摘要：在实质正犯理论视域下，“正犯后正犯”逐渐得到普遍认可。作为共动形态的“正犯后正犯”，明确肯定了幕后参与者的犯罪支配及优越的犯罪支配，再次印证了共同犯罪仅系实现不法的方法类型，揭示了共动现象中各参与犯的不法评价应个别且独立进行。“正犯后正犯”在间接正犯的延长线上极度拓展了正犯的外延，根本上重塑着正犯的形象与内涵，也实质性地影响着犯罪参与理论的重构。“正犯后正犯”虽衍生于正犯与共犯区分制立法，却与限制的正犯概念及二元犯罪参与体系完全相悖，实质上走向了单一正犯概念与单一正犯体系。
关键词：正犯后正犯；犯罪支配；限制的正犯；单一正犯
作者：张伟（法学博士，浙江财经大学法学院讲师）
来源：《法学家》2015年第5期。
一、“多纳事例”与“正犯后正犯”
（一）“多纳事例”及其问题
著名的“多纳事例”系格拉夫·Z·多纳专为处理“利用已经决意实施犯罪活动者进行犯罪的人的罪责问题”而设计的。具体事例如下：A得知B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀，于是，A为杀死其敌人C，给C发了假电报（以C恋人的名义），将其引诱至该场所。结果，B误将C当成A，杀害了C。
在多纳事例中，躲在背后的A利用信息与认知方面的优势，制造假象，使B陷入法律上并不重要的认识错误，假B之手杀死仇敌C。在此一犯罪参与现象中，B构成故意杀人罪的正犯不存在疑问。无论是出于朴素的法感情还是基于犯罪参与的规范评价立场，在A利用资讯与认知优势制造假象致C死亡的情况下，其利用行为与由此产生的后果均具有非价性（不法性），且A的利用行为与C的死亡结果之间存在因果关系，幕后者A应当负故意杀人罪的责任，这一点大致亦无异议。而且，幕后利用者A并未唤起B的杀人故意，自不成立教唆犯。问题在于A的行为符合哪种犯罪参与形态，是以正犯还是共犯的构成要件为标准判断并诠释A的罪责？
（二）可能的解决方案与“正犯后正犯”之提出
在二元区分的犯罪参与体系内，尤其是在间接正犯外延不断拓展的背景下，解决多纳事例中幕后利用者的罪责问题，首先被想到的（或许也是最佳的）方案是确认幕后利用者的间接正犯性。即认为在多纳事例中，幕后参与者利用了直接正犯在法律上并不重要的客体错误，支配了整个犯罪流程，故应成立间接正犯。反对意见则从限制间接正犯的立场出发，认为上述场合中的幕后利用者不能操纵直接行为人，也达不到犯罪支配的可能，故应否定背后利用者的正犯性。亦即在否定论者看来，成立间接正犯的前提是，被利用者非故意地、有责地实现了构成要件，只有当实施行为之人即“工具”缺乏犯罪故意，才可能有间接正犯。否定幕后者的间接正犯性，并不意味着否认上述场合幕后利用者的当罚性。在此，片面共同正犯或片面帮助犯的意见为部分学者所主张。对此，基于实质性的分析与批评，日本的通说认为，刑法把共同者的行为作为共同正犯来特别对待的旨意在于，当各共同者相互利用、互相补充其行为而实现了犯罪时，使其承担共同的责任。因此，共同实行的意思必须是共同者相互利用、互相补充其他共同者的行为的意思，不应承认片面的共同正犯。虽然有成立片面帮助犯的空间，但使A符合帮助犯这种被减轻的共犯类型是否妥当，尚存疑问。毕竟A在答责性、当罚性方面，不能说比B轻。在我国，虽也有学者主张全面肯认片面的共犯理论，但通说经过形式的考察而指出，片面共犯与我国刑法规定的共同犯罪概念不符合，且与法无据。
与此同时，也有人主张幕后利用者应成立同时正犯或平行正犯，认为数人相互间无依赖关系（即不存在有意识的和所意愿的共同作用）地造成了构成要件上的结果的，是单纯的同时正犯。每个同时正犯人，只应为其行为部分承担责任，如同一个独自的正犯人。易言之，对于构成要件该当结果的发生，并无共同行为决议的两个以上行为人，于同时同地以各自独立的行为，侵害同一个行为客体，实现同一个不法构成要件者，为平行正犯。但正如批评意见指出，在扩张性正犯概念不被采用的情况下，将A理解为正犯的积极根据并不明确；而且，透过对犯罪未遂的检视得以发现，A是以某种形式依存于B的实行行为，并非无关系的同时正犯，多纳事例正是纵向共动的问题。
德国刑法学的通说最终选择了在间接正犯的延长线上来论证幕后参与者的正犯性。即以犯罪支配理论为基础，在错误的意志支配的范围（属于被害人身份之欺诈）内，肯定具有完全责任之正犯背后者的正犯性。详言之，因为A引起了对受保护人的人身对象的认识错误，由此应当对这名具体被杀的个人的死亡结果负责，A与C的死亡相联系，在这个案件中，是把B当做一种盲目的工具来使用的。其间接正犯的依据是，实行人的行为由针对A而转向针对C，也就是转向新的被害人，使这个构成行为变成另一个不同的构成行为。
二、“正犯后正犯”及其类型化展开
（一）“正犯后间接正犯”概念的确立
立足犯罪概念的多面相，“正犯后正犯”包括两种类型：“有责的正犯后正犯”与“无责的正犯后正犯”，而最易引发争议的恰是前者的场合，即是否或在何种条件下成立“完全有责之正犯背后的间接正犯”。本文正是以此种间接正犯类型为蓝本展开。
从学术史的角度考察，“正犯背后正犯”是一个纯正的德国刑事司法与理论上的问题。如果说在富有启发的“猫王案”中，德国联邦最高法院通过确认“利用处于禁止性错误中的直接行为人实施杀人者”成立间接正犯，尚未完全明确肯定有责意义上的正犯后间接正犯，但此后第五审判委员会于1994年的“柏林墙射击案”中则完全确认了“有责的正犯背后的正犯”。判决一方面认定受命于柏林墙旁射杀“共和国叛逃者”的边防士兵系有罪责的直接正犯，另一方面同时确认前民主德国“国家安全防卫委员会”委员通过操纵国家机器，借助发布命令的方式支配了整个事件，应被视为“有责任的正犯背后之正犯”。此后，判例不遗余力地扩张适用着“正犯后正犯”，甚至将其适用于“经济型企业的经营活动”，即承认在企业中存在基于组织支配的间接正犯。在教义学上，虽有部分学者仍以负责原则作为间接正犯的法理基础，坚持被利用人不能成立犯罪。但在普遍承认共同正犯、教唆以及确认故意利用他人的过失犯罪行为亦构成间接正犯的背景下，坚持负责原则的学者不得不对其所持观点进行一连串的修正，这也折射出负责原则在内涵方面太过粗糙，在前提设定上漏洞百出，负责原则可谓是被迫全面弃守。如今，“正犯后正犯”概念在德国理论与实务中基本确立了其较为牢固的地位。
日本的判例与学说立足严格的限制性正犯立场，努力限制间接正犯的范围，故尚未一般性地肯定“正犯后正犯”概念。但与此同时，共谋共同正犯的概念不论在理论还是实践中被绝对地贯彻着，许多在德国以“正犯后正犯”处理的情形在日本则通过“共谋共同正犯”予以解决，可以说实质上部分承认了“正犯背后的正犯”概念。在我国台湾地区，犯罪支配理论已然深入人心，在犯罪支配的理论框架内解决间接正犯的正犯性已成主流趋势，“正犯后正犯”概念正被广泛地承认着。在中国大陆，一方面反对片面共犯概念的论者通常倾向于承认“正犯后正犯”；另一方面，伴随着犯罪支配理论的兴起，部分学者开始正面论证并肯定“正犯后正犯”概念。但在笔者看来，在肯定正犯后间接正犯这一概念问题上，与德国基于理论的自觉与自发性形成不同，我国刑法学通说承认“正犯后正犯”实在是基于弥补处罚需要而迫不得已采取的一种技术处理，更有将间接正犯作为“口袋”对待的嫌疑。
（二）“正犯后间接正犯”之类型化
在二元犯罪参与体系下，以犯罪事实支配理论为指导，犯罪支配成为正犯这一犯罪实施过程中核心人物的观念形象，支配犯亦成为正犯的标志与代名词。结合德国刑法有关正犯的法律规定，支配犯区分为：作为行为支配的直接正犯、作为意志支配的间接正犯，以及作为功能性行为控制的共同正犯。故意且有责的“正犯后正犯”基本存在于上述第二种情形下。在作为意志支配的间接正犯内，又分凭借强制的意志控制、凭借认识错误的意志控制与通过有组织的权力机构的意志控制三类。在凭借强制的意志控制场合，因坚持负责原则，故只承认“一个被免责的实行人背后的实行人”，并不存在本文所研究的“故意且有责的正犯后正犯”。就此而言，“正犯后正犯”的类型基本存在于凭借认识错误的意志控制与凭借有组织的国家机器的意志控制的场合。其中，在凭借认识错误的意志控制的场合，故意有责的正犯后正犯具体存在于三类案件中：对不法程度的欺骗、对加重情节的欺骗与对被害人身份的欺骗。概言之，故意且有责意义上的正犯后间接正犯存在下述四种基本类型：
1．欺骗被利用者，使其误以为其损害行为只会造成轻微的损害，事实上却如同欺骗者预期的那样导致很大程度的损害，这种情形系对不法程度的欺骗。对此，虽然也有学者主张幕后利用者系教唆犯，但主流观点认为，“在以欺骗为条件的构成行为转向另一种对象时，甚至在同时存在不法程度与罪责程度时，也能够成为由此作用的对其他构成行为的控制的基础。”“在不同的行为构成的情况下，在一个同样的行为中，成立教唆人和间接实行人是可能的。”
2．作为对加重情节的欺骗。最典型者莫过于如下事例：行为人认定进驻的美国士兵将会在不详细审核指控且无视程序的情况下射杀L先生，出于卑劣的动机向美国士兵故意违背事实说L先生杀害了多名外籍工人，美国士兵果真无视程序杀死了L先生。本案中，美国士兵构成普通的杀人罪，而幕后的行为人则作为谋杀的间接正犯。在此之所以能够肯定幕后者的间接正犯性，是因为是否出于“卑劣的动机”这种认识错误与构成行为相关，即从这种由幕后人所意图实施的谋杀出发，直接行为人实施了一个单纯的杀人，而幕后者却由此遂行了另一种构成行为。
3．在通过对被害人身份的欺骗而形成的正犯后正犯事例中，诸如多纳事例，幕后者的间接正犯性在于其引起了对受保护人的人身对象的认识错误，由此应当对具体被杀的个人的死亡结果负责，幕后者的利用行为与被害人的死亡相联系，在此，幕后者是将幕前的行为人作为一种盲目的工具加以利用。
4．在通过有组织的权力机构的意志支配的场合，诸如柏林墙射击案，德国联邦法院裁定国防委员会的委员们是杀人罪的间接正犯，即确认即使在一个完全有责的、有正犯资格的行为的行为媒介那里，间接正犯也是可以考虑的。其正犯性根据在于幕后者控制了事件流程，保有一种可以使他有能力将直接行为人作为纯粹的工具加以利用的后备力量，或者说，决定性的是命令发布人作为幕后人利用他们的组织支配，可以把整个发生无条件地操纵进他们所希望的方向。
（三）“正犯后间接正犯”中的共动关系
在成立“正犯背后正犯”的前述诸场合，德国刑法学通说基于犯罪支配理论，在不同构成要件层面评价同一构成要件行为，并继而论证幕后利用者的间接正犯性。但是，确认直接正犯背后利用者的间接正犯性，并不必然否定上述场合直接正犯与间接正犯之间存在共犯关系。详言之，在“对不法程度的欺诈”与“对加重情状之欺诈”的场合，绝对占主流的意见认为，在构成要件不同的情况下，就某一行为或同样的行为而言成立教唆犯或间接正犯都是可能的。伤害罪的教唆犯可能同时成立谋杀罪的间接正犯。据此，在同一构成要件范围内或者不同构成要件重合的范围内，仍然可以确认直接正犯与幕后利用者即间接正犯间的共犯关系。在“就被害人身份之欺诈”的场合，直接正犯与幕后的间接正犯在一般的构成要件意义上成立共同犯罪自无疑问。作为深入检讨之契机，在“多纳事例”中，隐藏于幕后的A与直接行为人B之间是否存在共犯关系，值得研究。虽然有学者主张A与B系同时正犯，但多纳事例中的A与B并非通常所认知的同时正犯那样仅系时空上的巧合。事实上，A以某种形式依存于B的实行行为，两者间存在共动关系。从法益侵害的因果性上分析可知，作为被害人死亡的原因行为，除却直接正犯B的实行行为，隐藏于幕后的A利用机会制造错误的行为也具有决定性的意义，即A与B客观上共同合力引致被害人C的死亡。倘若在纯粹的客观不法的意义上厘定共犯，则上述共动关系亦可认定为共同犯罪关系。在基于组织支配的场合，命令的发布者与执行者处于一个结构严密、组织有序的犯罪组织中，犯罪组织的属性与参与者角色的定位决定了共同导致某一法益侵害的数个犯罪参与者之间客观上存在行为分担与配合；就共同犯罪的决议而言，或者在加入该犯罪组织之初即已概括形成，或者在组织运行过程中借助发布与执行犯罪命令的方式形成。因此，或许不能认定直接正犯与幕后的命令发布者构成共同正犯关系，但存在一般意义上的共同犯罪关系，当无问题。在上述场合，直接正犯与隐于其后的间接正犯存在广义的共同犯罪关系，或者说两者具有犯罪参与关系。
三、“正犯后正犯”视阈下参与犯的犯罪支配及其程度
“正犯背后的正犯”以犯罪支配理论为基础，而后者本质上是二元犯罪参与体系下有关正犯与共犯界分标准的学说。二元参与体系以限制的正犯概念为逻辑预设，不仅就犯罪之成立在概念上区分正犯与共犯，而且二者在刑罚评价上也截然有别。在正犯与共犯的界分标准方面不论采取何种区分理论，二元参与体系自始存在一个基本的理论预设：正犯是犯罪实施过程中的核心人物，与此相对，共犯则是犯罪参与的边缘角色；前者支配犯罪的流程，在犯罪参与中发挥重要作用，与此相反，后者并不操控犯罪过程，亦不起重要作用；正犯具有独立的犯罪性，而共犯则不同程度上从属于正犯。二元参与体系及其内部所有问题的解决也正是以上述“不证自明”的“诫命”为指导，犯罪支配理论及以此为基础之“正犯后正犯”亦不例外。值得思考的是，当区分理论发展至今广泛承认“正犯后正犯”概念时，有必要重新审视并检讨“正犯后正犯”这一研究果实与其赖以存在之基础——二元区分制这一理论土壤是否仍保持逻辑上的自洽？
（一）“共犯”缺乏犯罪支配？
从客观归责的角度看，在对犯罪参与这一集体现象进行客观归责过程中，秉承个人责任的理念，不得不承认因果关系的重要地位。如果说参与行为与法益侵害的结果之间存在因果关系，基本可以将法益侵害结果客观归责于该犯罪参与行为；反之，若确认某一参与行为与法益侵害之间根本不存在引起与被引起的关系，则无论如何也不应将其作为刑事不法行为进一步考察。就此而言，因果关系是包括正犯在内的一切参与犯客观归责的前提。问题是，因果关系与犯罪支配具有怎样的关联性？
在笔者看来，由其开放性特征所决定，犯罪支配毋宁说是一个观念上的指导形象或原则。因为是否具有犯罪支配并没有具体明确的界限，而是与价值评判相关联，只有在相关事实中根据行为人的真实情况方能进行具体的判断。立足客观归责角度，可以肯定的是，参与行为与法益侵害之间因果关系的判断涵括在犯罪支配的评价过程中。诚如学者所指出的，所谓对于犯罪的支配，如果不是从既有的因果关系概念来做理解，其判断的标准是什么？对于犯罪的构成，不管是单独正犯，或是所谓共同正犯、间接正犯、教唆犯与帮助犯，也不管对于犯罪支配是居于所谓关键性地位或边缘地位，其成为犯罪参与类型之前提无不以因果关系为核心。就此而言，不仅正犯的构成以因果关系为必要，教唆犯与帮助犯等共犯构成犯罪亦须以因果关系的存在为前提，否则即无法解释为何将对法益侵害没有任何影响的参与行为评价为不法。申言之，说某人的参与行为与法益侵害之间具有因果关系，即是说其参与行为影响了犯罪的流程，支配了法益侵害的过程。就犯罪的因果关系而言，只存在有或无之分，并无强弱之别。在犯罪参与的场合，可以说一切参与犯的参与行为与法益侵害之间都有因果关系，都存在支配力。诚如大塚仁教授所指出的，关于教唆行为、帮助行为，也并非不能说教唆者、帮助者就没有行为支配。这也表明，企图从因果关系（量的程度）角度界分正犯与共犯的努力将以失败而告终。
具体到“正犯后正犯”场合，之所以能够对隐藏于幕后的行为人进行客观归责，无非因其制造错误或发布命令的行为与法益侵害的结果之间存在因果关系。详言之，幕后行为人通过制造错误或有组织的权力机构发布命令，藉此假借直接正犯之手实现了自己的犯罪，其参与行为影响了犯罪的流程，支配了法益侵害的结果，故而可以将其参与行为评价为不法，要求其就该法益侵害结果负责。就是说，幕后者的犯罪参与行为对法益侵害存在支配力。对成立“正犯后正犯”的情形进一步分析可知，在诸如对不法程度进行欺诈的场合以及在通过有组织的犯罪支配场合，制造错误者或发布命令者事实上扮演着教唆犯罪的角色。毕竟在认定进驻的美国士兵将在不详细审核指控且无视程序的情况下射杀L先生的背景下，基于卑劣的动机向美国士兵故意违背事实说L先生杀害了多名外籍工人，这无论如何都应当评价为制造犯意的行为；在通过有组织的权力机构实现意志支配的场合，幕后者的犯罪教唆属性更是明显，因为通过命令要求下属实施犯罪构成教唆犯，这完全符合通说一贯有关教唆犯的厘定与认知。就此而言，反对幕后者成立间接正犯而主张成立教唆犯的意见，不能不说有其合理之处。即使在教唆犯等狭义共犯的场合，也不得不承认所谓的共犯的参与行为也能够影响犯罪流程，其参与行为对法益侵害具有支配力，这正是对其进行客观归责的前提与基础。
（二）“共犯”缺乏优越的犯罪支配？
在确认参与行为与法益侵害的因果关联性基础上，立足不法评价之程度（量）这一视角考察犯罪支配，不得不承认，在所有支配犯罪流程的参与犯之间，仍存在支配力的高低之分。区分理论的基本主张之一即认为，正犯具有优越的犯罪支配，在犯罪过程中发挥重要作用，而共犯并不支配犯罪事实，在犯罪过程中仅起次要或辅助作用。承认支配力存在强弱之别，是否意味着通说的定式及其思维是合理的呢？即正犯具有优越的犯罪支配，共犯则等同于弱势的犯罪支配？
在笔者看来，上述厘定实在是将复杂问题简单化。参与犯的不法评价原本是异常复杂的问题，不仅涉及不法的有无，而且关涉不法的程度。就不法程度的考察依据而言，不仅应考虑犯罪参与的方式、方法，参与行为之于犯罪流程的影响、参与行为之于法益侵害的促进程度，而且还应就各参与者的主观的认知程度进行比较，乃至分析各参与者在共同犯罪这一集体现象中所处的位置、所扮演的角色，甚至就各参与者在整个社会关系网络中的角色进行分析，在此基础上最终综合确定各参与犯的不法程度。依据犯罪支配理论，对于正犯的确定，决定性的是每个犯罪参加人根据他对行为客观上贡献的种类和大小，以及基于他的意志上参加，对构成要件是否和如何实现的问题以及在何种程度上以这样方式进行了支配，以致于结果显得是他的目的明确地操纵或者共同安排行为的意志的所为。相反地，缺乏上述特征者，是参与。根据重要作用说，对犯罪的实现起了重要作用的是正犯，仅起从属作用的是从犯，是否起重要作用，需要以共同者内部的地位，对实行行为加工的有无、样态、程度等为标准。易言之，参与形式并不单独决定参与犯的不法程度或作为是否存在优越的犯罪支配的依据。事实上，即使分担了构成要件行为，并不意味着其具有优越的犯罪支配或者说在共同犯罪中发挥了主要作用；相反，即使分担了非构成要件行为，诸如作为典型的犯罪帮助的“望风行为”，也会被认为在共同犯罪中起到了主要作用或处于支配性地位。实践中，日本的判例自古以来就习惯性地将望风者作为共同正犯予以对待，且该种看法延续至今，就是最有力的说明。此外，作为前苏联与中国刑法中比较独特的一类共犯形态，能说组织犯缺乏强势的犯罪支配吗？因此，与其将原本的共犯类型认定为正犯，倒不如认真考虑定性与定量、定罪与量刑的适度分离。
通说有关共犯的认知与客观事实不符，其悖谬在“正犯后正犯”中完全暴露无遗。台前的正犯事实上操控着犯罪行为的发生与发展，也正是其通过身体的动作亲自实现了构成要件行为，直接导致了不法结果的发生，将其评价为支配犯罪流程并发挥重要作用者自无疑问；诚如上述，在“正犯后正犯”场合，就部分幕后参与者的行为属性而言，实为犯罪教唆。在通说看来，幕后者虽未亲自实现构成要件行为，但其通过制造（利用）错误或者通过组织支配实现了意志支配，与直接正犯相比，幕后的操纵者更好地认识到了损害的性质与范围，或者即使在没有强制与欺骗的情况下，相关组织也可以通过发布命令的形式确保其指令得到执行，在此，直接实施者的个体性无足轻重。申言之，幕后的操纵者因为主观认知或者社会关系上的优势而处于支配地位，这也是其获得正犯性的根据；比较而言，活跃在台前的直接正犯要么因认知上的瑕疵被认定为盲目的工具，要么因可替代性与执行命令的自动性而处于相对无足轻重的地位。易言之，真正的正犯沦落为盲动或者无足轻重的工具，而原本的教唆犯因其优势地位而“喧宾夺主”，成为支配正犯的正犯。至此，包括犯罪支配说在内的区分理论（通说）有关正犯与共犯区别及其意义的说法，可以说是陷入了全面的自我矛盾。如果说笔者此前一贯主张的帮助犯并不必然等同于从犯，正犯亦未必均系主犯这一研究结论出于继续维持二元参与体系而进行的修正性尝试与努力的话，那么以犯罪支配理论为基础的“正犯后正犯”概念的出现，不仅彻底否定了通说历来的理论预设——共犯在共同犯罪中缺乏优越的犯罪支配，不可能起主要作用，而且从二元区分制体系内给予该体系以毁灭性打击。
四、“正犯后正犯”视阈下参与犯本质之反思
（一）“正犯后正犯”视阈下犯罪参与之本质：实现犯罪的一种方法类型
承上所述，在成立正犯后正犯的场合，直接正犯与其背后的间接正犯系共同犯罪关系，而单就所谓的正犯后间接正犯的参与属性而言，一方面存在共犯类型正犯化的现象，如原本的教唆犯被评价为正犯；另一方面，不能完全类型化的犯罪参与行为被纳入间接正犯的范畴，而此类犯罪参与行为在限制的正犯概念与二元参与体系下原本属于共犯类型。对此，有必要从更深层面探讨其形成的逻辑根基。笔者以为，其根本原因是出于罪刑相当原则的考虑。众所周知，德、日刑法皆采限制的正犯概念，与正犯相对者为共犯，包括教唆犯与帮助犯，而立法明文规定共犯之刑或比照正犯或减轻处罚。在成立正犯后正犯的场合，虽能肯定直接正犯与幕后利用者构成共同犯罪，亦能肯定幕后利用者的“共犯性”，但根据幕后利用者在整个共动现象中所处的地位、参与行为以及所起的作用，很难说幕后利用者在该等场合处于犯罪的边缘角色，更不能言其在共同导致法益侵害中没有起到关键或重大作用。事实上，在部分情形下，如基于有组织的犯罪支配场合，幕后利用者才是犯罪流程的真正操控者，直接正犯则是可以随时被替代的角色，综合评价其在整个共动现象中的作用，毋宁说幕后利用者才是整个犯罪现象的核心角色，起到主要作用，直接正犯相反却被边缘化。一方面囿于立法的规定，另一方面考虑到罪刑相当原则的实现，折射到解释论上就不得不将原本的共犯评价为正犯，而其路径则选择了创造并不断拓展间接正犯的概念与范围。诚如大塚仁所指出的，限制的正犯概念只将亲自动手实现犯罪的人解释为正犯，而所谓共犯的极端从属形态承认只在正犯违法、有责地实行了符合构成要件的行为时才成立对其的教唆犯、从犯，为避免从该立场产生的不可罚、不合适，作为第二次的、补充的东西，想出了间接正犯概念作为弥补的办法。
与此相关的一个值得反思的问题是，既然成立共同犯罪，亦存在共犯关系，却并不认定为共犯，那么“共犯关系”之本质及其在整个共犯体系中的理论价值何在？在限制的正犯概念与二元区分犯罪参与体系下，共犯关系的存在成为对与直接正犯及其不法结果有因果关联的其他犯罪参与者进行归责的法定事由与思考路径，即虽非直接正犯，但若与直接正犯存在共犯关系，即可进行客观归责。就此而言，共犯关系在此具有归责事由的体系地位与理论价值。在此基础上，围绕其本质即“共犯”以什么为其“共同”这个问题，理论上形成了犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为，数人共同进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上特定的犯罪，由数人共同实行时是共犯。根据数人实施犯罪存在差别时处理原则的不同，该说内部又分为严格的完全犯罪共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说（日本刑法学界的通说）。简言之，犯罪共同说在共犯本质的把握上倾向于认为共犯系“数人一罪”。与犯罪共同说相对的是行为共同说，该说主张，共犯的共同指的是行为的共同。易言之，只要行为人实施了共同的行为，即成立共犯，不要求必须是特定或同一的犯罪。根据在何种层面把握“行为”的意义，该说又分为自然的行为共同说与构成要件行为共同说，前者认为共同的行为是指与构成要件无关的前法律的自然行为，后者则主张共同的行为系符合构成要件的实行行为。概言之，行为共同说主张共犯系“数人数罪”。行为共同说在日本虽非通说，但也不乏有力的主张。我国的通说历来主张（严格的）犯罪共同说，但部分犯罪共同说与行为共同说近年来也逐渐变得强劲。通过对正犯后正犯的研究可知，共犯关系是否存在丝毫不影响对参与犯不法及其责任的判断。虽然在成立正犯后正犯的诸场合，能够肯定直接正犯与间接正犯的共同犯罪关系，但各参与犯最终的不法及其责任的评价并不是沿着共同犯罪这一归责路径导出的。甚至可以说，直接正犯与其背后的利用者是否存在共犯关系，对认定各参与者是否构成犯罪、构成何种犯罪没有任何意义。就此而言，笔者以为，学界有关犯罪共同说与行为共同说的争论完全没有实益，认为共犯的成立一定要存在共同的犯罪故意更是没有必要。因为共同犯罪是不法形态，认定共同犯罪，实际上解决的只是不法问题，即哪些参与人的行为与结果之间具有因果性，并据此应当将结果归属于其行为。申言之，在数人参与犯罪的情况下，各参与行为是否构成犯罪、构成何罪的判断，亦须遵循犯罪判断的一般规律，即坚持从不法与责任两个层面予以认定，所谓的共同犯罪、共犯关系充其量只是行为人实现犯罪的一种方法类型而已。诚如所言，刑法上并没有对犯罪参与或共犯概念本身赋予任何法律效果，犯罪参与概念的界定，目的在大致了解所要处理的问题范围而已。至于一个人的行为会不会构成犯罪，以及会构成什么类型的犯罪，并不是用犯罪参与概念的本身来做界定，而是依赖具体的犯罪类型的构成要件的检验。相反，过分强调“共犯关系”，注入过多规范评价性内容，会导致共犯体系的二分化。诸如过失共同犯罪的场合，因缺乏构成“共犯关系”之“共同犯罪的故意与犯意联络”，其共犯性被否定后，直接依据刑法分则相关犯罪定罪处罚，实际上确认了诸参与犯的正犯性，实属单一正犯体系之体现。不仅如此，强调“共犯关系”还会导致犯罪参与理论规制实像的窄化：将片面的犯罪参与从犯罪参与形态中剔除，参与自杀、自伤行为的犯罪性在参与理论之外专门研究等。为了弥补因强调“共犯关系”所产生的“定罪荒”，又不得不扩张间接正犯的外延，而间接正犯外延毫无节制的拓展不仅有混淆正犯与共犯之嫌，而且最终滑向了单一正犯体系，导致二元参与体系的异化。如此看来，下述研究结论有其合理性：刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”概念。……在对参与犯定罪量刑的过程中，没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。
（二）“正犯后正犯”视阈下参与犯之不法评价及其向度
在犯罪参与现象的不法评价方面，德、日刑法通说在狭义共犯即教唆犯与帮助犯的属性问题上坚持共犯从属性理论，认为狭义共犯之成立以从属于正犯之不法为必要。限制从属性说近年来在我国刑法学界逐渐变得有力。但在笔者看来，上述论断即共犯不法从属于正犯的观点有待商榷。以正犯后正犯为契机，有必要就共动现象尤其是通过直接正犯并与直接正犯共同导致法益侵害的幕后参与者的不法评价及其思考向度展开研究。
首先，作为限制从属性基础的违法连带性说是不可靠的。违法性的判断对象虽限于与法益发生关联之行为，但对行为属性之评判却离不开行为主体。换言之，同样的行为因主体身份的差异，在违法性的评价上可能迥然不同。即使共同实施同一行为，因主体身份不同也会导致各参与行为之违法性评判上的差异。例如，教唆他人实施正当防卫以杀死其情敌的场合，被教唆者构成正当防卫，而教唆者的教唆行为则属剥夺他人生命的不法行为。因此，必须一般意义上确立违法的相对性。也就是说，即使对共同犯罪这一集体现象进行规范评价时，也必须个别地对牵涉其中的每个参与者行为的不法性独立地作出评价。其次，在上述教唆他人实施正当防卫的场合，通说在肯定防卫者的正当性的同时，认定了教唆者构成故意杀人罪（间接正犯），这就意味对教唆者的不法性的判断实际上秉承了个别、独立性立场。最后，通说一方面主张共犯对正犯不法的从属性，另一方面又认为，当被利用者缺乏构成要件该当性或违法性时构成间接正犯，即背后利用者不法的独立性，这本身就是前后不一的矛盾论断。从存在论上看，不论是教唆犯、帮助犯抑或间接正犯，在通过利用他人的行为侵害或威胁法益这一点上是完全一致的，缘何前者不法的评判就要遵守从属性原则，而后者则不必要？因此，定义为教唆犯、帮助犯或间接正犯只是转换了个名称，而此一形式上的解决并没有实质解决理论上的矛盾，一个实质上的问题，并不会因为换了个名称，就算是把问题解决了。
如果说上述批判只是立足幕后参与者是否应从属于直接正犯这一不法从属之有无的视角所展开的反思，那么在正犯后正犯场合，幕后利用者的不法评价则是从不法的程度这一量的角度再次证明，幕后利用者的不法不仅无须从属于直接正犯，事实上，部分场合幕后利用者的不法还远甚于直接正犯。详言之，在成立正犯后正犯的场合，在直接正犯构成犯罪的情况下，之所以还要将幕后利用者确认为间接正犯，就不法评价方面而言，关键原因在于幕后利用者虽然也是通过直接正犯并与之共同导致法益侵害，但根据幕后参与者对直接正犯相关构成要件行为的客观利用情况，其不法内容往往比直接正犯丰富，其不法程度甚至重于直接正犯。正是基于此等情状之考虑，幕后的犯罪参与者方具有从重评价、从严惩治之必要。例如，在教唆直接正犯伤害他人但教唆者明知直接正犯遵循其犯罪手段必将导致他人死亡的场合，单就构成要件的不法而言，用故意伤害罪（致死）完全可以评价直接正犯的犯罪行为，但却不足以完整评价幕后利用者的利用行为。就此而言，犯罪参与中各参与犯的不法评价不仅要个别地判断，而且可能需要沿着相互关联却并不相同的犯罪构成要件的方向上独立地考察。综上，正犯后正犯再一次说明，直接正犯背后的犯罪参与者的不法及其程度无须也无法从属于直接正犯，其不法性的判断必须在直接正犯之外独立地进行。
五、“正犯后正犯”与二元区分制犯罪参与体系的内在冲突
如前所述，“正犯后正犯”以二元区分制犯罪参与体系为背景，以行为支配说为基础。就二元区分制犯罪参与体系而言，其基本特色有三：其一，将犯罪参与人区分为正犯和共犯，主张限制的正犯概念；其二，正犯与共犯的不法程度在规范评价上呈现由多到少的层次关系；其三，对正犯与共犯规定轻重不同的处罚原则。申言之，二元区分制的核心问题是确定正犯，或者说区分正犯与共犯的理论，也是确定正犯概念的理论。易言之，该体系重在主张限制的正犯概念，严格界分正犯与共犯，并赋予其不同的价值内涵。但在笔者看来，行为支配论作为评价共动现象的理论学说有其合理性，作为判断的结果，正犯后正犯也完全符合行为支配论的基本精神，在这个意义上，可以说二元区分制犯罪参与体系孕育并塑造了行为支配论。但行为支配论及以其为基础的正犯后正犯与二元犯罪参与体系的理论初衷相去甚远，实际上完全背离了区分制立法的基本精神。
（一）基于形式的考察
从形式的侧面考察，通说一旦承认正犯后的间接正犯，实质上就已完全偏离了二元区分制之首要特征——限制的正犯概念，而最终滑向了单一正犯概念。承认正犯后正犯即意味着利用他人不构成犯罪的行为来实现犯罪，是间接正犯；利用他人构成犯罪的行为来实现犯罪，也是间接正犯。因此，被利用人的行为是否构成犯罪，就间接正犯而言，已经没有任何意义，结果是只要透过他人之手实现犯罪，就是间接正犯。深入分析成立正犯后正犯的场合，部分幕后正犯在共动现象中呈现的参与形式并非构成要件行为而系犯罪教唆行为，有些甚至既非教唆行为也非帮助行为。将犯罪教唆行为评价为正犯，这不仅与限制的正犯概念形成之基础——形式的构成要件概念完全相悖，事实上也混淆了正犯与共犯的界限，有“指鹿为马”之嫌；不仅如此，有相当一部分对共动现象具有支配力甚至较高程度支配力的犯罪参与形式在二元区分制犯罪参与体系下存在入罪上的困难与障碍，比如基于有组织的犯罪支配场合中的组织者、领导者，其既没有分担构成要件行为，也绝非纯粹的教唆犯、帮助犯，但却在共动现象中发挥了举足轻重的作用，又不能评价为边缘角色的共犯。这不仅折射出二元区分制在犯罪参与形态设置上“理论不符合实际”，而且反映出该共犯体系之基本理论预设——正犯与共犯在各自的严重程度上呈现由多到少的落差是不成立的。或许，随着刑事司法与犯罪参与理论的新发展，新的共动现象与新的犯罪支配形式将不断被发现，其犯罪支配程度或许高低有别，但参与类型完全无法用简单的限制正犯概念与共犯予以概括，这也注定了“正犯后间接正犯”的外延还将继续泛化。
（二）基于实质的分析
从实质层面分析，作为正犯后正犯概念形成的理论根基，犯罪支配理论与限制的正犯概念赖以形成之基础——形式的构成要件论存在内在性冲突。行为支配论不仅从参与类型这一角度为共动现象的刑法规制厘定外延，更重要者，它从参与程度角度确定不同参与者在共动过程中所发挥之作用，借此为刑罚裁量提供依据。即行为支配论是一个集形式与实质于一身且更侧重后者的范畴。但限制的正犯概念仅立足形式的构成要件把握犯罪参与形态，并不及于其在共动现象中之实质作用。这注定了衍生于两种不同理论基础上的刑法范畴将存在严重偏差。从不法评价方法上看，正犯后间接正犯场合，直接正犯背后的犯罪参与者行为的不法及其程度评价实际遵从了个别、独立的判断思路，这在参与犯不法评价的向度上与二元区分制所主张的共犯不法的从属性原理明显相悖，即认为共犯的不法从属并亚于正犯。在成立正犯后正犯的场合，虽能肯定直接正犯与幕后参与者构成共犯关系，却不能对幕后参与者评价为共犯，根本原因是幕后利用者的不法程度远甚于直接正犯，不能也无法遵从从属性原理。易言之，透过直接正犯并与之共同引起法益侵害的幕后参与者，即使与直接正犯构成所谓的共同犯罪关系，也不意味着幕后参与者的不法及其程度与直接正犯绑定甚至从属于后者。共动现象中不法评价方法的转化不仅是对二元区分制有关共犯从属性理论的背离，更为重要的是，它在思考向度上实际遵从了单一正犯体系有关共动现象中各参与犯不法的思考方法。从参与形式、共动现象中所发挥之作用及不法程度之内在关系上看，正犯后正犯强有力的说明，是否发挥了关键甚或决定性作用与参与形式之间并无决定与被决定的关系，更没有内在逻辑对应关系，甚至是压根儿就没有关系。但犯罪参与者在共动现象中发挥了何种作用却与对不同参与者的不法评价相关，而后者直接与刑罚裁量密切相连。诚如所言，参与形式仅为区分正犯与共犯、或于单一制中区分不同行为人行为不法的前提，并非区分不法之本体，参与形式与行为不法可谓前提与本体之关系。向来在参与论中，所有理论均系为界定参与形式而存在，对于不同参与者行为不法的认定，则仍应回归至行为评价架构的价值判断。综上，正犯后正犯概念及其理论根基——行为支配论虽形成于二元区分制犯罪参与体系，却全然背离了二元犯罪参与体系的基本主张与信条。在这个意义上，我们从正犯后正犯概念与行为支配论看到的不是对二元区分制的坚持与贯彻，而恰恰体现了其之于二元犯罪参与体系的内在自反。
六、“正犯后正犯”：走向单一正犯体系的标志
如果说作为最初填补处罚漏洞的间接正犯是对限制的正犯概念与二元区分制犯罪参与体系的一个挑战，那么它也为后来彻底否定乃至推翻二元区分制犯罪参与体系指示了努力的方向。时至今日，间接正犯的成立与被利用者的行为是否构成犯罪已没有任何必然的关联性，只要透过他人之手实现犯罪，就构成间接正犯。就正犯的构成而言，自己有没有亲自为法定构成要件之行为已经不再是重点，重点只在于有没有对构成要件的实现具有支配关系。在此形势下，间接正犯的外延已然呈现不可避免的泛化之势。因此，即使继续遵从二元犯罪参与体系，也不得不承认该种共犯体系明显出现二分化倾向，即在严格的共犯体系之外，出现了更加缓和的共犯体系。诚如所言，现行的共犯规定在形式上虽属于共犯体系，但近来的倾向实质上在统一性正犯体系的解释论方向上发展了。
在笔者看来，当间接正犯的内涵与外延发展至“正犯后间接正犯”时，间接正犯已不再是共犯从属性理论所产生的无父之子，更不是所谓的没有祖国的永远的犹太人。因为间接正犯概念发展至此，从实质层面看，其已然完全趋向于单一正犯概念，遵循了单一正犯体系的基本精神。在此意义上，毋宁说在亦步亦趋艰难的努力中，通过不断丰富间接正犯的内涵，拓宽间接正犯的外延，间接正犯这种二元犯罪参与体系及限制正犯概念视阈中的“异己分子”终于回归并创建了真正属于自己的“家园”——单一正犯体系。在此，间接正犯属于当然的正犯，其正犯性亦无需特别论证，更不容置疑。
在此基础上，笔者以为，是时候放弃限制的正犯概念与二元犯罪参与体系了。诚如批评者所言，在二元犯罪参与体系下由于必须区分正犯与共犯，在法理上探讨各种区分标准极端抽象，使得正犯等概念，像被磨光的法理概念水晶球，他们被架构成一个法理阶层共犯体系，而这种法理的阶层共犯体系完全无法解决一些非典型的正犯、教唆犯和帮助犯形态。此外，这种区分的实质意义到底有多大，将大量的学术努力花费在这些区分学说上是否必要，非常值得怀疑。为了获得可欲的司法裁决，二元区分制费尽周折，想方设法将限制正犯概念下原本的“共犯”证成为“正犯”，可实质的刑法解释思路与正犯概念上形式的厘定方法内在的冲突注定了限制的正犯概念必将土崩瓦解，而二元犯罪参与体系也是面目全非。戏剧性的结局是，二元区分制努力的归宿竟然是单一正犯体系：是否亲自实施构成要件行为之于正犯并非决定性因素，重要的是其是否支配了构成要件的实现，而支配构成要件的方法并不局限于亲自实现实行行为，通过他人间接实现构成要件者亦可。申言之，从法益侵害这一犯罪本质角度看，支配构成要件实现的方式、方法之于其不法评价或许并非决定性的。这种转向一定程度上折射出刑法学研究方法的变迁，即由自然主义的考察方法向价值的、规范的考察方法的嬗变，刑法解释方法由形式的刑法解释向实质的刑法解释的演进。
在我国犯罪参与体系的归属问题上，通说认为其应属于二元犯罪参与体系，但单一正犯体系的主张者也不乏其人。事实上，我国犯罪参与体系介于一元与二元之间，既不能说是纯粹的二元犯罪参与体系，也不能说是典型的单一正犯体系，这或许正是引发争论的原因，也为在这种比较“独特”的共同犯罪立法模式中导入单一正犯体系的思维提供了契机。在笔者看来，我国的共同犯罪立法确实存在诸多缺陷与弊端，立足单一正犯体系，重构我国共同犯罪立法，或许是未来真正应当努力的方向。
本文原载《法学家》2015年第5期。
