作者：蔡从燕，法学博士，复旦大学法学院教授、博士生导师，主要从事国际法研究。

来源：《云南社会科学》2026年第3期

摘要：作为统合性的概念与实践，涉外法治的内容非常丰富，目标也是多元的，这客观上对寻找涉外法治的法律理论——尤其具有整全性——造成了困难。寻找涉外法治的法律理论既影响能否恰当评价既有的涉外法治实践，也影响涉外法治实践的创新性探索。寻找涉外法治的法律理论至少有两条路径：一是超越基于人们通常理解的国内法治实践乃至政治、经济与社会经验发展的“一般”法律理论，分析此类法律理论对于涉外法治的不充分之可适用性，并据此探索涉外法治的法律理论；二是基于对涉外法治本身的深刻理解，在“一般”法律理论之外探索很大程度上可以独立适用于涉外法治的法律理论。虽然并不具有整全性，但法律吸引力理论超越了传统的主权命令模式，转向基于认同的法律有效性生成机制，适应了中国涉外法治的客观需要并在既有涉外法治实践中有迹可循，因而具有作为涉外法治所独有的法律理论的潜力。法律吸引力理论应当批判性地纳入哈贝马斯的沟通理论，从而为呈现法律吸引力提供程序机制。法律吸引力理论有助于解释既有涉外法治实践并探索新的涉外法治实践。中国有必要从提高法律吸引力角度建立或完善涉外法治的相关制度、机制与方法。

2019年10月，党的十九届四中全会首次提出“涉外法治”概念，要求“加强涉外法治工作”“提高涉外工作法治化水平”。2020年11月，中央全面依法治国工作会议首次提出并系统阐释了习近平法治思想，“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”被确立为习近平法治思想的核心要义之一。在习近平法治思想的指导下，近年来中国涉外法治的领域不断拓展、内容日益丰富，体现了百年未有之大变局背景下中国式法治现代化建设的新进展、新成就。

在此背景下，涉外法治成为中国法学研究的新热点，众多国际法学者以及不少国内法学者或法理学者都纷纷开展涉外法治研究或在其研究中纳入涉外法治视角。并且，涉外法治研究也引发了国际学术界的重视。有学者以“概念—范畴”为线索总结了既有涉外法治研究的主要成绩。尽管如此，由于涉外法治的内容丰富、目标多元，并在持续发展中，涉外法治研究可以说还处于初步阶段；尤其是，既有研究尤其学理性较强的研究主要还局限于解读中国的政治、政策文件以及领导人的讲话。直言之，既有涉外法治研究主要是重述法律政策以证成实践，而非探索法律理论以指导实践。诚然，涉外法治内容的丰富性和目标的多元性客观上给寻找涉外法治的法律理论造成了困难，但这不意味着这一努力是不可能的，更不是不必要的。

在笔者看来，寻找涉外法治的法律理论有两条路径。其一是解构基于人们通常理解的国内法治实践乃至政治、经济与社会生活经验基础上发展起来的国内法“一般”法律理论对于涉外法治的可适用性。这些“一般”法律理论对于人们理解涉外法治具有重要影响，既有研究对于涉外法治与人们通常理解的国内法之间的关系存在着分歧已经表明了这一点[参见本文第一部分之（一）]。但从另一个角度看，这种影响也蕴含着经由解构此类“一般”法律理论对于涉外法治的可适用性，从而构建涉外法治法律理论的可能。其二是在深刻认识涉外法治本身的前提下，探索多大程度上可以独立适用于涉外法治的法律理论。当然，囿于笔者学力，本文只是旨在“寻找”涉外法治的法律理论，而非“提供”涉外法治的法律理论，但这种理论自觉本身仍然应该是有意义的。还应说明的是，笔者无意于认为本文提出的法律吸引力理论可以作为一种整全性的理论，因此没有必要参与有关涉外法治含义与性质的争论，而需要强调一个事实，即既有的涉外法治研究受到“一般”法律理论的深刻影响，而本文讨论的是如何对待这些影响。

据此，本文首先讨论为什么要寻找涉外法治的法律理论以及为此目的应当如何认识涉外法治（第一部分）。在此基础上，经由分析作为“一般”法律理论核心要素的主体、规范以及权利与救济（第二至第四部分），笔者评估“一般”法律理论对于涉外法治的可适用性，据此揭示探索涉外法治法律理论的可能性。在第五部分中，笔者尝试提出涉外法治的法律吸引力理论，并批判性地结合哈贝马斯的沟通理论以及简要分析中国的相关涉外法治实践，据此表明法律吸引力理论具有作为涉外法治所独有的法律理论的潜力。本文核心观点有三：第一，涉外法治是一种统合性的概念与实践，这客观上给构建涉外法治的法律理论——尤其整全性或者独立的法律理论——造成了困难，但这不意味着涉外法治不需要或者不可能寻找到适当的法律理论；第二，“一般”法律理论很大程度上仍然可以适用于涉外法治，但不具有充分的可适用性，因此应当予以超越。准确理解这种不充分性为探索涉外法治的法律理论提供了可能性；第三，尽管并不具有整全性，但法律吸引力理论超越了传统的主权命令模式，转向基于认同的法律有效性生成机制，适应了中国涉外法治的客观需要，因而具有作为涉外法治独有的法律理论的潜力。结合哈贝马斯的沟通理论，法律吸引力理论有助于更好地解释与指导涉外法治实践。

一、寻找涉外法治的法律理论：缘由与前提

（一）缘由：为什么要寻找涉外法治的法律理论

迄今为止，中国法律学者——不限于国际法学者——针对涉外法治的概念、背景、属性、内容、特点、方法、功能以及具体实践开展了大量研究。既有研究中存在的核心分歧是涉外法治的概念与属性，但多数学者倾向于认为涉外法治是一国法治的特殊组成部分或至少与其以及国际法治存在密切联系。比如，有学者认为“涉外法治可以说是国内法治的一部分，是国内法治的对外延伸”，“涉外法治也可以说是国际法治的一部分，是国际法治在一国国内的体现”；另有学者认为“涉外法治本质上是国家法治（广义的国内法治）的一部分，并与（狭义的）国内法治一起构成国家法治的‘一体两翼’”。笔者无意臧否这些主流观点，但赞同主流观点认为涉外法治与人们通常理解的国内法治之间存在密切联系，其基本事实依据是，涉外法治的基本规范表现是中国立法机关制定的诸如《中华人民共和国对外关系法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下分别简称《对外关系法》《涉外民事关系法律适用法》）之类的“国内法”。其结果是，涉外法治与人们通常理解的国内法治在观念与制度层面都不可避免地发生联系，而如何理解这种联系无疑是为涉外法治寻找法律理论的一大关键。

众所周知，古今中外法学家们基于国内法治——尽管他们不直接说甚至也不能这么说，否则他们就必须另行说明并证成其理论并不局限于“国内”——发展出的各种法律理论尤其是概念法学，不仅主导了法律思维，也深刻影响了法律实践；不仅主导了国内法，也深刻影响了国际法。直言之，这些法律理论往往被推定为“一般”法律理论。应当指出，虽然国际法也都深受“一般”法律理论的影响，但它已经形成了相对独立，在某些方面极具特色甚至更为发达的理论，比如，国际法中的软法理论较之国内法中的类似研究要发达得多。简言之，国际法学者已经直面并且很大程度上已经解决了“一般”法律理论在国际法领域的可适用性问题。

与国际法研究相比，虽然关于涉外法治的主流观点都认为其与一般意义上的国内法存在密切联系，但既有研究几乎没有涉及“一般”法律理论的可适用性问题。有意思的是，虽然与主流观点对于涉外法治内容的理解并无区别，即涉外法治实践包括涉外立法、执法以及司法等，有学者认为“在国际法治与国内法治之外还有一个涉外法治层面”。鉴于中国不仅以国家领导人阐述而且以立法形式并列式地规定统筹推进“涉外法治”和“国内法治”，该学者的主张不无道理。但既然认为涉外法治独立于国内法治和国际法治之外，那么就有必要进一步阐述涉外法治具有独立或不完全的法律理论，或者多大程度上可以适用“一般”法律理论。诚然，该学者试图运用规范法学和政治法学——至少前者属于“一般”法律理论——证成涉外法治的独立性。但或许由于其研究目标限于证成涉外法治的独立性，该学者并未具体阐述规范法学和政治法学在涉外法治的可适用性问题。此外，“涉外法治”是否成为独立学科引发了争论，主流意见持反对意见。有学者认为，这是因为涉外法治“缺少相对独立、自成体系的理论、知识基础和研究方法，其研究领域、研究对象、研究理论及方法与现有法学学科缺少清晰的界限”。言下之意是，涉外法治“理论”至少部分地借鉴了国内法治或国际法治理论，但该学者没有进一步展开讨论涉外法治是否或者在多大范围内存在“理论”。

然而，寻找涉外法治的法律理论不仅是重要的而且是必要的。从实践角度看，理论影响着涉外法治实践的持续探索与设计。涉外法治具有突出的中国特色。即便从形式上看其他国家也有类似于中国的实践，但其目标、机理等多方面都有所不同。因此，持续探索与设计新的涉外法治更需要构建中国自己的法律理论。从学术角度看，理论影响着能否恰当评价涉外法治实践，并且促进不断挖掘新的涉外法治研究议题。此外，寻求涉外法治的法律理论也可以丰富既有的“一般”法律理论。

应当指出的是，“一般”法律理论本身也在发展变化。比如，在20世纪以来迅猛发展的全球化背景下，英国法理学者退宁意识到既有法律理论未必是“一般”的，为此他试图在全球化背景下重建“一般”法律理论。21世纪初期，一些中国法理学者和比较法学者开展了类似于退宁的研究。诚然，近年来全球化进程由于美国肆无忌惮实施单边主义等原因遭受严重挫折，但与其说这种现象降低了对法律理论的影响，毋宁说这种影响变得更加复杂了。因此，无论从全球化还是逆全球化角度看，人们都有必要认真思考“一般”法律理论对于涉外法治的可适用性。

从知识谱系角度看，影响当前中国涉外法治的当然主要是国内法“一般”法律理论。因而，如何理解这些“一般”法律理论的可适用性是寻找涉外法治的法律理论的第一条路径，它是不能回避的。与此同时，在中国创造性地把涉外法治作为独立一类法律实践并且如下所述[参见本文第一部分之（二）]，此类法律实践具有突出的中国特色背景下，经由准确且充分地理解涉外法治本身就成为寻找涉外法治的法律理论的第二条路径。由于经此途径寻找的法律理论很大程度上是涉外法治所独有的，其意义尤其重要。

（二）前提：如何认识涉外法治

要寻找涉外法治的法律理论，前提是准确且充分地认识涉外法治。诚然，全面认识涉外法治并非本文的研究目的。笔者仅从有助于寻求涉外法治的法律理论角度加以讨论。在认识涉外法治时，学界首先要注意到涉外法治是一个“经由政治力量推进而从实践领域进入理论领域的概念”。因此，认识涉外法治不能简单地基于概念，而应基于实践。由此，笔者认为在为涉外法治寻找法律理论时应当重视三个基本事实：

第一，涉外法治的内容非常丰富，因而不同涉外法治实践遵循的法律逻辑可能并不相同。比如，中国制定《涉外民事关系法律适用法》，其法律逻辑与一般意义上法的国内私法基本是一致的，即尊重私法自治。类似地，中国经由制定《中华人民共和国外商投资法》向外国投资者赋予国民待遇，其法律逻辑与一贯意义上的国内经济规制法也是一致的，即维护市场经济中的公平竞争。与此不同，近年来中国制定的《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》）《中华人民共和国外国国家豁免法》等法律遵循的法律逻辑主要是维护某种集体性利益（如行业或产业利益）甚至整体国家利益，而不是个体性的私人权益。不同的涉外法治内容及其遵循的相应法律逻辑决定了参与涉外法治的行为体或实现涉外法治的制度与机制安排也必然是多样化的。

第二，涉外法治的目标是多元的。首先，涉外法治首先旨在为日益丰富且复杂的涉外关系提供更完善的法律框架，解决涉外关系中的权利、义务与责任问题，从而实现推进全面依法治国，加快建设社会主义法治国家战略。其次，涉外法治显然不只是为了提高中国涉外工作的法治化水平——诚如2019年10月党的十九届四中全会指出的，也旨在增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，并且不断提升国际社会对日益强大的中国的信赖。再次，涉外法治不仅旨在维护国家主权、安全、发展利益，也旨在回应国际社会尤其广大发展中国家期待中国在推动建立更加公正合理的国际秩序，推进全球治理变革，推动构建人类命运共同体。涉外法治目标的多元化决定了涉外法治的行为体或实现涉外法治的制度与机制安排也必然是多样的。

第三，涉外法治具有独特的中国语境。虽然涉外法治是中国提出的概念，但这并不意味着其他国家没有涉外法治实践。事实上，其他国家的涉外法治内容也是丰富的，目标也是多元性的。尽管如此，中国涉外法治仍然具有独特的语境，比如，社会主义的国家属性与法律文化、国际法律事务中的领导力，以及中文作为官方语言导致的国际可沟通性等。

显然，上述事实使得学界在寻找涉外法治的法律理论尤其是整全性的理论方面面临困难，但这不意味着我们不可能针对涉外法治构建哪怕不具备充分整全性的法律理论。更重要地，上述事实提醒我们在为涉外法治寻找法律理论时必须准确而充分地理解中国涉外法治本身。

二、涉外法治的行为体理论

在“一般”法律理论语境中，人们讨论的是“主体”（subject），即拥有法律权利（力）或义务，进而承担法律后果的“法律主体”（legal person）或“法律人格者”（legal personality）。“一般”法律理论对于何谓“法律主体”存在着高度共识。这些共识塑造了特定法律如何规定主体，而法律实践反过来也强化了“一般”法律理论对于主体的认知。或者正因如此，随着近年来人工智能的兴起，国内法学者围绕着人工智能能否构成法律主体产生了激烈争论。笔者无意臧否人工智能构成或者不能构成法律主体的观点，笔者感兴趣的是，国内法学者似乎无意尝试超越“一般”法律理论的主体观念，而考虑在国际法研究中已经熟悉的“行为体”（actor）或者“参与者”（participants）概念。

众所周知，法律主体概念曾经深深困扰着国际法。自近代国际法产生以来，受到国际法实践与国内私法类比的影响，国家被认为是国际法的唯一主体，以至于国际组织自19世纪中后期逐步出现到20世纪中期超过半个世纪的时间里，其法律地位都是不明确的。直言之，国际组织从未被明确确认为国际法律主体，比如，《联合国宪章》就没有规定联合国的法律地位。这种情况在1948年“联合国赔偿案”中才得到解决。国际法院针对该案发布的咨询意见指出，不同法律主体是不同的，联合国成为国际法主体并不意味着它拥有国家所具有的权利。值得注意的是，20世纪90年代以来，国际法研究更是突破了法律主体概念的束缚，转向更为宽泛的“行为体”或“参与者”概念。借助这些概念工具，国际法学者得以广泛考察诸如非政府组织、跨国公司乃至跨国网络在国际法制定与实施中的作用，极大地开拓了国际法研究视野，丰富了国际法研究内容。

法律主体的概念工具制约了涉外法治研究。不难发现，迄今为止的涉外法治研究根本上围绕着立法主体、执法主体以及司法主体展开。研究立法机关如何立法、执法机关如何执法以及司法机关如何司法无疑应当是涉外法治研究的核心内容。然而，如果超越法律主体视角而诉诸行为体视角，则有助于人们关注范围更广泛的行为体的涉外法治实践，比如，城市、法学院、非政府组织乃至某种机制——现行法律框架中往往没有在涉外法治方面明确对其规定某种权利或义务，因而很难称得上是严格意义上的法律主体——在涉外法治中的作用。笔者承认，即便恪守法律主体的概念工具并不当然意味着人们完全不会考虑诸如城市之类的行为体在涉外法治中的作用，但它显然制约了人们对于此类行为体涉外法治实践的总结。比如，既有研究鲜有讨论地方政府的涉外法治实践。

三、涉外法治的规范理论

在国内法“一般”法律理论中，法律规范被公认为具有某些不容置疑的特征，比如，确定性、拘束力和形式主义。这并不是说现实存在的法律规范都充分具备这些特征，而是说这些特征被认为是衡量一国法治先进性的核心标准。这也并不意味着“一般”法律理论不关注或者无视现实中存在的不完全具备这些特征的法律规范，但显而易见的是，此类规范往往被以一种警惕或消极的方式加以理解，因而不被作为具有重要而持续性的研究议题。众所周知，那些低确定性、弱拘束力、没有拘束力或者并非由主权国家制定的规范，因其在国际法律秩序中切实地发生作用，因而是国际法研究的重要对象。

确定性意味着法律能够为行为提供明确的指南和预期，这要求法律不能是宽泛和模糊的。“宜粗不宜细”典型地体现了改革开放后中国法治化进程恢复初期的法律确定性状态。其是改革开放后相当一段时间里中国立法的指导方针，但这是在立法任务繁重而立法能力不足背景下的权宜之计。对此，邓小平曾经指出，“现在立法的工作量很大，但与之形成鲜明反差的是人力资源却很少，因此，法律条文的制定在一开始可以粗疏一点，然后再逐步一条条完善”，“成熟一条就修订一条，不要等到‘成套设备’再去搞，总之，有比没有好”。“宜粗不宜细”必然导致相关法律是宽泛的，因而只能具有较低的确定性。随着中国法治化水平的不断提高，确定性已经成为立法工作的新指导原则，这突出地表现在相关法律的条款越来越多。确定性还意味着相关法律条款或术语的内涵应当是易识别的，不能存在显著的自由裁量或者多种解释的空间。一般来说，如果某个法律条款或术语在实践中引发了广泛争议，立法机关就会制定相应的解释性立法，司法机关会通过制定司法解释等方式提供更具确定性的裁判基准。

拘束力意味特定规范的作用不应该是指引性的而是强制性的，违反特定规范会产生相应的法律后果。拘束力是法律有别于政策的主要特征之一，是法律能够有力拘束行为的重要保障。国内法具有强有力的拘束力的重要体现是，国内法——也许宪法是一个例外——的绝大多数条款都是可实施条款（operative provisions），可以据此确定特定当事人之间的法律权利与义务关系以及相应的法律后果。

形式主义是指法律规范系由有权机关根据特定的法律程序制定。中国《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）对哪些国家机关有权制定法律、制定哪些法律以及如何制定法律都做了明确规定。至于现实中存在的大量“规范性文件”则被排除在《立法法》之外。尤其是，近年来中国不断加强对“规范性文件”的审查。可以认为，法治化水平的不断提高与“规范性文件”作用的逐步下降之间存在一种正相关关系。同时，非由国家有权机关但由法律“认可”的习惯在法律体系中的地位不断下降。

“一般”法律理论中的规范理论当然适用于涉外法治领域。比如，在《涉外民事关系法律适用法》颁布后，最高人民法院随后针对该法制定了细致的司法解释，极大地丰富了此前《中华人民共和国民法通则》中关于法律适用的规定。与此同时，在涉外法治领域，确定性低、拘束力强或者非形式化的规范正在大量涌现。直言之，当前在涉外法治领域出现了两种彼此间相互冲突的规范趋势。

不妨略举数端说明涉外法治中低确定性、弱拘束力和非形式化的规范的兴起。众所周知，《对外关系法》是中国对外关系领域的基础性和综合性法律；尤其是，该法第29条规定统筹推进国内法治和涉外法治，可见该法对于涉外法治之重要性。然而，该法中充斥着大量的政策性表述，很难说具有强有力的法律拘束力以及充分的确定性。又如，近年来中国大力加强涉外领域的国家安全立法，包括在修改现行法律时增加或完善国家安全条款。由于“国家安全”的含义极具开放性——这在各国都是如此，因而此类法律的确定性客观上不如一般意义上的国内法。再如，近年来中国不断针对涉外经贸活动发布指引性文件，包括2018年国家发展和改革委员会等六部委联合全国工商联共同发布的《企业境外经营合规管理指引》。不难发现，在既有的涉外法治研究中，人们对此类规范或是持批评态度，或者根本无视此类规范的存在。比如，根据笔者的观察，在2022年《对外关系法（草案）》发布后，不少学者认为该草案的诸多条款缺乏确定性和法律拘束力，因而不会发挥显著的作用。又如，法律学者鲜有关注诸如《企业境外经营合规管理指引》之类的文件，其原因显然是因为此类文件缺乏法律拘束力。

详细评论此类低确定性、弱拘束力和非形式化的规范显然并非本文的研究任务，笔者强调的是在评价之前应当挖掘此类低确定性、弱拘束力和非形式化的规范背后的机理，只有如此才能够避免简单否定或者盲目欢迎此类规范，进而构建涉外法治的规范理论。就《对外关系法》而言，该法的重要目的之一是，在百年未有之大变局背景下，中国试图以一种更具权威性的方式向国际社会阐述其外交政策。较之通过发布政策声明等政治方式，立法更具有权威性，有助于为当前动荡不安的世界注入稳定性。同时，立法本身就有助于增强相关政府部门在开展对外关系时的法治化观念。直言之，《对外关系法》的多数条款根本就不是为中国政府机关或私人提供明确、具有拘束力的“适用法”，因而简单地运用“一般”法律理论显然无法准确地评价该法的意义与功能。从这个意义上说，主张涉外法治独立于国内法治和国际法治的学者试图从政治法学角度加以证成的思路是合理的。

四、涉外法治的权利及救济理论

在“一般”法律理论中，权利及其救济是不容置疑的核心构成要素。人们往往会认为没有规定权利——以及相应的义务——的法律规范的意义是有限的。权利既存在私人彼此之间，也存在于私人与政府之间，即面对权力的权利。事实上，权利理论的兴起被认为是改革开放后中国恢复法治进程在理论上的主要表现，类似地，人们往往也认为没有规定法律救济尤其是司法救济的法律规范的意义是有限的，以至于人们认为司法是正义的最后防线。由此我们不难理解，法律学者何以高度重视民事诉讼法、行政诉讼法以及刑事诉讼法。可以认为，抽离了权利与司法救济，“一般”法律理论的大厦将轰然倒塌。

然而，近年来中国制定的不少涉及私人的涉外法律中出现了一种与“一般”法律理论中的权利及救济理论相悖离或相违和的现象。比如，根据《反外国制裁法》第7条，国务院有关部门根据该法作出的反制决定为“最终决定”。换言之，该法既未为被制裁的个人提供《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定的行政复议权利，也没有包含该法规定的行政诉讼权利。更早的例子之一是，《行政诉讼法》第13条第1款规定人民法院不受理针对“国防、外交等国家行为”提出的诉讼。诚然，2018年，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，该司法解释第2条规定明确了《行政诉讼法》第13条第1项所说的“外交行为”的实施机关，但并未明确其含义。然而，涉及《行政诉讼法》第13条第1款的案件却鲜有受到学者的关注。类似地，针对《反外国制裁法》第4、6条规定的措施，是否应当提供救济以及——如果需要的话——提供何种救济，也鲜有受到关注。

笔者在此无意于细致讨论上述不向私人赋予权利尤其不提供司法救济的规定的妥当性——事实上各国在涉外国防与外交事务方面普遍没有赋予私人权利或救济，但有必要指出与此类规范有关的一个重要问题，即针对此类规范所调整的事项是否存在着其他机制以及相关机制的机理。显然，对这个问题的分析蕴含着为涉外法治寻找法律理论的可能。比如，在考察中国法院根据《行政诉讼法》第13条驳回诉讼对外事务透明度的诉讼案，笔者由此注意到中国对外事务透明机制的多元构造，即党的领导以及党内的透明度机制在确保对外事务负责性——这是透明度原则的核心目标之一——中的作用。在党越来越重视依法治国的背景下，对这个问题的分析为探索涉外法治的政法理论提供了可能。

五、涉外法治的法律吸引力理论

如前所述，基于对涉外法治本身的深刻理解是为其寻找法律理论的第二条路径。在此，笔者尝试提出“法律吸引力”（legal attractiveness）理论，以此作为中国涉外法治独有的法律理论。法律吸引力理论的基本含义是，中国涉外法治不仅或者不主要基于法律固有的强制性或命令性特征，而是基于诸如便利、高效、低成本、易获得、友好、开放等非强制性或非命令特质，获得外国当事人乃至国际社会的信任，从而使其接受中国的法律实践，包括选择中国法作为适用法、选择中国作为争议解决地、承认并执行中国争议解决机构的判决或裁决、支持中国跨国执法行动等。

法律吸引力理论转变了对于法律有效性生成机理的传统理解，它旨在通过增强当事人基于对中国涉外法治的认同而不只是遵从，也并不当然基于纯粹旨在说服的论辩。法律吸引力理论也为前述国家公权力机构以外的广泛的行为体以及并非由国家制定的规范在涉外法治中发挥提供了空间，因为此类行为体或规范得以发挥作用的基础并非也不可能基于命令性或强制力。

如前所述，涉外法治的内容丰富性与目标多元性增加了针对涉外法治构建整全性的法律理论的难度，因此笔者并不认为法律吸引力理论可以涵盖所有的涉外法治实践，但它可以适用相当部分的涉外法治实践。在当前大国竞争背景下，笔者也不认为法律吸引力理论具有完全超越权力政治的能力。直言之，笔者无意认为法律吸引力理论是一种具有整全性的理论。然而，鉴于其主要并不依赖于法律固有的命令性与强制性特征，法律吸引力理论具有作为涉外法治独有的法律理论的潜力，可以为涉外法治作用提供新的思想资源。

倡导法律吸引力理论既是必要的也是可能的。从必要性角度看，一方面，与条约等国际法制度经由国家同意而对相关国家具有拘束力不同，涉外法治规范是由一国自行制定的。因而，此类规范能否获得实现往往要通过两种方式。第一种方式是当事人的自愿选择。比如，近年来，最高人民法院致力于把中国打造成国际商事争端解决“优选地”。此种“优选”显然端赖于当事人的自愿选择，即中国仲裁制度是否对其具有吸引力。第二种方式是一国强行实施。众所周知，长期以来美国凭借其强大的国家实力，违反国际法与国际关系基本准则，无视其他国家的反对，不断扩大国内法域外适用。由于与美国国力相差悬殊，许多国家在涉及对外事务的诸多方面被迫遵守美国法。与此不同，中国恪守和平共处五项原则，谋求合作共赢，因而无意利用不断扩大的国家实力强行扩大中国法的域外适用。诚然，近年来中国制定了《反外国制裁法》等一系列法律，但这些法律从根本上说是防御性的，旨在维护中国正当的国家主权、安全、发展利益。另一方面，由于社会主义国家属性以及中文还不是世界通用语言等因素，乃至当前日益加剧的大国竞争形势，中国涉外法治在获得外国当事人以及其他国家的理解、接受乃至了解方面客观上都面临着困难。由此，中国有必要另辟蹊径，从法律吸引力的路径推动涉外法治工作。

从可能性角度看，中国有能力提供具有国际吸引力的法律智慧。从历史上看，19世纪前中国的许多制度建设曾经为西方所称道，其中的科举制度更是对西方特别是英国的文官制度产生了重要影响。从现实角度看，恰恰是社会主义的国家属性，中国才能够开创中国式法治现代化道路，避免了西式法治日益暴露出来的许多不足。可以认为，中国式法治现代化具有世界意义。中国式法治在诸多方面取得重大成就，形成了法治比较优势。比如，得益于先进的数字技术、发达的数字经济与广阔的数字应用场景等因素，中国在电子商务、数字政府、智慧司法等方面的法治实践都走在了世界前列，这些都为涉外法治提供了丰富的实践资源。众所周知，近年来中国大力加强涉外法律交流。假以时日，我们可以期待这些活动在呈现中国涉外法治的吸引力方面会逐步发挥作用。

事实上，法律吸引力理论在中国涉外法治实践中是有迹可循的。在2019年发布的《人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》中，最高人民法院针对如何完善国际商事法庭建设提出了中国司法“吸引力”的概念。最高人民法院在该文件中并未阐述“吸引力”的含义，此后最高人民法院也没有再提及这一概念。这一概念在法律学者中也没有获得关注。尽管如此，这一概念具有重大意义，因为它突破了公正性作为衡量司法优劣之核心标准的传统认知。显然，最高人民法院是在涉外法治语境中提出司法吸引力概念的，因为国际商事法庭建设正是近年来中国涉外法治的重要工作之一。法律学者现在要做的是努力把司法吸引力概念发展成法律吸引力理论。

进一步看，法律吸引力理论应当批判性地纳入哈贝马斯的沟通理论，为呈现法律吸引力提供程序性机制。哈贝马斯的沟通理论对于晚近哲学、政治学、社会学和法学都产生了重大影响，其理论的核心是通过强调商谈与合作，而非命令与对抗，以应对现代社会尤其西方社会面临的一系列挑战，比如国家制度的正当性受到质疑、社会共识降低。与其他不少学科一样，法学学科也引入了沟通理论。比如，主要在哈贝马斯的沟通理论基础上，范·胡克把法律过程视为沟通过程，据此细致阐述了法律的沟通之维，从而丰富了法理学研究。在中国，哈贝马斯的沟通理论尤其受到法理学者和诉讼法学者的关注。应当指出，哈贝马斯的沟通理论蕴含着适用于跨国或国际场景的可能，事实上它已经被一些外国学者运用于国际法研究，但中国法律学者尚未结合中国的具体情境挖掘该理论的这一潜力。应当指出的是，在论证涉外法治独立于国际法治和国内法治时，有学者提及了哈贝马斯的沟通理论，但并未进一步把该理论具体运用于中国涉外法治研究。哈贝马斯的沟通理论对于涉外法治的潜力尚未被充分挖掘。

如前所述，较之一般意义上的国内法，涉外法治具有一系列重要的特征。比如，较之一般意义上的国内法治指向的是中国国内的各类公私实体或个人，涉外法治是“涉外”或“对外”的，其指向对象包含着其他国家或私人。因而，运用沟通理论必然面临在国内法治语境中不会面临的一系列问题，比如，如何解决不同语言、文化、法律制度乃至意识形态造成的障碍，从而有效开展“沟通”。因此，有必要根据涉外法治的特征优化沟通理论，据此恰当地选择人员、确定议程、建立机制以及设计方法。

事实上，中国尤其法院在经由各种形式的法律沟通，展示中国涉外法治的法律吸引力方面，已经开展了一些颇具创新性的实践。比如，为了推动“一带一路”建设，最高人民法院鼓励开展“一带一路”共建国家的法官组织来华研修项目。 又如，近年来中国法院致力于多语言公布中国法院裁判的典型案例。这些涉外法治实践有助于国际社会了解中国的法治化成就，尤其是诸如数字司法之类的中国司法方案，为各国法院和仲裁机构正确理解和适用中国法提供基础；增强国际商事主体对中国法律的了解和信任，促进其选择中国法作为适用法或选择中国作为争议解决地。

六、结语

作为习近平法治思想的重要组成部分，涉外法治服务于百年未有之大变局背景下中国推进全面依法治国，加快建设社会主义法治国家，推进国家治理体系和治理能力现代化，提高在国际法律事务中的话语权和影响力，更好地维护国家主权、安全、发展利益，以及推动建立更加公正合理的国际秩序和推动构建人类命运共同体的政治、经济与法律战略。作为政治力量推动的具有强烈统合性特征的概念与实践，涉外法治的内容是丰富的，目标是多元的，有别于国际法治以及人们通常理解的国内法治，这在客观上给构建具有整全性的涉外法治的法律理论造成了困难。尽管如此，探索涉外法治的法律理论而不仅局限于重述关于涉外法治的法律政策是必要的，这既有利于准确评估现有的涉外法治实践，也有助于创造性地探索新的涉外法治实践。

从涉外法治实践尤其是涉外法治研究的角度看，人们的思维深受基于国内法治甚至国内政治、经济与社会生活经验发展起来的“一般”法律的理论，比如，主体理论、规范理论以及权利与救济理论。因此，在探索涉外法治的法律理论时有必要批判性地评估这些“一般”法律理论对于涉外法治的可适用性。这些“一般”法律理论无法充分适用于涉外法治，而正是这种不充分性为探索涉外法治的法律理论提供了可能。与此同时，人们也可以基于对涉外法治实践本身的深刻认识直接探索独立的法律理论，即便这些法律理论与“一般”法律理论一样也无法适用于所有的涉外法治实践。在这方面，法律吸引力理论具有作为涉外法治所独有的法律理论的潜力，它可以解释并指导近年来最高人民法院推动实施的诸如跨国司法对话之类的颇具创新性的实践。