胡超:不明确刑法规范的合宪性控制——以寻衅滋事罪为例

选择字号:   本文共阅读 628 次 更新时间:2022-09-20 08:47:40

进入专题: 刑法明确性原则   寻衅滋事罪   言论自由   合宪性解释  

胡超  

   摘要:  从流氓罪到寻衅滋事罪,“口袋罪”的重生折射出我国刑法的明确性困境。刑法规范的明确性是一项宪法要求。法治与民主构成刑法明确性原则的宪法基础,前者要求刑法规范应使受规范者预见其行为之法律后果;后者要求刑法规定的犯罪构成要件必须清晰以使犯罪化的权力掌握在最具民主正当性的立法机关之手。然而,判断标准的模糊使得刑法规范难以通过合宪性审查程序被认定为不明确进而无效。通过解释予以明确成为走出刑法明确性困境的唯一出路。但解释的事后性与司法性使其具有削弱法治与民主的危险。合宪性解释作为对解释的限定,能避免法律不可预见问题与司法恣意问题,成为实现刑法明确性的主要途径。寻衅滋事罪构成要件中的“辱骂”与“起哄闹事”明确性程度较低,为避免侵犯公民的言论自由与监督权等基本权利,应对二者内涵作合宪性限缩。

   关键词:  刑法明确性原则 寻衅滋事罪 言论自由 合宪性解释

  

   一、问题的提出:我国刑法的明确性困境

  

   原本因消解流氓罪这一“口袋罪”才得以独立的寻衅滋事罪,近年来也开始沦为“口袋罪”。起初,寻衅滋事罪还只是一个“小口袋”,仅作为堵截性罪名阻止一些具有一定法益侵害性但尚不足以构成《刑法》分则中其他相应犯罪的行为出罪。但后来寻衅滋事罪适用范围不断扩张,非常规上访与网络传谣成为其重点打击对象。如今,寻衅滋事罪已演变为一种政策性工具,成了名副其实的“大口袋”。“口袋罪”的卷土重来不免使人失落。

  

   刑法理论早已对刑法明确性作为罪刑法定之派生原则的地位达成共识[1],但实践中刑法明确性不彰却也是一直存在的问题。而且,这一问题并非我国刑法独有。德国学者许乃曼也曾在考察德国刑法实务后,发出“要求法律具有明确性之原则可以说是罪刑法定原则最低谷”[2]的感叹。理论与实践之间的巨大落差是否意味着刑法明确性注定是无法实现的乌托邦?

  

   立法者理性的有限性及人类语言固有的不精确性,决定了刑法无法达到绝对明确。但是否可以就此放弃对刑法的明确性要求,甚至将模糊性视为刑法规范的基本属性?刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》,载《中国法学》2001年第3期。">[3]如果回答是否定的,那又如何走出绝对明确的不可能与不明确的不可欲所导致的明确性困境?刑事立法者应使刑法规范达到何种程度的明确性?刑事司法者又能在实现刑法明确性上发挥何种作用?这些问题均涉及根本性的宪法议题。具体而言,首先,刑事立法能否放弃明确性追求,很大程度上取决于刑法规范的明确性是否为一项宪法要求。因为在一个现代宪制国家,对刑事立法的限制只能基于宪法。其次,对立法的限制的实现,往往依赖于合宪性审查制度。而我国的合宪性审查制度尚不明朗,这是否正是我国刑法陷入明确性困境的主要原因?最后,司法机关能否以及如何助力刑法明确性的实现,受制于一国宪法所作的权力配置。总之,若要走出刑法的明确性困境,不可避免需作宪法上的考量。

  

   但遗憾的是,宪法学界对刑法明确性原则的关注并不多。[4]已有刑法学者指出这一点,并直言“这在一定程度上反映出我国当前的宪法理论缺乏问题意识和理论研究的前瞻性”刑法中的明确性原则:一个比较法的研究》,载《法学评论》2017年第5期。">[5]。基于此,本文将从宪法学视角探索走出刑法明确性困境的出路,并尝试给出消解寻衅滋事罪“口袋性”的方案。

  

   二、法治与民主:刑法明确性原则的宪法基础

  

   从宪法学视角考察刑法明确性原则,需要首先解决的一个前提问题是,刑法明确性是不是一项宪法要求。对此,有的国家在其宪法中作了明确规定。例如,在德国,刑法明确性原则是除废除死刑外唯一被明确纳入《德国基本法》的刑法实体法规。[6]《德国基本法》第103条第2款规定:“某项行为实施之前,法律已明确规定其可罚性时,对该行为方可处以刑罚。”

  

   至于并未在宪法中明确规定该原则的美国和日本,则均借助正当程序条款将其纳入宪法。早在1914年的International Harvester Co. of America v. Com. of Kentucky一案中,美国联邦最高法院就指出正当程序条款要求刑事法律对其所禁止的行为进行明确界定。[7]此后,在Connally v. General Construction Co.一案中,联邦最高法院的多数意见再次指出,“一部法律,不论是禁止作某种行为还是命令作某种行为,如果其用语模糊到通常智识水平的人必须猜测其含义,且其猜测可能与执法机关的理解相异,那么这部法律就违反了正当法律程序的第一个要素”[8]。在日本,日本最高裁判所在“德岛公安条例事件”的判决中指出,不明确的刑罚法规违反《日本宪法》第31条[9],而《日本宪法》第31条正是正当程序条款[10]。

  

   然而,我国宪法既不像《德国基本法》那样明确规定了刑法明确性原则,也无类似《美国宪法》或《日本宪法》中的正当程序条款,那么刑法规范的明确性在我国能否成为一项宪法要求呢?

  

   (一)法律规范的明确性:法治的形式要件

  

   对此,再次考察德国的情形会极具启发性。《德国基本法》仅规定了刑法的明确性原则,至于更为广阔的“法律明确性”原则,则并未明确规定。但法律明确性在德国依然被视为一项宪法要求,其被认为来源于《德国基本法》中的法治国(Rechtsstaat)原则。[11]正如吴庚教授所言:“明确性原则可以从法治国原则中导出,而无须以宪法条文特别规定为依据。因为国会制定的法律内容必须明确,人民才能够从法律规定中预见在社会生活中何种行为为法律所不允许,其违反的效果为何。”[12]

  

   不过,法治国(Rechtsstaat)是《德国基本法》的特有表达,与其相对应的是英美两国的“Rule of Law”以及法国的“Etat de droit”。尽管三者在具体内涵上存在差异,但核心关切并无不同,体现了法治原则在不同法律传统下的产生与发展。法治一直是法学理论研究的核心主题之一。一般认为,法治可分为形式法治与实质法治,二者的区别在于:形式法治观仅关注法律由谁以何种方式颁布、法律规范是否清楚、是否有溯及力等形式问题,而不对法律规范的内容作任何实质上的价值要求;而实质法治观除接受对法律的形式要求外,还进一步主张法律规范的内容应符合特定的正义标准。[13]

  

   尽管学者对法治的内涵并无统一认识,形式法治和实质法治内部也还可以进一步细分为各种不同的版本[14],但在法律规范必须明确这一点上,不同法治观之间并无分歧。拉兹在论述法治所派生出的诸多原则时便指出,为了能够指引人们的行为,法律必须是可预期、公开与明确的。[15]富勒也将法律的清晰性(the clarity of laws)作为法治的八项条件之一。[16]至于法治为何要求法律规范的明确性,哈耶克指出,法治的意思是政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束,且这种规则能使个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,并据此计划自己的个人事务[17],这就决定了法律规范的含义必须是明确的。也正是在此意义上,哈耶克将模糊准则(vague formulas)被引入立法与司法以及由此带来的专断与不确定性的增加视为法治的衰落。[18]

  

   虽然以上三位学者均为形式法治论者,但正如前所述,实质法治论并不反对对法律规范的形式要求,而只是在此基础上进一步对法律规范提出了实质要求。我国《宪法》第5条规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,其中“社会主义”决定了我国的“法治”显然具有特定的实质内涵,但这并不妨碍法律规范的明确性这一法治的形式要件成为一项宪法要求。因为脱离了法律规范的明确性,任何值得追求的实质价值都难以实现。

  

   (二)犯罪化的立法专属性:民主原则的要求

  

   此外,刑法明确性还与民主原则有关。我国《宪法》第2条确立了民主原则:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”尽管在现代社会,人民无法直接行使权力,但所有国家权力的行使都必须具备民主正当性。这种民主正当性一般由人民通过选举传递给国家机关,各国家机关基于其与人民距离的远近,具有不同程度的民主正当性,行使不同的职权。

  

   在我国,全国人民代表大会由人民间接选举的代表组成,是最高国家权力机关,最高行政机关、最高检察机关、最高审判机关与最高监察机关均由全国人大产生,对全国人大负责。全国人大具有最高的民主正当性。因此,我国《宪法》将立法权这一最为重要的国家权力授予全国人大及其常设机关全国人大常委会。而刑罚涉及对公民财产、政治权利、人身自由甚至生命权等基本权利的严厉限制,何种行为构成犯罪更应由最具民主正当性的机关规定。基于此,《宪法》第62条明确规定由全国人大制定刑事基本法律。为了保证刑法具有充分的民主正当性,《宪法》第67条甚至还对全国人大常委会修改刑法的权力作了限制,即全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律可进行补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。2000年通过的《立法法》第8条与第9条进一步明确,犯罪和刑罚事项只能制定法律。

  

   然而,如果刑法规范含义过于模糊,侦查机关、检察机关和审判机关等在适用刑法规定时就会拥有过大的裁量空间,从而使得何种行为构成犯罪实际上最终取决于司法人员的主观意志。因此,为了保证犯罪化的权力掌握在最具民主正当性的全国人大及其常委会手中,刑法规定必须明确。

  

   综上所述,刑法规范的明确性是一项宪法要求,其宪法基础在于法治与民主。一方面,不明确的刑法规范使得个人无法预见自己的行为将会受到公权力的何种对待,从而削弱法治;另一方面,不明确的刑法规范使得犯罪化的权力落入司法人员之手,因而与民主相悖。

  

   三、解释而非审查:刑法明确性的主要实现途径

  

既然刑法明确性是一项宪法要求,那么不明确的刑法规范违反宪法便是自然的推论。换言之,宣告不明确的刑法规范因违宪而无效似乎应是处理刑法规范不明确问题的主要手段。然而,考察美德等国实践可以发现,两国审查机关很少认定相关刑法规范不明确,进而作出违宪宣告。在德国,联邦宪法法院对《德国基本法》第103条第2款规定的明确性命令的运用十分松弛,以至于几乎从来没有任何一项刑法规定因其不明确性而被宣告为无效。[19]在美国,联邦最高法院也很少运用“不明确即无效”原则宣告联邦或州制定的刑法规范违宪。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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