【摘要】口袋罪是“政策依赖症”和“结果无价值理论”的产物，体现为立法上的秩序中心主义和司法上的权威中心主义。口袋罪违背了立法和司法理性，需要立法和司法的双重规范。口袋罪可划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。立法上的口袋性和司法适用中的口袋化都印证了寻衅滋事罪是一种非典型意义的口袋罪，因而需要给予其理念与规范上的重新定位。在寻衅滋事罪的去罪化路径上，建议先进行司法上的规范，再寻求立法上的修正。

　　【关键词】口袋罪；寻衅滋事罪；口袋性；口袋化；司法规范；立法修正

　　我国1997年刑法中的寻衅滋事罪源自1979年刑法中的流氓罪。考察外国刑法史可以发现，寻衅滋事罪亦有源自流氓罪的传统。如1994年《法国刑法典》中规定的“聚众滋事罪”前身可追溯到1810年《法国刑法典》中的“流氓罪”。[1]在立法层面，人们仍然以流氓概念为起点，从流氓动机、内容及评判标准等角度设定寻衅滋事罪的规范属性。在司法层面，寻衅滋事罪则继受了流氓罪的“口袋”特质，因而亦加大了对其进行司法认定的难度。寻衅滋事罪与故意伤害罪等罪名之间的模糊边界也导致了诸多问题与隐忧，尤其是因涉及名人而轰动一时的“肖传国雇凶伤人案”（以下简称“肖案”）把寻衅滋事罪再次推上风口浪尖，使其缺陷被放大，关于废止此罪的呼声也不断出现。作为流氓罪分解细化后的一个分支，寻衅滋事罪终究因为相对明确和具体而增加了其在司法适用中的可操作性，《刑法修正案八》在寻衅滋事罪中增加以下规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”该条款的增设调整了此罪的刑罚结构，体现了处罚上的差别性，增加了寻衅滋事罪在司法适用上的张力。如此，寻衅滋事罪之明确的立法信号和趋于理性姿态在一段时期似乎消弭了反对者的嫌恶情绪。然而，前一段时间的“假和尚把妹案”[2]和近期成为热点司法事件的“温岭虐童案”[3]主角均被警方以涉嫌“寻衅滋事罪”刑事拘留，使得原本沉静下来的“罪名”再次“滋事”。而且，与之前的“肖案”因聚讼于寻衅滋事罪与故意伤害罪之界限区分有所不同，“假和尚把妹案”和“温岭虐童案”则将寻衅滋事罪的“口袋性”展现得一览无余，进一步引起了人们对口袋罪的警觉。本文将以这些案件为切入点，以口袋罪为分析背景，结合寻衅滋事罪在立法和司法中的处境，尝试提出其立法和司法上的规范路径。

　　一、口袋罪的产生原因及规范路径

　　（一）口袋罪的产生原因

　　口袋罪是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼。一个罪名之所以成为口袋罪，源于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。[4]在刑事立法上，口袋罪的生成主要受以下几种情形影响：第一，某些罪名规范不足而采用兜底性条款；第二，对某种罪名之罪过形式规定不明晰；第三，对某种罪名之罪状描述不明确。如《刑法》第225条之非法经营罪和《刑法》第114条之危害公共安全罪即属于第一种情形；《刑法》第397条之玩忽职守罪则属于第二种情形；第三种情形如《刑法》第293条之寻衅滋事罪。当然，某种情形与某种口袋罪并非严格地一一对应。事实上，上述几种情形可能会同时存在某种口袋罪上。司法上，口袋罪的生成主要源自于司法机关在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，采用了一些弥合法条与现实的规范外手段。其具体有以下几种情形：第一，司法人员对刑法条文的曲解。对刑法文本的曲解可能是司法人员法律知识掌握不足而使得理解力受限所致，也可能是因为司法人员司法经验不足、业务不精而导致其在选择刑法条文和现实案件对位适用时出现偏差。例如实践中，一些司法人员在寻衅滋事罪与故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财产罪等罪名适用上陷入界分上的困境。第二，司法人员对刑法条文理解的随意性。第三，司法人员选择性执法。关于后两者，笔者将在下文结合寻衅滋事罪进行深入论证，此处不再赘言。知识不牢抑或业务不精固然有待改进，但总体上属无意而为，尚可原宥；对刑法条文随意理解或者根据喜好有选择性地执法而随意出入人罪，则属于刻意而为，不可纵容了。司法人员在司法实践中制造口袋罪之举或者对口袋罪形成的助推之功都生动地反映出法律适用的某些机巧。值得警醒的是，也正是这种司法实践中的机巧可能会在不经意间逾越扩张解释的界限，甚至实际上等同于类推。在刑事法治领域，其往往会侵蚀罪刑法定原则的根基。

　　此外，口袋罪的产生还与法治环境及法治理念息息相关。其一，口袋罪是政策依赖症的产物。刑事政策是刑法的灵魂与核心，[5]一个国家的刑事政策和法律文化对某种行为的犯罪化与非犯罪化的走向发挥着不容忽视的影响。考察我国的刑事政策史会发现，新中国早期的镇压与宽大相结合刑事政策是以消灭敌人为主要目标的。而写进1979年刑法的惩办与宽大相结合刑事政策是在同刑事犯罪甚至对敌斗争中逐步形成的，基本延循了镇压与宽大相结合的刑事政策，而且在立意上仍采取重轻结合但倾向从重的策略。当然，“国家把某些行为定为犯罪的行为原本就具有政治色彩”[6]。刑事政策中的重刑主义基调显然也影响到当下的刑法文化，刑法工具主义、热衷于适用死刑即是症候之一。于是，口袋罪在立法和司法上都因为得到刑事政策的有力支持而获得了生机。其二，口袋罪是“结果无价值”理论的产物。刑法类推制度的本质是将刑法规范外的某种行为造成的社会危害性比照于刑法规范内的某种犯罪行为的社会危害性作出等量换算，并以此对该行为作出与此罪相当的刑罚处罚。这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。其理论依据是“结果危险性”观点。该观点否定方法的同质性，只在意行为结果危害性的同质性。而口袋罪的理论路径与此不谋而合，也是从结果看起，继而追溯到行为人身上。[7]过于强调危害结果在犯罪构成体系中的地位和作用容易导致在司法实践中出现刑事案件的解释与处理倒置问题，即先有司法人员对案件的处理结论，后有扩张甚至类推解释的运用。实践中，有司法人员在决定是否对刑法条文进行解释之前，实际上已经通过其他途径形成了对案件的处理结论。以此而言，口袋罪在立法中的存在只会徒增刑法重刑主义的色彩，并进而可能导致司法中的实质类推的存在。其三，口袋罪表明了立法上的秩序中心主义立场。在国家产生之后，法律成为均衡国家权力和公民权利之间利益的工具。刑法在面对国家惩罚权与公民个人自由博弈的过程中，因为倾向于其中一方，可区分为国权主义刑法或民权主义刑法。[8]国权主义刑法彰显刑法的秩序维护机能，民权主义刑法旨在突出刑法的人权保障机能。在民权主义刑法观之下，民生、自由成为刑法的重心。受国权主义刑法观支配，立法者倾向于凸显社会秩序的重要性，从犯罪的恶出发，尽可能地伸展刑罚条文的含义以便对犯罪者施予惩罚。秩序中心主义的基本态度往往通过立法的方式体现出来，即唯恐社会秩序大乱，危及国家利益，而漠视或者忽略了民众的权益，包括不惜伤及某些个人权利，将某种行为（包括此种行为的连带行为及延伸行为）纳入刑事管制范畴。口袋罪作为一种兜底性罪名恰好蕴含并昭示出刑法秩序中心主义的基本立场。其四，口袋罪体现了司法适用中的权威主义立场。从心理学角度，任何一种职业都有特定的职业心理。在应对犯罪的过程中，刑事司法工作者往往会戴上入罪和重罪的有色眼镜，对口袋罪情有独钟，甚至有人错误地把口袋罪当做法律适用中树立权威的通道。事实上，这种为权威而权威的做法是对司法权威的一种曲解，是司法操作中的权威中心主义表现。而司法权威中心主义乃是国家主义在刑法观中的再现，也是刑法秩序维持论的复活。与保障权利为旨趣的民生刑法所不同的是，它是以更多地牺牲个人的自由为代价的。

　　（二）口袋罪的规范路径

　　“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。”[9]刑法条文的模糊导致口袋罪的罪状内容不明确，使公民无法准确把握刑法的指引功能，从而无法使自身行为与刑法规范相吻合；口袋罪罪状内容的不明确也在一定程度上给司法人员开辟了相对宽松的操作空间。在法的明确性要求方面，口袋罪显然违背了立法理性，在严格依法办事方面，某些罪名司法适用中的口袋化又违背了司法理性。对于口袋罪，应遵循立法与司法的双重规范路径。立法机关要尽可能缩小口袋罪的范围，明确口袋罪之罪状。不过，法律的稳定性与有限性决定了立法不能事无巨细、面面俱到，法律条文最终仍要交由司法人员适用，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限无论在规范知识的层面还是在权力实践的意义上，都掌握在国家司法机关手中。[10]司法机关在进行必要的扩大解释时必须依照程序要求，在刑法规范之内进行。

　　从立法上来看，现行刑法中的几种口袋罪亟待梳理。鉴于“刑法规范不仅是裁判规范，也是行为规范”的告诫，立法者应当注意从刑事立法上准确描述犯罪行为的类型和表达刑法正义的理念，在刑法条文的表述上将普通用语和规范用语有机结合起来。[11]于此，现行刑法对1979年刑法规定的几种口袋罪所采取的废除（投机倒把罪、流氓罪）与分解（玩忽职守罪）方式至今仍有借鉴意义。比如对寻衅滋事罪可予以渐进式废除，就此，笔者将于下文详述。对于非法吸收公众存款罪，可如学者建议采取刑事立法上去罪化处理，转而纳入证券法进行规制。[12]非法经营罪亦需要立法者以慎密的态度予以时时关注，并寻求在合适时机对其进行立法语言上的规范。亦有学者认为非法经营罪已经从“大口袋罪”一步步演化为“无限大口袋罪”，应当尽快将其废除。[13]

　　受传统的社会危害中心主义刑法观和报应主义刑罚观的影响，司法人员一旦对犯罪构成要件把握不准，对刑法条文理解不当，就会使某类罪名逐渐口袋化。例如，如果把飙车、醉驾、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣产品行为都扩大解释为“其他危险方法”，危险方法的外延将无限扩大，最终评判是否属于危险方法的标准只剩下了一条，那就是危害结果的危险性。这样又会导致危险方法失去了确定性的内涵，这是以危险方式危害公共安全罪成为口袋罪的根本原因。[14]基于此，在司法适用的过程中，应尽可能地在刑法条文的框架下合理解释口袋罪名，规范适用目的解释、体系解释、言词解释等各种解释方法，适度限制实质解释和扩张解释的冲动。比如，当刑法分则条文列举了确定的构成要件要素后，在后面的条款中使用“等”、“其他”等概念时，对之必须做出与所列举的要素性质相同的解释。[15]以非法经营罪的刑法规定为例，其是在列举三种非法经营情况后，才设置第四项“兜底条款”，按照性质相同的要求，对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解就必须联系前三种情形，与前三项规定的非法经营行为性质相当。

　　同时，应注意提炼刑法条文普通用语的规范意义，解析刑法条文中规范用语的普通意义，娴熟掌握法律用语与生活用语的转换技巧。比如随意殴打类型寻衅滋事罪中“随意”一词，按照一般理解，其基本含义是随着自己的意愿，既有轻率、鲁莽之贬义，亦有率性、豪爽之褒义，还有随便、随手之中性意义。而刑法条文的适用显然不能如此“随意”，需要结合此种类型犯罪的罪状表述、犯罪构成的主观要素以及违法者个体的犯罪动机与行为提炼其规范性。“温岭虐童案”中，公安机关在调查虐童女教师颜某的主观动机时将“随意”概括为“小题大做”或者“借机发泄”，这一解释不仅违背了法律语言的规范性，而且不符合寻衅滋事罪的保护法益，寻衅滋事罪的有关规定禁止随意殴打他人，要保护的法益是社会一般交往中的个人身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。[16]

　　二、寻衅滋事罪因其罪状描述的模糊性及司法的不严谨而成为口袋罪

　　1979年刑法中的流氓罪曾被视为最大的口袋罪而广受诟病，这也是其很快退出历史舞台的重要原因。其细化而来的寻衅滋事罪如今又面临同样的指责。有人戏称其为口袋罪中的口袋。那么寻衅滋事罪究竟是不是口袋罪，如果是，又是什么原因促成的呢？

　　（一）寻衅滋事罪规范本身的口袋性

　　在确认寻衅滋事罪是否属于口袋罪之前，还需要对口袋罪进行分类。依据学理通说，可将口袋罪划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。考察我国刑法中历来的罪名，流氓罪和投机倒把罪算是典型意义上的口袋罪（有学者称之为完全口袋罪或者大口袋罪），而刑法规范是以兜底性条款或者相对的兜底性罪名使得某一罪名具有口袋性质的，(点击此处阅读下一页)