即使没有造成明显的实害结果,也可能构成治安管理处罚意义上的寻衅滋事。但如果并非在公共场所,例如,行为人约被害人到相对空旷的地带,突然殴打、辱骂被害人,此时可能因构成民事侵权而导致相应的民法法益遭受侵害,但仍然难以被认定为属于破坏社会秩序意义上的寻衅滋事行为。再如,因为日常纠纷而突然引起的辱骂、殴打行为,如果并未造成实害结果,也未对公共秩序造成明显破坏,此时当然也不宜将其认定为寻衅滋事。这些情形均体现了公共秩序是行政法法益的主要面向。

其次,对于行政法法益与刑法法益而言,如果说前者的主要法益面向是秩序维度,那么后者的主要法益面向则应当是权利维度,但秩序在法益判断上仍然会起到一个统合意义上的限缩功能。根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》可知,刑法意义上的违法性程度基本上是围绕个体权利的侵害而展开的,其主要体现为对他人的健康权、精神安宁、财产权等造成严重侵害。此时,社会秩序的破坏甚至可以呈现推定的状态,并且直接被认定为属于刑法中的“情节恶劣”、“情节严重”或“造成公共场所秩序严重混乱”。由此可见,从行政法法益侵害到刑法法益侵害,并非只是形式上的程度问题,即从一般的社会秩序破坏到更为严重的社会秩序破坏,而是更为严重的社会秩序破坏需要经由不同的个体权利受损情形予以综合证成。例如,行为人因不服法院民事判决,在法院信访大厅闹访,将接访法官打伤,并企图私藏凶器进入法院办公场所。法院认为,其行为扰乱司法机关正常办公秩序,危害法官人身安全,情节恶劣,应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。该案中的“情节恶劣”判断,就是由法院的办公秩序和法官的人身权所共同证成的。针对寻衅滋事行为,当行政法法益跃升为刑法法益时,法益内容的本质已然由秩序的内核转向为权利的内核。但此时,是否造成社会秩序严重混乱仍然可以被视为法益侵害意义上的一种出罪理由,以秩序法益为直接的优先保护内容也并不存在问题。对于一些构成犯罪的行为,如果其行为符合其他个罪构成,应按照更为具体的个罪论处。如果不仅不符合其他个罪构成,而且能够证明行为并未造成社会秩序的严重破坏,则应当予以出罪解释。

3.法益限缩的基础上应区分寻衅滋事行为的合法、违法与犯罪界限

尽管说应当对寻衅滋事行为涉及的行政法法益与刑法法益予以区分,但二者的区分主要是权利与秩序的优先导向不同,法益的构成类型具有相同的特征,即均涉及权利与秩序。当行为介于行政违法与刑事犯罪之间时,此时的法益甚至在具体内容上可以被视为是大致相同的。“在行政处罚和刑罚所保护的法益种类相同的情形下,刑罚和行政处罚原则上应当择一并折抵。在法益相同时,行政处罚和刑罚所制裁的违法行为本质相同,从过罚相当的角度只需给予一次处罚即可。”在谦抑原则的要求下,应当倾向于给予行政处罚而非刑事处罚;对于未对秩序法益造成明显破坏的行为,也不应当给予行政处罚。涉及寻衅滋事行为的定性时,应当严格把握是否对公共秩序造成明显破坏这一标准。以起哄闹事为例,应当正确区分日常生活中的起哄闹事、行政违法意义上的起哄闹事与成立寻衅滋事罪意义上的起哄闹事,注重案件的充分说理性。生活意义上的起哄闹事通常是有扰乱之形而无扰乱之实。例如,现实物理空间中在公共场所的追打嬉闹,以及出于宣传产品而吸引路人的驻足聚集、看到公众人物的围堵等;网络空间中涉及热点事件的刷屏评论,以及其他一些具有带节奏性质的跟帖评论等,均不宜被认定为行政违法意义上的起哄闹事,更不能被纳入刑事犯罪的认定范围。

第一,行政违法评价作为涉及寻衅滋事的合法行为与犯罪行为之间的缓冲地带。根据新《治安管理处罚法》第30条的规定,涉及寻衅滋事的违法行为类型在立法表述上并不直接包括起哄闹事,但《刑法》第293条的犯罪行为类型中包括起哄闹事的情形。对此,行政违法意义上的起哄闹事,是依据新《治安管理处罚法》第30条第4项关于“其他无故侵扰他人、扰乱社会秩序”的规定来进行解释的。该解释在考量刑法相应体系内容的基础上,对这一兜底条款进行了部门法内部以及跨部门法的同类解释与体系解释。这样的解释在面对起哄闹事的情形时,有利于在罪与非罪之间形成一定的缓冲地带,从而由明确前置法规制范围的方式来减少刑法规制的范围。对此,应注重围绕行为是否属于寻衅滋事行为,进而在治安管理处罚与刑事处罚之间的规范解释层面予以相互审查。如果属于日常生活意义上的起哄闹事,那么行为就不属于寻衅滋事,其应当是合法行为,而不属于行政违法行为,更不会构成寻衅滋事罪。“如果一般行政违法行为不能被归入刑法中的某一不确定性概念,那么依据包含该不确定性概念的刑法条款所得出的有罪预判就是错误的,应当予以纠正。”同理,如果寻衅滋事罪中的具体行为不能被归入治安管理处罚法中的“寻衅滋事”这一概念,那么行为构成行政违法的预判可能也是有误的,这样的判断有利于在加强行为认定明确性的基础上,同时对寻衅滋事罪的成立范围予以更为全面的限缩。“一方面,刑法不能越俎代庖,插足行政法律规制的范围;另一方面,行政法律也不能代替刑法的规制,以罚代刑,轻纵刑事不法行为。”除了现实的物理空间外,对于网络空间中的“起哄闹事”认定,更应当持规范区分与十分谨慎的态度。“具体到网络型寻衅滋事罪的法律适用上,从社会危害性来看,司法解释之所以将寻衅滋事罪引入网络空间,除了网络犯罪的发展和罪名适用的滞后外,造谣传谣行为影响力逐渐超出网络空间、进入现实社会并引发具体危害才是关键。如果虚假信息经过制造和多次转发之后,只是人们茶余饭后的谈资,哪怕言辞激烈、观点偏颇,只要没有在现实社会的任何群体性事件中产生影响,就应谨慎适用寻衅滋事罪。”对此,即使是在网络空间,出于寻衅滋事行为的本质特征,也应当严格审查行为究竟是否属于行政违法意义上的起哄闹事,以及是否对现实的社会秩序造成严重破坏,是否对刑法法益内容造成实质侵害,这属于出罪解释的一项重要理由,也是综合治理理念在轻缓方向上的具体践行。

第二,寻衅滋事行为在前置法与刑法层面的违法性程度上,存在较为明显的递进特征与规范界限。结合相关立法内容与司法解释的规定,前置法的法益侵害程度到刑法的法益侵害程度,在寻衅滋事行为中体现得极为明显。如果说刑法法益在公共秩序法益内容之外,主要包括个体权利,那么说明寻衅滋事罪中的行为,在法益侵害程度与社会危害性方面明显上升,从而会达致刑事违法性。结合2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条和第5条的规定,治安管理处罚意义上的辱骂、恐吓行为,如果是多次实施,或者持凶器进行辱骂、恐吓,针对的对象是社会弱势群体,造成恶劣社会影响的,引起他人精神失常、自杀等严重后果的,严重影响他人的工作、生活、生产、经营的,以及其他情节恶劣的情形,那么就属于侵犯刑法法益的行为,应当构成寻衅滋事罪。但除此之外,如果只是达到因情节较轻的侵扰他人而造成扰乱公共秩序的,则属于治安管理处罚意义上的寻衅滋事行为。在公共场所起哄闹事的行为,如果根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断其不属于“造成公共场所秩序严重混乱”的情形,而只是一般意义上的扰乱社会秩序的行为,那么其法益侵害也仅限于行政法层面的社会管理秩序法益,属于行政违法意义上的起哄闹事型寻衅滋事,可以视情况给予行政处罚。对此,属于以法益指引来明确前置法的构成要件效力范围,进而在整体法秩序层面,限缩刑法在成立寻衅滋事罪意义上的构成要件效力范围。而对于明显不具有任何法益侵害性的行为,则应当明确其属于合法行为。

(三)前置法的具体要件在解释层面对寻衅滋事行为构罪的制约作用

在解释者的价值判断与法益论的基础上,回归到具体法律规范时,应当发挥前置法的具体要件在解释层面对寻衅滋事行为构罪的制约作用。这也是在具体规范条文的意义上,由前置法的解释来实现对寻衅滋事罪的体系限缩。此处主要以相关的兜底条款为分析对象。

1.新《治安管理处罚法》第30条的兜底条款会导致行为类型的拓展

新《治安管理处罚法》第30条的兜底条款可能导致入罪行为类型的拓展,主要是出于行为事实的认定以及违法与犯罪行为要件的某些相似性。在行为事实的认定上,其容易被不当解释的原因是,对于何为寻衅滋事存在不确定的文义范围。尤其是当结合现实社会中行为本身的多样性与复杂性,加之执法者出于一定的主观能动性时,解释者就容易先将行为事实认定为属于寻衅滋事,然后再进一步考虑寻衅滋事行为在规范层面上究竟是属于刑事犯罪还是行政违法。这样就很容易因为在事实层面上预先将行为纳入寻衅滋事的范畴,从而在逻辑上进一步将这类行为归于违法或者犯罪的评价范围与具体判断中来。因此,在这个意义上,以解释论来限缩新《治安管理处罚法》第30条的兜底条款,不仅是对行政违法行为要件本身的解释限缩,其同时也是在限缩寻衅滋事罪的行为类型,并间接起到限缩寻衅滋事罪构罪范围的作用。对此,也可以视为是对前置法与刑法的同步限缩。

2.以体系解释来限缩新《治安管理处罚法》第30条的兜底条款

在整体法秩序的视野中,前置法中的兜底条款不只是局限于行政法的范围,其同时可能会作用于刑法中的寻衅滋事行为认定。因为无论是行政违法还是刑事犯罪行为,其首先会被认定为属于寻衅滋事。对此,应当明确的是,一方面,前置法与刑法中的兜底特征不同;另一方面,必须通过体系解释的方法来限缩前置法中的兜底规定,从而避免“其他寻衅滋事行为”认定范围的漫无边际,从而间接限缩寻衅滋事罪的成立范围。

第一,在规范内容的区分方面,前置法与刑法涉及的寻衅滋事行为具有不同的兜底特征。新《治安管理处罚法》第30条与《刑法》第293条的内容明确了行政违法与刑事犯罪意义上的寻衅滋事行为,而存在区别的是,刑法并未对寻衅滋事行为直接予以兜底规定,但《治安管理处罚法》明文规定了“其他无故侵扰他人、扰乱社会秩序的寻衅滋事行为”,这就使得行政法层面的寻衅滋事行为认定范围在形式上要广于刑法。对此可以发现,一是由于涉及治安管理处罚的行为在现实的行政管理过程中更为复杂多样,出于行政执法的效率与内容,立法者认为行政违法意义上的寻衅滋事行为类型比刑法层面要更为广泛;二是刑法中的寻衅滋事罪在规范内容涉及的具体行为类型上尽管未直接采用兜底式的规定,但由于寻衅滋事的语义模糊以及具体行为方式的多样性,从而导致其仍存在间接的兜底规定。新《治安管理处罚法》在分则方面对涉及寻衅滋事内容的修改,考虑到《刑法》第293条第1项的规定,进而在“结伙斗殴”的基础上增加了“随意殴打他人”的情形。相较于旧法,新法在第4项将“其他寻衅滋事行为”进一步明确为“无故侵扰他人、扰乱社会秩序”的情形,这体现了立法在行政处罚的意义上对涉及寻衅滋事的行为予以规范表述层面的限缩,从而尽量避免“寻衅滋事”在语义层面的口袋化,但其作为直接的兜底规定,仍然存在被进一步限缩解释的必要性。

第二,针对前置法中的兜底规定,在行政法与刑法的部门法意义上予以体系解释层面的行为类型限缩。对于新《治安管理处罚法》第30条第4项的规定来说,即使按照同类解释规则,其可能涵盖的行为类型仍然是非常广泛的。但在前置法与刑法的体系内容衔接方面,至少可以尝试在共同的公共秩序法益观指引下,将前置法涉及寻衅滋事行为的兜底规定予以限缩,从而实现《治安管理处罚法》第30条兜底规定的相对明确化。解释者必须一直考虑整体所追求的全部目的。解释者事实上以法律固有的合理性来理解法律。诚然,对比该条文与《刑法》第293条规定的行为类型,前置法相关条文的行为类型不存在“辱骂与恐吓他人”以及“在公共场所起哄闹事”的行为类型。对此,在寻衅滋事罪的认定过程中,当将“辱骂、恐吓他人”“在公共场所起哄闹事”的行为按照寻衅滋事罪论处时,应当对前置法的相关内容中为何未将这样的行为类型予以明确规定,作出解释论层面的说明。并且进一步对新《治安管理处罚法》第30条第4项的兜底规定予以限缩,即兜底规定所指向的内容主要是“辱骂、恐吓他人”“在公共场所起哄闹事”的行为。这样一来,可以防止因前置法的兜底规定过于广泛,进而在无形中将这样广泛的兜底规定影响至寻衅滋事罪的行为类型认定中,从而导致寻衅滋事罪的口袋化特征加剧。

3.在以体系解释限缩前置法兜底条款的基础上,应保持不同部门法的解释融贯

如果仅以体系解释方法来限缩前置法的兜底条款,也会面临在某些情形下的僵化问题。对此,即使以体系解释明确了前置法中兜底条款的内容,在具体适用过程中,仍然需要考虑立法目的以及一些实质内容,进而予以必要的解释融贯以及解释论上的刑行协同。这里的解释融贯,主要是指将前置法中的规定结合刑法中的相关规定,予以法体系意义上的彼此互动与实质证成。例如,新《治安管理处罚法》第30条第4项的兜底规定可以被解释为包括“在公共场所起哄闹事”的行为,这是出于体系解释的结论。但作为前置法中的其他侵犯公共秩序的行为,其并不能像《刑法》第293条所列举的行为类型那样对应不同的权利内容。即使是第4项规定中的“起哄闹事”,也应当根据同类解释的要求,赋予其相应的权利内涵,故在这个意义上,治安管理处罚法中的兜底规定,也不能在无形中作用于刑法,而且刑法中的寻衅滋事罪并不具有兜底规定。当在前置法中将起哄闹事的行为解释为行政违法意义上的寻衅滋事,此时与刑法中的起哄闹事行为相比,后者在公共场所的起哄闹事行为更具有蔓延性的特征。这样的行为不仅是破坏社会秩序,而且关键是会对公共场所中的具体人员造成危险,即公共场所的起哄闹事行为对于相应空间内的个体权利至少已经形成抽象危险。这是认定寻衅滋事罪中的“起哄闹事”存在的不同之处,也是区分于行政违法意义上的起哄闹事型寻衅滋事行为的重要方面。如果未在实质上形成这样的抽象危险,那么就应当以治安管理处罚法中的寻衅滋事行为认定来排除寻衅滋事罪的适用。“违反治安管理行为至多只是定罪的线索,是否存在刑法所固有的违法性才是问题的关键。”刑法可以反向界定治安管理处罚法中的兜底条款内容,进而实现前置法的适用范围限缩,而通过前置法的限缩又可以间接限缩寻衅滋事罪的适用范围。在综合治理的理念指引下,当行为构成行政违法意义上的寻衅滋事后,个体权利的侵害程度判断属于寻衅滋事罪的实质审查,也属于不同部门法之间的解释融贯。这在某种意义上可以被视为是“行政违法+典型的民事侵权”,并辅之以社会秩序究竟是否遭到严重破坏而予以整体判断,从而对寻衅滋事罪的成立范围予以合理限缩。“法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须有正当化根据。”而在控制刑法处罚过度的层面上,对前置法兜底条款的限缩以及之后刑行适用的解释融贯,是通过对前置法予以解释限缩,进而实现对刑法适用限缩的科学性体现。正是通过对前置法的相关规定予以不同层面的体系限缩与解释融贯,从而减少因法律规定或者主观因素而导致寻衅滋事罪的不当扩张。

结论

以新治安管理处罚法的立法修改为契机,在新的治理理念指引下,对涉及寻衅滋事行为的前置法规定在解释论层面予以实质限缩,可以对寻衅滋事罪适用的“口袋化”在整体法秩序的意义上予以有效控制。在瞬息万变的外部环境中形成适应社会发展的理论张力,实现刑法治理语境下安全与自由的平衡。在综合治理理念的要求及规范解释的路径上,应当进一步明确从前置法层面限缩寻衅滋事罪的主要方法,是实体法层面的刑行衔接与前置法的体系限缩。在实体法层面的刑行衔接,主要是将一些介于行政违法与刑事犯罪之间的寻衅滋事行为尽量认定为行政违法行为,从而合理发挥治安管理处罚法对刑法的分流作用。但“刑法限缩的同时对行政法予以扩张”的做法并非在所有案件中均为适当,对此在限缩刑事处罚的同时,不应在有些案件中忽视对前置法的限缩。在理念与方法论的基础上,对前置法的体系限缩的具体实现路径主要是:尽量减少因个体主观道德评价的不当影响而导致前置法的扩张;区分前置法的法益与刑法法益,并在法益区分的基础上,以前置法的法益内容来合理制约刑法法益内容的构罪解释;发挥前置法的具体要件在解释层面对寻衅滋事行为构罪的制约作用,同时在具体要件解释的过程中,注重不同部门法之间的解释融贯。涉及寻衅滋事罪的不当扩张,解释论层面的体系构建并非可以完全解决问题;未来在总结相关司法经验的基础上,可以考虑在寻衅滋事罪的立法表述方面予以进一步完善,同时发挥典型案例的指导作用,推动案件充分说理制度的建设,从而加强该罪适用的统一性与合理性。

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文章来源:本文转自《中国法律评论》2026年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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