摘要：公共数据授权运营作为一种有限公共资源配置类行政特许，在进行市场要素配置时应统一坚持竞争性授权方式。行政机关在授权运营过程中形成的多极行政法律关系下处理公益与私益之间、私益内部之间的冲突，在权衡两类冲突关系的基础上通过分配行政的方式予以适当解决。鉴于《行政许可法》第12条第2项并未给出实体分配方案，应根据《行政许可法》第53条指示，通过程序法形塑分配秩序，探寻竞争关系下第三人的程序公权利和通过程序来解决第三人和相对人之间的利益冲突。据此，可将公共数据授权运营的分配程序通过四个核心阶段予以具象化构建。在分配方案制定阶段，由分配需求调查、分配范围以及分配使用等计划编制构成授权运营的初始分配依据。在分配通知申请阶段，通过发布授权运营征集公告等信息化手段来保证分配的透明化和公平性。在分配遴选决策阶段，依据招标或竞争性谈判的分配形式和基于实体性、程序性的分配标准进行授权运营决策。在分配决定形成阶段，经由遴选决定和分配决定的两步作成过程实现对公平竞争程序参与权的法益保护。

关键词：公共数据　授权运营　市场竞争　利益冲突　分配程序

一、问题的提出

随着我国开展政府数据授权运营试点，以授权运营为主渠道的公共数据开放利用机制正式成为数据要素市场化的配置方案之一。有学者通过实证研究得出，北京、贵州、山东等地采用的是统一授权国有资本企业运营方式，而浙江、海南等地采用的是特许经营方式，江苏、福建等地对两种方式均有运用。其中，区分关键在于是否引入竞争机制，特许经营通过竞争性授权将民营资本企业引入而形成商业利用型运营模式，国有资本企业运营不采用竞争性授权而形成公共服务型运营模式。但2025年国家发展改革委和国家数据局联合出台的《公共数据资源授权运营实施规范（试行）》（以下简称《试行规范》）很快就终结了这一争议，该规定第12条明确了以公开招标、邀请招标、谈判等公平竞争方式选择运营机构。

公共数据授权运营中的公平竞争涉及行政机关对运营权的合理分配，这一问题的解决直接依赖于如何理解授权运营的法律性质。《试行规范》第3条规定：“授权运营，是指将县级以上地方各级人民政府、国家行业主管部门持有的公共数据资源，按照法律法规和相关要求，授权符合条件的运营机构进行治理、开发，并面向市场公平提供数据产品和技术服务的活动。”该条规定并没有明确授权运营的法律性质，而是将确权方式指向了其他法律法规设定的要求。根据《行政许可法》第12条第2项规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。公共数据授权运营作为一种公共资源配置事项，在该条规定下呈现为三种解释方式：其一，作为私人自由解禁类的一般许可，但这种观点并没有考虑到授权运营除了申请授予过程，还有政府和企业的对话协商过程，因此不能归属于单方授权性的行政许可。其二，作为政府和社会资本合作的PPP模式，但该模式下直接订立的授权运营合同有可能导致公平性和竞争性的缺失，并不能通过竞争性授权方式在市场配置中充分促进公共数据要素的流动。其三，作为行政特许经营，授权运营实质上是通过对国家实际垄断占有的公共资源进行分配来实现效益。王克稳教授认为：“特许的法律结果是受特许人取得了原本不具有的某项资源的开发使用权或特定行业的垄断经营权，特许具有明显的创设权利的性质，因此特许也可称之为赋权性或设权性的行政行为。”但有限公共资源分配类的特许设权过程并不表现为传统意义上行政机关的单方性授权，而是在多元利益博弈的语境下，依托竞争机制遴选出适格的被授权主体。这种竞争性授权无法用行政机关单方性的秩序维护或利益给付的任务履行模式解释适用，反而必须将公益实现和私益保护的目的综合考虑，并将两种任务放在分配行政中进行全局权衡，以实现对冲突利益的实践调和。

我国行政机关在传统行政活动中分配着自然资源、智力成果、环境容量，而在数字行政下则把分配标的延伸到了公共数据的开发运营权。但从《行政许可法》第53条规定来看，虽然行政特许经营可以通过招标、拍卖等程序来进行，但这些规定充其量仅明确了分配方式，对于授权运营竞争场景下的分配需求、范围、通知、申请、标准、决定等核心内容并未作出完整规范。由于《行政许可法》第12条第2项并没有提供实体分配方案，所以这些程序规定实质上决定了在市场竞争的资源配置方式下公共数据授权运营能否得到公平合理的分配。与传统行政法中已臻于完善的安全保障程序、私人自由控制程序以及规划程序不同，分配程序作为一种新的程序类型，用于在竞争情形下完成对有限公共资源的合理分配。鉴于此，本文拟以分配程序作为解释框架，对《试行规范》第12条中被授权运营对象的公平竞争遴选制度展开具体研究。

二、公共数据授权运营的基本分配法理

公共数据授权运营在竞争机制主导的市场资源配置框架下，形成了多维度的行政法律关系，行政机关与申请人之间的公益与私益平衡、申请人内部的私益协调，应当通过分配行政机制予以统筹处理，这样的实体性分配秩序经由程序法得以形塑。

（一）市场竞争下的多极行政法律关系

公共数据授权运营的公共性和竞争性反映了两种配置公共资源的基本方式。政府主体通过保障公共性而朝着公益最大化的方向配置公共数据资源，而市场主体通过追求竞争性而朝着私益最大化的方向配置公共数据资源。法律在调整政府和市场之间的不同资源配置方式时，既需要在市场中保障公平竞争和反垄断来释放公共数据的经济价值，也需要政府的必要干预来弥补市场失灵，以向社会大众稳定提供公共数据产品服务。公共数据资源配置的法律结果一般需要规制授权运营的法律制度予以确认。例如，行政许可说认为，公共数据属于公物分类下的特别用物，公共数据授权运营属于对特别用物的行政许可，法秩序禁止未经许可对公共数据予以一般利用，应将其制度化为自由解禁类的一般性许可。传统特许经营说认为，公共数据是国家凭借自然垄断地位所掌控的公共资源，公共数据授权运营属于为实现公共资源增值而对其予以配置的特别许可，应将其制度化为行政特许经营。广义PPP说认为，公共数据授权运营是政府与市场之间的公私合作，通过签订行政协议实现对公共数据开发使用的监管。

对公共数据授权运营法律性质的不同界定学说虽在不同程度上反映了政府和市场在配置公共数据资源时的权重占比，但在将其置于法律制度调整时，均选取了以行政行为或行政协议为载体的教义工具。这些手段形式在法秩序的构造中表现为以“国家—个人”为指向的两极法律关系， 其核心是厘定公共数据授权运营主体与被授权运营主体之间的直接权利义务边界。但如果充分考虑市场竞争在公共数据授权运营中的资源配置作用，可以发现，并非只存在一方申请人，而是存在与其利益发生冲突的潜在第三人。问题在于，传统行为形式理论背后所维系的“国家—个人”的两极关系结构是否足以实现公共数据授权运营所要求的公平竞争性。如果要兼顾公共数据授权运营的竞争性要求，法秩序势必要对潜在第三人的经济利益地位予以考虑，这就形成了以“相对人—国家—第三人”为结构的多极竞争关系，而此种情形并不符合传统行为形式理论所预设的“国家—个人”之间的两极形象。与竞争行为相关的互换利害关系，是经由对市场与经济体系中的利害关系进行编码、解释与提取，最终转化为法体系内的实体性关系。在多极行政法律关系中，第三人据此可以主张免受因国家不公平遴选决定而处于弱势竞争地位所遭受的利益侵害。在公共数据授权运营中，并非只存在作为授权运营主体的行政机关和作为被授权运营对象的相对人之间的授权关系，还存在行政机关和第三人之间的请求授权关系、相对人和第三人之间的利益冲突关系。

（二）分配行政作为利益调整方式

在公共数据授权运营下的多极竞争关系中，行政机关、相对人以及第三人之间形成了一个复杂的利益关系网络。其中不仅存在行政机关与申请人之间公益与私益的冲突，还存在申请人内部主体之间私益与私益的冲突。这些由多极行政法律关系形成的利益冲突格局构成了一个要求国家作出终局性利益分配决定的三角结构。在公共数据授权运营中，除了存在行政机关和申请人之间的纵向关系，还存在申请人内部之间的横向关系。行政机关若仅以点对点的方式调整纵向关系，将难以维系公共数据授权运营场景下形成的三角利益结构，因为纵向关系的每一次调整都有可能不对称地影响横向关系中第三人的竞争利益。例如，如果行政机关将授权运营对象范围只限定在国有资本企业，尽管达成了纵向关系上公益与私益的权衡，但这种破坏竞争关系结构的法律调整，实则会剥夺民营资本企业可预期的竞争利益，从而使得其与国有资本企业在横向竞争关系中处于不利益地位。

在这种情况下，行政机关并非只需履行行政法所课予的秩序义务或给付义务，而是要在兼具两种职能的前提下，对相关利益冲突作出公正的分配与裁决。这一现象被称为“分配行政”，它指的是将秩序化与给付化的行政现象关联起来，在体系框架内将其整合为私人之间的利益冲突，但解决它的方式并不是通过私法上的手段，而是通过行政决定来终结争议。分配行政是公共数据授权运营的利益调整机制，其调整过程在逻辑上可简化为两个递进式问题的提出与解决：其一，如何将其他潜在第三人在市场竞争中享有的事实利益地位转化为法律上值得保护的公权利；其二，对于相对人和第三人之间的公权利冲突应通过什么方式予以调和解决。

在回答这两个问题之前，首先要识别在分配行政下多极法律关系中存在的利益冲突状态。在公共数据授权运营的三角结构下，私人之间的竞争关系并非属于“反向性”的利益冲突状态，而是一种“替换关联性”的利益冲突状态。当申请人的数量超过政府在事实上或政策上所能授权运营的公共数据运营限额时，政府需依据法定标准，从众多申请人中遴选出一定数量的最优主体授予相关权益，而其余未能获得分配的申请人则受到拒绝，不同申请人在法律上所享有之公权利由于公共数据授权运营资源的开发有限性而互相产生排斥效果。在申请人存在替换关联性的竞争冲突下，重点是判定第三人是否在公共数据授权运营中享有公权利。

根据“整体行政行为”理论，多个申请人在一个行政程序中均为当事人，行政机关以分配事件而非以申请人为程序实施标准，应将多个竞争者集中在一个程序中进行决策，作出统一的实体分配决定，而并非对各个申请人单独分配。基于相对人理论，行政机关作出的整体性分配决定对程序中的所有当事人均具有约束力。这种解释路径的特点是回避了第三人公权利如何判定的问题，而是将之统一视为相对人，借此肯定第三人在竞争冲突下的法律利益。但多极冲突调和公式认为，当客观法规范旨在评价、限制、衡量私人之间相互对立且交织的冲突利益时，并且欲以一方利益的实现作为他方付出代价的方式来作为规范上的多极冲突调和公式时，就可以肯定规范具有保护第三人权利的目的。因此，在分配行政中，对于每个申请人都需要开启一个独立的分配程序，每个申请人既是自身申请程序的当事人，同时又是其他竞争者所进行程序下的利害关系人，行政机关需要对每个申请人作出独立的分配决定。

在公共数据授权运营中，整体行政行为或冲突调和公式都能为处于竞争地位的第三人公权利提供判定工具，两者在解释推导的最终结果上都能有效保护第三人的竞争利益。但二者的核心差异在于，整体行政行为路径需在“一体程序”（一对多）框架下铺展，而多极冲突调和规则需在“并行程序”（一对一）模式下运行。行政程序在此作为第三人公权利判定的前提条件。因此，客观法提供的行政程序形态不仅决定了哪种判定工具能够在公共数据授权运营中发挥作用，还进一步作为相对人和第三人的公权利冲突解决的前提性条件。

（三）通过程序法形塑分配行政秩序

诚如前述，公共数据授权运营的实体分配秩序决定于客观法提供的行政程序。但问题是，程序法何以能形塑分配行政秩序？这需要通过程序法理论对这一问题进行回答。

在探求客观法上是否存在保护第三人公权利的目的时，并非首要地、排他地、一次性地从立法者的主观目的探求，而是在整体的规范构造和制度性框架下获得。根据我国《行政许可法》第12条第2项的规定，公共数据授权运营属于“公共资源配置”的事务范畴。全国人大常委会法工委曾在2003年对第12条第2项作出如下解释：“公共资源包括各种市政设施、道路交通、航空航线、无线电频率等。对公共资源的利用实行许可，主要是为了优化对公共资源的配置，提高公共资源的利用率。目前，一些地方对出租车牌照、公共汽车运营线路实行招标拍卖，取得了较好的效果。”由此可见，在《行政许可法》最初制定时，立法者并没有预料到第12条第2项将会在未来涉及公共数据资源的配置，如果仅以立法者当时的意见为依据，将公共数据授权运营排除在第12条第2项的规制范围之外，显然不符合我国当下数字经济与分配行政的发展实际。在解释第12条第2项的时候，不能单纯依赖主观历史解释，将立法者当初的具体意见作为当下解释的唯一依据。

对第12条第2项规范意旨的探求，应从规范适用的实际情况出发，将其置于规范构造与制度框架下展开分析。第12条第2项在实体法规定上并没有说明如何配置公共资源，反而将这一任务交给了《行政许可法》第53条第1款和第2款，即“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定”；公平竞争方式由法律、行政法规规定的具体程序决定。由此可见，立法者虽未在实体法层面制定公平竞争的分配方案，但通过法律保留的形式，将方案内容的形成委托给程序法实现。也就是说，第12条第2项规定的有限公共资源配置需要程序法作为其实体法秩序实现的前提条件。第12条第2项和第53条通过实体法和程序法之间的法实现关系而形成了客观法上的规范构造，使得第12条第2项在经济行政变迁下保持开放性，其他需要通过公平竞争程序来分配公共资源的事项（如公共数据资源授权运营）由此在该条规定形成的制度性框架下获得规制。

传统意义上，程序权只是在消极面向上减少基本权利侵害的发生。例如，通过参与决策、阅览卷宗、表达意见、要求听证等程序来保护其实体权利。但程序保障在积极面向上还具有形塑基本权利的作用。例如，对实体法律地位予以建构、加以具体化及补足其缺失。在公共数据授权运营场景下，实体法未就相对人与第三人的权利冲突提供调和方案，而是将分配方案的形成委托于第53条指向的程序法。在缺少实体法上的规定指引时，程序法应当根据基本权利的内在规范指示，对相对人和第三人之间的权利冲突予以引导和澄清，保障当事人有效参与竞争，在平衡不同基本权利时将实体权利具体化。根据我国宪法上营业自由权和平等权的规定，在公共数据授权运营的竞争场域中，相对人与第三人对同等权利保护的主张，将导致二者的基本权利陷入竞合状态，为解决这种冲突，须借助精细化的程序设计，确保双方均能获得平等保护与有效参与的机会。例如，保障申请人在程序中参与竞争的机会，在程序中不得设置歧视性的评审标准或遴选方式，所有申请人在程序中都享有获得平等考虑的权利等。鉴于公共数据授权运营只有经过程序法的具体化才能作出实体分配决定，此处第三人的程序权已经接近于绝对程序公权的保障程度，与之相对应的绝对程序瑕疵会对公共数据授权运营的实体分配决定产生影响，借此通过对第三人在公共数据授权运营中的绝对程序公权地位的肯定，赋予其在实体法上的公权利。

三、公共数据授权运营的分配程序构造

分配程序可以划分为分配方案制定阶段、分配通知申请阶段、分配遴选决策阶段以及分配决定形成阶段。公共数据授权运营可通过四个程序阶段的整体运用而实现对实体分配秩序的建构。

（一）分配方案制定阶段

分配方案制定阶段是指在正式启动分配活动之前，以法律行为对分配标的、分配标准及分配方式进行规范化调整的程序阶段。例如，《试行规范》第8-11条规定了行政机关编制公共数据资源授权运营实施方案的义务。在该阶段，核心要务在于确认分配必要性的有无，并有针对性地破解分配难题，唯有合理透明的分配方案，方能确保所有申请人在竞争中享有均等机会。

1.分配方案的行为形式选择

根据《数据安全法》第40条规定：“国家机关委托他人建设、维护电子政务系统，存储、加工政务数据，应当经过严格的批准程序，并应当监督受托方履行相应的数据安全保护义务。”结合《行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，立法者借助法律保留的方式，将公共数据授权运营分配方案的制定权授予国家机关。申言之，行政机关需依循客观法体系的要求，通过构建具体批准程序，履行立法者所委托的分配方案形成义务。在程序中形成的分配方案需要明确其法律性质。在行政法理论上，有两种行为形式选择可以使分配方案产生法律效力： 

其一是将分配方案认定为一般处分行为。例如，《德国联邦行政程序法》第35条第2句规定，一般处分属于行政行为，其针对的是数量确定，或是根据一般标准能够确定的人群，或者其内容是对某物的公法性质以及一般使用的规定。一般处分行为在作出时必须客观确定对象群体的范围，而分配方案所面向的是潜在的所有竞争利益方，在其向外公布时并不能形成一个客观确定的遴选范围。因此，分配方案并不适合被认定为一般处分行为。

其二是将分配方案认定为法规命令，即行政机关为了执行法律，通过制定法规命令将法律的抽象条款部分予以具体化。以法规命令形式制定的分配方案不仅要受到来自上位法的合法性控制，基于行政的自我拘束，法规命令所具有的规范确定性也将对行政机关在分配程序中的裁量决定形成约束。我国各地政府制定的公共数据授权运营办法就是以行政规章或行政规范性文件的方式形成的分配方案。

2.分配方案的基本内容构成

首先，分配方案应形成公共数据资源的分配需求调查计划，以此来确认拟分配的公共数据产品或服务的开发是否存在稀缺性和有限性。需要强调的是，公共数据授权运营的标的是数据产品或服务的开发权，而公共数据资源只是开发数据产品的原材料。因此，分配需求调查需要以面向市场投放的数据产品和服务为标准制订计划。例如，《试行规范》第9条在实施方案中添加了授权运营的必要性和可行性论证。

其次，分配方案应提出公共数据资源的分配范围计划，以明确用以开发公共数据产品或服务的数据资源种类和相应的分配标准。公共数据资源开放类型分为无条件开放、有条件开放和不予开放三种类型。根据需求计划选取的可被用以开发的公共数据资源至少应包括无条件开放类和有条件开放类。在分配活动实施前，分配范围计划应当根据当地政府部门制定的政务数据分类目录，并结合公共数据开放分级分类的时效性原则及时动态调整。例如，《试行规范》第9条在实施方案中规定了授权运营的数据资源范围、数据资源目录、数据更新频率及数据质量情况等。另外，公共数据授权运营的分配标准可以被划分为实体性标准和程序性标准，前者如是否符合数据安全、财务审计、风险评估等标准，后者如是否提交完整的遴选材料、在规定期限内提交材料等。例如，《试行规范》第9条在实施方案中规定了运营机构的选择条件，包括资金、管理、技术、服务、安全能力等。

最后，分配方案应制订公共数据资源的分配使用计划。公共数据在后续运营阶段开发出来的产品或服务应符合分配活动的预期目标，并对其开发使用活动提出一般性的管理要求。公共数据资源的分配使用计划一般包括合同管理和数据安全合规两个方面，前者通过在合同中明确权利义务边界，以此开发数据产品、提供相关服务，后者则明确企业数据开发活动需遵循的国家监管具体规则。例如，《试行规范》第9条在实施方案中规定了实施机构、运营机构及相关参与方权利义务，授权运营的监督管理及考核评价要求。

（二）分配通知申请阶段

行政机关制定分配方案后，应将方案内容向社会公开，并发布接受申请的通知。基于竞争参与权要求，公共数据授权运营的合理分配需要具备广泛的申请人基础，分配过程必须充分公开。分配通知的方式应和涉及相关竞争利益的申请人相适应，尤其应注明分配对象、标准以及程序信息等。例如，杭州市数据资源管理局发布了《杭州市数据资源管理局关于首批领域征集公共数据授权运营主体的通告》。该份公共数据授权运营征集通告以规范性文件形式向社会公布，从公平参与层面保障了所有潜在申请人均能获得平等的竞争参与机会。同时，该份征集通告重申了分配方案中与申请者竞争利益切身相关的内容，保证了分配过程中的信息透明。具体而言，该通知将授权方式分为有条件无偿使用和有条件有偿使用，授权领域集中在金融、医疗健康、交通运输，授权范围为除禁止开放类的公共数据，在申报条件上要求在经营状况、数据安全、数据管理、风险评估、法律合规上满足相应规定，将评审标准设定为应用场景要求和领域具体要求，在申请形式上需要以电子化形式提交符合条件的申请材料。申请人应当在知悉分配通知后，根据通知内容所要求的条件提交申请材料，而在申请阶段最重要的是在规定的截止日期前予以申请，此举不仅有助于通过简化程序提前筛选申请人，保障机会均等，还能避免因程序周期过长而滋生不当操纵与干预的风险。例如，杭州市上城区数据资源管理局发布的《关于征集第一批上城区公共数据授权运营主体的通告》就在通知内容中明确了征集时间的起止日期。

（三）分配遴选决策阶段

行政机关在截止日期后应将公共数据授权运营的分配程序阶段推进到遴选决策阶段。在该阶段，将所有申请人的材料予以汇集，通过适用分配方案规定的分配方式和分配标准遴选出合格的分配对象。

1.以招标或竞争性谈判的竞争机制作为分配方式

在公共数据授权运营形成的三角结构中，公益与私益、私益之间的权衡均不是彼此独立发生的，无论两种权衡关系中的哪一种发生变化，都会影响到另外一种利益关系权衡的公平实现，行政机关必须对相对人和第三人之间的利益予以调整分配。例如，公共服务型授权运营模式的初衷是在公益和私益的权衡下通过独家授权给国有资本企业经营来保证公益的实现。如果不考虑国有资本企业和民营资本企业之间的利益权衡，排除市场竞争，同样会导致公共利益的目的落空。因此，不管是基于公共目的的授权运营，还是基于商业利用的授权运营，都应该坚持竞争性，通过招标或竞争性谈判的方式选择授权对象。基于招标或竞争性谈判的分配方式应根据《政府采购法》规定的招标程序和竞争性谈判程序予以确定。

2.基于实体性和程序性要求的分配标准 

此处所指的分配标准涵盖实体性标准与程序性标准两大维度。在遴选决策阶段，首先通过程序性标准将收到的申请予以初步筛选，依据材料形式是否契合格式化规范、材料内容是否完整真实、材料提交日期是否处于指定时限范围内等程序性要求，筛除未达最低程序标准的申请。然后，在剩余符合最低程序要求的申请中，通过实体性标准来进一步遴选出合格的分配对象。实体性标准涵盖实质遴选与形式遴选两类。实质遴选取决于对分配事务本质的判断，例如，分配公务员职位和大学入学名额取决于择优原则，分配市场摊位取决于企业的市场吸引力，分配出租车牌位取决于提供最符合公共交通利益的服务，分配电信频率取决于能否达成最有效利用等。形式遴选仅在无法开展实体遴选的情形下，方可单独作为实质性标准应用于遴选决策阶段，其具体类型包括优先选取、配额供给、随机抽取、轮流替换等。但在实践中，实质遴选与形式遴选往往被混合应用于各类分配活动之中。例如，《政府采购法》第33条规定：“货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。”在该条规定中，招标形式（分配方式）就采取了将资格条件（实质评估）和随机抽取（形式评估）共同作为实体性标准对招标对象进行遴选。

相较而言，分配遴选决策阶段的核心在于通过实质评估筛选出合格的授权运营对象。这样的实质评估条件主要包括以下四个方面：在财务经营状况上，申请人必须具备良好经营状况和信用评级，在授权运营领域方面具备相应的开发资质和知识人才储备；在数据安全保障上，应符合技术安全要求、应用场景安全要求以及重点领域具体安全要求；在技术开发能力上，申请人在授权运营内应具有公信力，在市场竞争中具有较高知名度和影响力，并体现出一定的行业引领性；在法律合规情况上，申请人的刑事犯罪记录、重大行政处罚、重大税收违法、严重失信等违法情况也会影响到申请人的遴选评估。

但上述分配标准的可行性仍需接受相应的法律规制。《反垄断法》第42条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。”《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第7条第4项中又额外增加了一项正确性条件，即禁止设定与实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件。可见，合法性条件旨在通过资质或评审时的反歧视要求实现平等参与竞争。在公共数据授权运营的对象遴选中，尤其是申请人的所有制形式不应该成为不平等待遇的差别对待依据，国有资本企业和民营资本企业都可以平等参与授权运营的遴选竞争。正确性条件是与合同履行和实际需要相关的运营条件，其目的是确保申请人适当参与竞争，这些条件在授权运营考虑的相关性、全面性、重要性、均衡性上都将影响遴选标准的合理性。

（四）分配决定形成阶段

在分配遴选决策阶段结束之后，行政机关应形成授权运营遴选决定，并以其为依据通过法律行为的方式对外实施分配。遴选结果正式对外公布之前，只是作为一项内部行政决议，而在产生法律效力时却可以被显化为两种法律行为：即遴选决定和分配决定。两者的关系决定了公共数据授权运营最终生效的法律行为体现为一个过程或是两个过程。

1.一步作成过程和两步作成过程的分殊构造 

在一步作成过程下，遴选决定和分配决定被视为一个整体法律行为，行政机关将公共数据的运营权授权给入选申请者，并拒绝落选申请者，在法律行为形式上通过与入选申请者签订行政协议而直接作出分配决定，且不对外披露具体的遴选决定内容。遴选决定只是分配决定作出时应当说明的理由或作为行政协议签订的事实基础，对外不单独产生法律效力。例如，《上海市公共数据资源授权运营管理办法》第10条规定：“实施机构应当根据审定后的实施方案，按照规定程序，采取公平竞争方式选择运营机构，并与运营机构签订公共数据资源授权运营协议，报市数据主管部门备案。”在一步作成模式下，行政机关通过具有积极处分性的分配决定对外配置公共数据运营权，最终以签订行政协议的形式完成权利授予，该行为属于具备第三方效力的授益行政行为。

在两步作成模式下，遴选决定与分配决定系相互独立的行政行为，前者对应行政机关与多名申请人之间的竞争遴选法律关系，后者对应行政机关与入选申请人之间的授权运营法律关系。两步作成过程以传统行政法上的双阶理论为指导，行政机关在实际作出分配行为之前，必须单独作出一项意思内容为遴选结果的行政行为，然后根据遴选决定与入选申请人签订行政协议。例如，《温州市公共数据资源整体授权运营实施方案》在授权程序中规定，经过公告、申请、确定主体后，应将成功入选的授权运营单位信息向社会公开，然后再由政府与之签订运营协议。此处对予以授权经营对象信息的社会公开即符合行政行为对外产生效力的通知要件，应将该处的遴选决定认定为一个单独的行政行为，然后再与入选申请者签订行政协议来规范公共数据的后续运营行为。

2.基于公权保护立场对两种作成过程的比较和取舍 

从一步作成过程的法律构造上看，其适用以“一对多”为特征的一体程序。若遴选程序存在瑕疵且对实体性分配决定产生实质影响，第三人可向法院提起课予义务之诉，请求行政机关对公共数据运营权重新予以分配。一体程序通过行政协议作出运营权分配决定，在实质上是通过行政私法手段代替行政行为，其性质接近于《德国联邦行政程序法》第54条第2句规定的在形式上用以代替行政行为的公法合同。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第5条第1项规定：“参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”据此，第三人可在一步作成过程中，针对公共数据授权运营协议提起课予义务之诉。在这种情况下，遴选决定作为授权运营行为的事实要件，实质地影响到公共数据授权运营协议的签订权授予，第三人可以遴选决定具有绝对程序瑕疵为由请求法院判决行政机关重新实施遴选决策活动，从而请求将公共数据运营权分配给自己。一步式显化程序将遴选决定与分配决定合并的做法虽然避免了诉讼程序的复杂性，但同时也会将遴选决定本身的绝对程序瑕疵后果传递到分配决定，致使中选申请者丧失基于公共数据授权运营协议可预期的经济利益。另外，一体程序以整体行政行为为依据，而其判定第三人公权利的有无取决于相对人理论。此时第三人的法律地位是作为“实质相对人”的第三人，即第三人本身就是授权运营决定所调整的范围，其直接受到行政行为的法律影响，这种情况下相对人和第三人的利益存在一致性。但在公共数据授权运营下相对人和第三人之间的利益在竞争机制作用下具有替代关联性，两者的利益获取互相排斥。从这个理由出发，一体程序无法在授权运营的三角利益冲突结构下推行。

从两步作成过程的法律构造上来看，其适用以“一对一”为特征的并行程序。行政机关需为每个申请人单独启动遴选程序，并独立作出遴选决定。每个申请人既作为自身程序的当事人，同时又作为其他申请人所进行遴选程序下的利害关系人。这意味着当遴选程序瑕疵对实体性分配决定产生实质影响时，第三人须先向法院提起撤销之诉，否定遴选决定的法律效力，再提起课予义务之诉，请求法院判令行政机关重新作出对其予以分配的决定。并行程序将遴选决定与分配决定作分置处理，在形式上体现为两个各自独立对外生效的法律行为。遴选决定作出后，经过争讼期即取得针对程序当事人的形式存续力，此时除却无效情形，即便遴选决定存在绝对程序瑕疵，第三人亦无法请求法院予以撤销。由此，遴选决定于争诉期届满后所具备的不可诉请撤销性，可保障入选申请人基于公共授权运营协议所享有的预期经济利益，而遴选决定设定的争诉期亦为第三人提供了以绝对程序瑕疵为由请求法院撤销该决定的救济途径。例如，《济南市公共数据授权运营办法》第8条第4项规定：“公示无异议后，综合授权和分级授权的，由大数据主管部门与运营单位签订授权运营协议；分领域授权的，由数据提供单位与运营单位签订授权运营协议。”此处的“公示无异议后”应被规范地理解为遴选决定作出且经过争诉期后所具备的不可诉请撤销性。由此可见，两步作成过程不仅维护了第三人的竞争利益，还维护了相对人的运营利益。

但需指出的是，并行程序存在明显弊端，会导致第三人诉讼情形异常复杂，给法院审判工作带来较大负担。第三人作为其他成功入选申请人的利害关系人，往往需先分别提起多起撤销之诉，而后方能提起课予义务之诉，要求行政机关为其重新分配。有鉴于此，在行政诉讼实践中，解决该问题通常需将撤销之诉与课予义务之诉合并审理。例如，在1983年长途货运许可分配案中，德国联邦行政法院认为原告要求行政机关撤销对其他三家货运企业授予许可证的撤销之诉，和其要求行政机关对其分配其中两张货运许可的课予义务之诉，可以在一个审判程序中予以合并审理。这样的解决方式也为我国最高人民法院所确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第73条第2项规定：“行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以决定合并审理。”据此，行政机关针对公共数据授权运营对所有申请人单独作出遴选决定后，落选第三人若因不服该遴选决定而对其他入选申请人提起撤销之诉，可与其要求行政机关重新分配运营权的课予义务之诉合并审理，以此消解并行程序带来的诉讼负担。

3.程序参与权作为两步作成过程的保护法益 

诚如前述，两步作成过程通过肯认遴选决定与分配决定的独立效力，实现了在竞争中对第三人利益与相对人利益的双重保护。那么，具有关键作用的遴选决定和分配决定的保护内容是什么，以及如何判定这种保护法益是否被客观法所肯定？

分配程序旨在在公共数据运营授权活动中客观分配稀缺资源，这决定其首要任务是解决不同申请人之间的分配平等问题，而该问题的解决依托于公共数据授权运营中的竞争平等权。作为一项实体性权利，竞争平等权促使行政机关对不同群体或情况进行客观上的公平对待。一方面， 申请人的竞争平等权要求约束行政机关确定的分配标准和分配过程。《行政许可法》第5条第1款规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。”根据公开原则要求，《行政许可法》第5条第2款从客观法的拘束效力上要求行政机关必须公开有关行政许可的规定、 实施以及结果。作为《行政许可法》第12条第2项规定的公共资源配置事项，行政机关应在公共数据授权运营的分配程序中制定并公开实质性的分配标准，这些标准须契合资源配置事项的实际情况与事务本质，借此在平等原则框架下，对利益获得者与非获得者作出合理的差异化区分。另一方面，竞争平等权赋予每个与授权运营利益相关的申请人在分配决定中获得平等考虑的权利，这意味着行政机关在作出实际分配决定时必须严格遵守与落实客观法所设定的分配程序要求。根据公平、公正、非歧视原则要求，《行政许可法》第5条第3款在主观权利保障上赋予申请人在法定条件和标准下依法取得行政许可的平等权利。公共数据授权运营中不同申请人的竞争平等权之实现，取决于分配程序要求对实体权利的实际影响程度。只有分配程序瑕疵影响实体分配结果时才构成对竞争平等权的侵犯，并非所有程序瑕疵都会致使申请人的实体权利受损。

对公共数据授权运营中的申请人而言，分配程序只能在利用现有分配制度的前提下提供有限的竞争平等权保护，平等权被限缩为在现有分配制度内获得平等考虑的权利。但除此实体权利保护之外，申请人的竞争自由权也要求获得保护。竞争自由不仅受制于法律上已有的容许范围，还受制于现有制度所提供与赋予的实质有效条件及实际行动能力，而申请人有权根据当下竞争情况寻求最大程度上的竞争自由保护，参与分配制度的设计和形成。在公共数据授权运营活动中，申请人有权要求制定与授权运营利益关系相适配的分配标准。根据《行政许可法》第7条规定，申请人对行政机关实施行政许可，享有陈述权和申辩权。这意味着行政机关在程序中制定分配标准时需要考虑申请人的意见。

然而，竞争平等权和竞争自由权在法律保护范围上并不各自独立，而是在一定范围内被整合为竞争参与权。一方面，竞争参与权旨在保障申请人平等参与现有分配制度的利用；另一方面，竞争参与权可以保障申请人自由参与更佳分配制度的形成。在公共数据授权运营中，分配制度集中体现为分配程序的规定，由此，程序参与权实质性影响着申请人能否获得最终分配结果。但正如前文所述，并非所有程序公权都能致使申请人的实体权利和地位受损。因此，在公共数据授权运营的分配程序中，可以根据程序参与权对实体分配结果的影响而将之区分为绝对程序公权和相对程序公权，只有侵犯绝对程序公权才会致使申请人的授权运营利益受损。也就是说，只有绝对程序瑕疵才能对申请人的程序参与权造成实质性影响，从而导致申请人的实体分配权利受损。

在两步作成过程中，遴选决定和分配决定分别以行政行为和行政协议为法律形式，虽然两者共同指向申请人程序参与权的保护，但在保护侧重上存在差异。其一，在遴选决定上，申请人要求参与分配标准制定与适用的程序公权，属于分配参与维度的绝对程序公权，因为分配标准实质性地影响了申请人能否获得平等考虑和自由竞争的权利和机会，也只有基于此产生的绝对程序瑕疵才能导致遴选决定被撤销的后果，对于其他程序所导致的瑕疵则可以通过事后纠正或治愈来加以消除。其二，在分配决定上，分配程序瑕疵对入选申请人和行政机关签订的公共数据授权运营协议只可能产生“无后果”或“协议无效”两种法律情形。就可能产生法律后果的层面而言，在未征得第三人同意或存在民事合同无效情形下都会导致行政协议无效。

具体而言，在侵犯第三人权利的情况下，行政协议无效。根据《德国联邦行政程序法》第58条第1款规定，涉及第三人权利的公法合同，在取得第三人书面同意后生效。我国司法解释亦确认了同样的认定思路。根据《行政协议规定》第12条第1款规定，行政协议存在《行政诉讼法》第75条重大且明显违法情形时，行政协议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条第2项将《行政诉讼法》第75条重大且明显违法情形之一解释为 “减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”。据此，如果入选申请人和行政机关在签订公共数据授权运营协议过程中对落选申请人的绝对程序公权造成了侵犯，行政协议因之将被认定为无效。也就是说，如果公共数据授权运营协议是在没有保障落选申请人平等和自由参与分配程序的情况下缔结，那么这种对落选申请人程序参与权的侵犯将导致行政协议无效。缘由在于，此刻的行政协议在实质上对落选申请人的程序参与权造成了减损，属于《行政诉讼法》第75条规定的重大且明显违法情形。公共数据授权运营的资源分配以利益相关方自主申请为前提，申请人有权知悉对应的分配标准与分配方式。如果行政机关在分配程序中未向社会公开发布分配通知，或未在分配方案及配套通知中明确相关标准与方式，由此造成落选申请人最终未能与行政机关签订授权运营协议，这种情形即构成对绝对程序公权的侵犯，并将引发协议无效的法律后果。

另外，如果公共数据授权运营协议在分配程序中存在《行政协议规定》第12条第2款规定的民事法律规范无效的情形，也将具备侵犯落选申请人绝对程序公权的可能性。例如，《民法典》第153条规定了因违反法律、行政法规的效力性强制性规定的行为的无效事由。根据《行政许可法》第12条第2项和第53条规定，公共数据授权运营应当通过招标、谈判等公平竞争方式作出决定。如果行政机关在分配程序中没有采用招标等分配方式，即构成在分配遴选决策阶段违反了法律的强制性规定，由此导致因虚假招标而侵犯落选申请人的程序参与权。再如，《民法典》第154条规定了因恶意串通、损害他人合法权益的行为无效情形。如果行政机关在分配程序中与入选申请人恶意串通操纵招标，排斥其他申请人的程序参与权，此种情形同样构成对落选申请人程序参与权的侵犯。上述两种情形，均系在分配遴选决策阶段基于分配方式所生成的绝对程序公权范畴。行政机关违法采用分配方式，将从实质上剥夺申请人在授权运营分配活动中获得与行政机关平等考虑的机会与权利。

四、结语

作为对新质生产要素的开发利用形式，公共数据授权运营涉及如何在经济行政法中对其予以合理分配，以释放应有的公共服务价值和商业利用价值。《行政许可法》第12条第2项虽然规定了有限公共资源配置类的行政特许经营，但在实体法规定中却没有给出进一步的分配方案。正是这一规范空白，导致学界就公共数据授权运营的法律性质各执己见，分歧的核心在于对其授权运营的实体法地位认知存在差异。如果通过规范构造的观点来对客观法予以全面探寻，可以发现，《行政许可法》第53条将第12条第2项规定的实体分配方案委托给程序法予以具体化建构。但当前，《行政许可法》只规定了对一般行政许可予以单方授权的形式化程序，并未提供在多元利益冲突下建构实体分配秩序的实质化程序。公共数据授权运营需要在《行政许可法》第12条第2项下通过建构分配程序才有可能形成实体法上的分配秩序。我国地方政府制定的公共数据授权运营办法实际上是对分配方案的初步制定，尽管有学者也提出了对公共数据授权运营的一般立法路径，但其也只是对分配方案的一种普遍性优化，而并未对其他分配程序阶段予以全局观照。而根据《行政许可法》第53条规定，公共数据授权运营的实体分配秩序应通过位于法律和行政法规效力层级的程序法进行完整建构。有鉴于此，本文聚焦的核心问题是：在公共数据授权运营实体法性质尚未明确的前提下，如何通过行政机关的分配程序，为不同申请者的充分市场竞争构建完善的法律保障环境。这种分配程序上的制度尝试不仅构建了行政机关在数字行政下有效执行行政任务的法律框架，同时也为数字行政中竞争者利益的保护提供了新的规范路径。